Jedro

Sodišče prve stopnje (kljub ugotovljeni napaki) toženi stranki pravilno ni ugodilo v zahtevi, ki je postavljena skupaj za vse površine v hišah. Pravilno je pojasnilo, da je tožena stranka zgolj vztrajala, da so bili računi izstavljeni zaradi sanacije vseh napak, ki jih je pri gradnji povzročila tožeča stranka in v spis vložila še dva računa podjetja, ki se (med drugim) nanašata na izdelavo strojnih ometov v kletnih prostorih, ni pa ovrednotila le tistega dela stroškov izdelave strojnih ometov, ki so odpadli na sanacijo AB sten in stropov, ki jih je izdelala tožeča stranka (saj je bilo med strankama nesporno, da sten in stropov v kleti in pritličju ni izvedla). Trditveno in dokazno breme v zvezi s tem delom zahtevka po nasprotni tožbi je bilo namreč na njej.

Iz razloga, ker tožena stranka ni posebej ovrednotila tistega dela, ki se nanaša izključno na oceno vrednosti opravljenega dela brez napake in vrednosti, ki ga je imelo delo tožeče stranke 'z napako', pa sodišče prve stopnje ni moglo ugoditi niti njenemu ugovoru znižanja plačila (640. člen OZ).

Sodna praksa je že zavzela omejujoče stališče, da znižanje plačila nikoli ni dopustno opredeliti z vsoto stroškov, ki so potrebni za odpravo napake, ampak je kriterij znižanja plačila sorazmerje (ne razlika) vrednosti izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo z napako. Znižanje plačila za vsoto stroškov, potrebnih za odpravo napak izključuje že jezikovna razlaga 640. člena OZ, ki povsem jasno kot merilo znižanja določa razmerje dveh vrednosti. To izključuje tudi teleološka razlaga. Poleg tega sta zahtevek za znižanje plačila in zahtevek za povračilo stroškov odprave napake dva različna jamčevalna zahtevka, med katerima izbira naročnik in se medsebojno izključujeta.

V primeru, ko stranka napako zanika oziroma trdi, da je bila ta odpravljena, je očitno, da 'napake' ne bo odpravila. Če podjemik napake ne priznava, tudi ne bo pristopil k njeni odpravi, zaradi česar v takšnem primeru naročnik ni dolžan podjemniku omogočiti, naj napako odpravi v primernem dodatnem roku, da bi bil upravičen do (ostalih) jamčevalnih zahtevkov (v tem primeru do pravice do odprave napake na podjemnikove stroške).

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu (II., IV. in VI. točka izreka) potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 1.023,89 EUR v roku 15 dni, po poteku tega roka do plačila skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 45937/2016 z dne 9. 5. 2016 razveljavi v celotnem še nerazveljavljenem delu - torej tudi v celotni 1. in celotni 3. točki izreka (I. točka izreka), da je gospodarska družba A. d. o. o. dolžna v roku 15 dni gospodarski družbi B. d. o. o. plačati: - znesek 46.389,69 EUR in - zakonske zamudne obresti od 46.389,69 EUR od 24. 3. 2018 dalje za čas do plačila (II. točka izreka), da se zavrne zahtevek, ki se glasi: gospodarska družba A. d. o. o. je dolžna v roku 15 dni gospodarski družbi B. d. o. o. plačati glavnico 5.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24. 3. 2018 (III. točka izreka) ter da se zavrne zahtevek (po nasprotni tožbi) gospodarske družbe A. d. o. o., ki se glasi: Gospodarska družba B. d. o. o. je dolžna v roku 15 dni plačati gospodarski družbi A. d. o. o. znesek 81.513,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 3. 2018 (IV. točka izreka). Sklenilo je, da se postopek ustavi glede zahtevka gospodarske družbe B. d. o. o., ki se glasi: Gospodarska družba A. d. o. o. je dolžna v roku 15 dni plačati gospodarski družbi B. d. o. o. znesek 6.170,97 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 4. 2016 dalje do plačila (V. točka izreka) in da je A. d. o. o. dolžan gospodarski družbi B. d. o. o. v roku 15 dni povrniti tudi pravdne stroške v višini 6.694,00 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne po poteku 15-dnevnega plačilnega roka dalje do plačila (VI. točka izreka).

2. Zoper II., IV. in VI. točko izreka citirane odločbe je pritožbo vložila tožena stranka. Uveljavljala je pritožbene razloge zmotne uporabe materialnega prava, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, zahtevku tožene stranke, podanem v nasprotni tožbi, pa v celoti ugodi. Podrejeno je pritožnica predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo v II., IV. in VI. točki izreka razveljavi, zadevo pa vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Prav tako je predlagala, da pritožbeno sodišče tožeči stranki naloži plačilo vseh stroškov postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izteka paricijskega roka dalje do plačila, v 15 dneh pod izvršbo.

