Jedro

Za obstoj kaznivega dejanja se kot konkretno dejanje za uresničitev srečanja (objektivni pogoj kaznivosti) zahteva bistveno več kot zgolj posplošen in nedoločen predlog oziroma vabilo za dogovor za srečanje.

Izrek

I.Pritožbi zagovornika obdolženega A. A. se ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se

obdolženega A. A. (osebni podatki v sodbi sodišča prve stopnje)

iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

oprosti obtožbe,

da je osebo, mlajšo od petnajst let, preko komunikacijske tehnologije nagovarjal za srečanje z namenom, da bi zoper njo storil kaznivo dejanje iz prvega odstavka 173. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in so nagovarjanju sledila konkretna dejanja za uresničitev srečanja na ta način, da je v X v času od 1. 9. 2022 do 9. 9. 2022 vzpostavil stik preko aplikacije Instagram preko svojega profila s B. B. preko njenega profila ter ji pošiljal sporočila z vsebino: "Ej naj med nama ostane to ka ti napišem in moren ti povedati ka si redno dobra diklina" … "Daj to resno naj ostane med nama" … "Ok?" … "Privlačna si" … "Samo resno to nikome ne povej" …"Neven či ti lejku poven ka de što znal. Te ti poven." … "Tak če bi se kdaj dobila večer. Samo dečka maš nej?" … " Ja tak či bi te motilo ka bi zabluzila kaj" in "Je to med nama?", "Z dvema san fuko pa bluzo...pred kak san Y mel." ter jo tako nagovarjal, da bi se srečala in da bi z njim spolno občevala ali z njo storil kakšno drugo spolno dejanje tedaj z namenom, da bi zoper njo storil kaznivo dejanje spolni napad na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena KZ-1, pri tem pa je vedel, da B. B. še ni stara petnajst let, saj jo pozna in sta iz iste vasi, nagovarjanju pa so sledila konkretna dejanja za uresničitev srečanja, saj je v sporočilih tudi navedel, da "Tak če bi se kdaj dobila večer.", s čimer ji je že predlagal, da bi se srečala,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje pridobivanja oseb, mlajših od petnajst let, za spolne namene po prvem odstavku 173.a člena Kazenskega zakonika.

II.Po prvem odstavku 96. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena Zakona o kazenskem postopku obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona, potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika proračun.

Obrazložitev

1.Okrajno sodišče v Murski Soboti je z izpodbijano sodbo obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja pridobivanja oseb, mlajših od petnajst let, za spolne namene po prvem odstavku 173.a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je pogojno obsodbo in v okviru te določilo kazen sedem mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Odločilo je še, da je obdolženec na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona, in sicer sodno takso v višini 192,00 EUR, prav tako pa izdatke mld. oškodovanke ter potrebne izdatke in nagrado njenega pooblaščenca, o višini katerih bo odločeno s posebnim sklepom.

2.Zoper sodbo se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom višjemu sodišču, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe, podredno pa sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3.Pritožba je utemeljena.

4.Kršitev kazenskega zakona uveljavlja zagovornik z navedbami, da se obdolžencu v zvezi s posredovanimi "istočasovnimi" sporočili mladoletni oškodovanki hkrati očita nagovarjanje in tudi konkretno dejanje, kar pa ni mogoče. Življenjsko logično po njegovem mnenju je, da bi konkretno dejanje bilo nekaj v smislu, da bi se obdolženec in oškodovanka srečala kje zunaj in bi bilo mogoče v živo udejanjiti znak kaznivega dejanja. Predlog ali dogovor ni konkretno dejanje. Konkretna dejanja za uresničitev srečanja so po pritožbenih navedbah aktivni koraki, ki presegajo zgolj besedno nagovarjanje in kažejo na storilčevo namero, da srečanje dejansko izvede. V kazenskem pravu lahko taka dejanja predstavljajo pripravljalna dejanja ali celo poskus kaznivega dejanja, če so dovolj jasno usmerjena k storitvi kaznivega dejanja. Pripravljalna dejanja niso kazniva, poskus pa je kazniv, če je predpisana kazen zapora nad treh let, ali pa je poskus po zakonu izrecno kazniv. Meni torej, da v obtožbi očitano dejanje obdolžencu ni kaznivo, s čimer uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP.

5.Kaznivo dejanje pridobivanja oseb, mlajših od petnajst let, za spolne namene po prvem odstavku 173.a člena KZ-1 stori, kdor osebo, mlajšo od petnajst let, prek informacijskih ali komunikacijskih tehnologij nagovarja za srečanje z namenom, da bi zoper njo storil kaznivo dejanje iz prvega odstavka 173. člena tega zakonika ali zaradi izdelave slik, avdiovizualnih ali drugih predmetov pornografske ali drugačne seksualne vsebine, in so nagovarjanju sledila konkretna dejanja za uresničitev srečanja.

6.Kot je v točki 5 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno argumentiralo že sodišče prve stopnje, je objekt varstva inkriminacije po 173.a členu KZ-1 spolna integriteta otroka. Ker gre za ogrozitveno kaznivo dejanje, zadošča že abstraktna nevarnost v odnosu do varovane dobrine. Inkriminacija določa petnajst let starosti, kar pomeni, da je mladoletna oseba za potrebe kazenskega prava pod to starostjo absolutno nesposobna veljavno privoliti v spolno občevanje ali v drugo spolno dejanje, ne glede na svojo zrelost oziroma razsodnost. Delikt je oblikovan kot storitveno kaznivo dejanje, akt verbalne komunikacije, pri čemer gre po vsebini za več kot samo splošne pogovore, saj mora biti prisoten jasno razviden namen storilca, da bi se rad srečal zaradi namena izvršiti katero od dveh alternativno določenih dejanj, torej zaradi izvršitve kaznivega dejanja spolnega napada po prvem odstavku 173. člena KZ-1, ali zaradi izdelave slik, avdiovizualnih ali drugih predmetov pornografske ali drugačne seksualne vsebine. Nagovarjanje mora potekati prek informacijskih ali komunikacijskih tehnologij (IKT). Nagovarjanju morajo slediti še konkretna dejanja za uresničitev srečanja, kot dodatni oziroma kumulativni zakonski znak kaznivega dejanja, opredeljen kot objektivni pogoj kaznivosti. Slednjega kot znak kaznivega dejanja določata tudi 23. člen Konvencije sveta Evrope o zaščiti otrok pred spolnim izkoriščanjem in spolno zlorabo (Lanzarotska konvencija) in 6. člen Direktive 2011/92/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. 12. 2011 o boju proti spolni zlorabi in spolnemu izkoriščanju otrok ter otroški pornografiji in nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2004/68/PNZ. Kakšna konkretna dejanja za uresničitev srečanja morajo slediti, je pomensko odprto, gotovo pa se morajo materializirati v družbeni stvarnosti. Po mnenju komentatorja vsebine obravnavanega zakonskega besedila

7.Tudi iz obrazložitve komentiranega člena k predlogu Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (novela KZ-1B, sprejeta 2. 11. 2011, z začetkom veljavnosti 15. 5. 2012) izhaja, da mora za obstoj kaznivega dejanja primarnemu nagovarjanju mladoletne žrtve slediti določeno, konkretno dejanje storilca v smeri izvršitve - na primer prihod na dogovorjeni kraj srečanja - da bi bili izpolnjeni znaki obravnavanega kaznivega dejanja.

8.Že iz same dikcije besedila obravnavanega člena, njegove obrazložitve k predlogu implementacije v Kazenski zakonik, kot tudi strukturirane, jasne in razumljive predstavitve vsebine in namena zakonske določbe v komentarju citiranega člena, je torej nedvo(u)mno razbrati, da aktualna zakonska ureditev 173.a člena KZ-1 za obstoj kaznivega dejanja zahteva kumulativno izpolnitev obeh zakonskih znakov, to je nagovarjanje za srečanje s točno določenim namenom storilca in (nadaljnja) konkretna dejanja za uresničitev srečanja, kot izvršitvenih ravnanj tega sicer ogrozitvenega kaznivega dejanja.

9.Opis obdolžencu očitanega kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe zajema sprva prepis abstraktnih zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 173.a člena KZ-1, z nadaljnjim dejanskim opisom časa in načina storitve ter vsebine pošiljanih sporočil obdolženca mladoletni oškodovanki, za katero (da) je vedel, da še ni stara petnajst let; in dodatno navedbo oziroma očitkom obdolžencu, da so nagovarjanju sledila konkretna dejanja za uresničitev srečanja, saj je v sporočilih tudi navedel, da "Tak če bi se kdaj dobila večer.", s čimer ji je že predlagal, da bi se srečala.

10.Sodišče prve stopnje je povzeti del obdolženčevega sporočila oškodovanki "Tak če bi se kdaj dobila večer.", z dodatkom "Samo dečka maš nej?", vsebinsko opredelilo kot nagovarjanje k srečanju, ki pa da je hkrati tudi že tako konkretno (če bi se kdaj dobila zvečer), da ga je šteti kot dejanje za uresničitev srečanja, saj da je obdolženec v danem kontekstu konkretno in določljivo oškodovanko vabil in predlagal srečanje nek večer (točka 11 obrazložitve sodbe). Takšni utemeljitvi zagovornik obdolženca po presoji višjega sodišča utemeljeno nasprotuje. V zapisanem sporočilu gre namreč zgolj za posplošeno, nedoločno in zato ne (dovolj) konkretizirano vabilo obdolženca mladoletni oškodovanki (hkrati po obtožbi tudi kot očitek nagovarjanja), ki ga glede na že poudarjeno zahtevo po restriktivni razlagi zakonskega znaka "konkretnosti dejanj" in skladno z načelom zakonitosti ni mogoče opredeliti kot konkretno oziroma materialno dejanje za uresničitev srečanja. Drugačna razlaga vsebine citiranega sporočila je zato po mnenju višjega sodišča v nasprotju z vsebino (in namenom) inkriminirane določbe kaznivega dejanja, v (nedopustno) škodo obdolženca. Za obstoj kaznivega dejanja se - upoštevaje zgoraj obrazložena izhodišča - kot konkretno dejanje za uresničitev srečanja (objektivni pogoj kaznivosti) zahteva bistveno več kot zgolj posplošen in nedoločen predlog oziroma vabilo za dogovor za srečanje "kdaj zvečer", saj bi za uresničitev prepovedanega oziroma kaznivega namena obdolženca gotovo bila potrebna (dodatna) konkretna dejanja, ki se morajo, kot že rečeno, materializirati v družbeni stvarnosti. Povedano drugače, tak nedoločen predlog bi gotovo terjal dodatne "aktivnosti" za (dejansko) uresničitev srečanja, saj sam po sebi s takšno vsebino ni dovolj konkreten, da bi lahko bil dosežen zasledovani namen storilca. Posledično ga zato ni mogoče šteti kot konkretno dejanje v smislu zakonskega znaka obravnavane kazenske določbe.

11.Opis vsakega kaznivega dejanja v sodbi (ta pa se sme nanašati samo na dejanje, ki je predmet obtožbe) mora, poleg drugih obveznih podatkov, vsebovati tudi določen opis kaznivega dejanja, iz katerega izhajajo vsi njegovi zakonski znaki. Ni dovolj, da so navedeni pravni pojmi (abstraktni del opisa), temveč mora biti abstraktni opis konkretiziran z dejstvi in okoliščinami, ki ga vsebinsko napolnijo. Opis mora tako vsebovati vsa odločilna dejstva, ki po objektivni in subjektivni plati konkretizirajo kaznivo dejanje, do te mere, da omogoča pravno vrednotenje oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja, s tem pa hkrati uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe.

12.Ker v opisu dejanja v izreku izpodbijane sodbe povzeto sporočilo obdolženca mladoletni oškodovanki "Tak če bi se kdaj dobila večer.", po presoji višjega sodišča ne pomeni konkretnega dejanja za uresničitev srečanja, kot obligatornega kumulativnega zakonskega znaka skupaj z nagovarjanjem za srečanje s točno določenim namenom, kar vsebinsko pomeni izostanek konkretizacije zakonskega znaka kaznivega dejanja, je posledično zaključiti, da očitano dejanje obdolžencu ni kaznivo dejanje. Sodišče prve stopnje je zato z izrekom obsodilne sodbe prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je očitano dejanje obdolžencu kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP).

13.Zaradi ugotovljene kršitve je višje sodišče, ne da bi presojalo še ostale pritožbene navedbe zagovornika, njegovi pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obdolženca na podlagi 1. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe.

14.Odločba o stroških kazenskega postopka je posledica oprostilne sodbe in temelji na citiranih določbah ZKP v izreku te sodbe.

-------------------------------

1A. Završnik v Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, 2018, 1. knjiga, komentar k členu 173.a, zlasti točke 19 - 26, str. 1048 do 1052.

2Vlada Republike Slovenije, Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika, EVA 2010-2011-0006, št. 00720-8/2011/6, z dne 2. 6. 2011, obrazložitev k 69. členu predloga zakona (novi 173.a člen KZ-1).

3Iz besedila v skrajšani zakonodajni postopek vloženega Predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (EPA 2069-IX z dne 18. 4. 2025, Skupina poslank in poslancev Državnega zbora) je sicer razvidna predlagana sprememba in dopolnitev aktualnega 173.a člena KZ-1 tako, da bi bilo temeljno kaznivo dejanje podano že ob samem pridobivanju oziroma nagovarjanju oseb, mlajših od petnajst let, za spolne namene; če bodo temu sledila še konkretna dejanja za uresničitev srečanja, pa naj bi bila predpisana strožja kazen zapora.

Zveza:

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1 - člen 173a, 173a/1 Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP - člen 372, 327-1