3. Na pritožbo tožene stranke je tožeča stranka odgovorila s predlogom, da pritožbeno sodišče v celoti zavrne pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno in toženi stranki naloži povračilo pritožbenih stroškov tožeče stranke, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Stroške odgovora na pritožbo je priglasila v specificiranem stroškovniku.

4. Ker je bila odločba sodišča prve stopnje izdana po začetku uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku, ZPP-E, se glede na določbi prvega in tretjega odstavka 125. člena ZPP-E v tem pritožbenem postopku uporabljajo pravila Zakona o pravdnem postopku, vključno z novelo E. 5. Pritožba ni utemeljena.

6. V obravnavanem primeru tožeča stranka s tožbo zahteva plačilo opravljenih gradbenih del, tožena stranka pa z nasprotno tožbo plačilo pogodbene kazni ter stroške odprave napak po drugem izvajalcu. Pritožbeno sodišče je v svoji obrazložitvi kot tožečo stranko naslavljalo B. d. o. o., kot toženo stranko pa A. d. o. o. _Glede sklenjene pogodbe_

7. Tožena stranka pritožbeno neutemeljeno uveljavlja, da se prvostopenjsko sodišče sploh ni opredelilo do Pogodbe št. 01/2015 (v nadaljevanju: Pogodba), ki je bila med pravdnima strankama sklenjena dne 1. 7. 2015. Iz 4. točke obrazložitve izpodbijane odločbe je namreč razvidno, da je sodišče prve stopnje na podlagi vpogleda v Pogodbo ugotovilo njeno (relevantno) vsebino in le-to tudi povzelo v obrazložitev. Pri tem je izrecno ugotovilo, kaj je vsebina njenega 1. do 5., 7. do 10. in 12. do 14. člena, v okviru presoje (ne)utemeljenosti posameznega (dela) zahtevka (oziroma ugovora) pa ponovno povzelo in upoštevalo tisto določbo Pogodbe, ki je za posamezni ugovor (oziroma zahtevek) predstavljala relevantno materialno pravo.

8. 3. člena Pogodbe sodišče prve stopnje v 4. točki svoje obrazložitve ni povzelo tako detajlno kot je to storila tožena stranka v obravnavani pritožbi. Navedlo je le, da je bil v 3. členu Pogodbe opredeljen obseg del (katere je prvostopenjsko sodišče povzelo le po naslovih, tj. betonska dela, obdelava sten in tlakov, zunanja ureditev) in da je bilo v točki B 3. člena med strankama dogovorjeno, da _morajo biti AB stene izdelane tako, da so gladke in pripravljene za kitanje_, ne pa kaj je bilo zapisano v ostalih točkah tega člena. A na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločitve to po presoji pritožbenega sodišča ne vpliva. Ali so bila posamezna dela (v zvezi s katerimi pritožnica navaja, da je skozi celoten postopek poudarjala, da jih tožeča stranka ni izvedla oziroma da jih je izvedla z napako ali pa zamudo) predmet Pogodbe (oziroma dogovora med strankama), je sodišče prve stopnje pravilno ugotavljalo v nadaljevanju svoje obrazložitve - tj. v zvezi z vsako posamezno postavko (kot npr. v točki d/10 glede kanalizacije).

9. Se pa sodišče prve stopnje res ni opredelilo do pritožbeno izpostavljenih določil 16. in 24. člena Pogodbe. Iz razlogov, pojasnjenih v nadaljevanju, to tudi ni bilo potrebno.

10. Tožena stranka se v postopku pred sodiščem prve stopnje na določila 16. in 24. člena Pogodbe ni sklicevala, na omenjenih določbah ni utemeljevala nasprotne tožbe niti ni navedla dejstev, ki bi utemeljevala njihovo uporabo. Ker _ni trdila, da je posamezna dela_ (v zvezi s katerimi z nasprotno tožbo zahteva povrnitev stroškov) _zaupala drugemu izvajalcu zato, ker je v zvezi z njimi prišlo do odstopanj od terminskega plana po krivdi tožeče stranke_ in da je bilo to odstopanje daljše od 14 dni oziroma da je od pogodbe (glede določenih del) odstopila, se sodišču prve stopnje z vsebino navedenih členov (v katerih je potrditvah pritožnice določeno: „V kolikor pride do odstopanj od terminskega plana po krivdi izvajalca v posameznih delih ali v celoti, ki so daljša od 14 dni in obstaja nevarnost, da bo po krivdi izvajalca ogrožen rok za dokončanje del, lahko naročnik odpove pogodbena dela v celoti ali delno tista dela, zaradi katerih je ogrožena gradnja. Naročnik v takem primeru odda tista dela, ki ogrožajo pogodbeni rok, drugemu izvajalcu v breme izvajalca po tej pogodbi ali lahko odstopi od pogodbe in začne postopek za izterjavo povzročene škode“ (16. člen Pogodbe) in „Naročnik ima pravico odstopiti od pogodbe: - če so roki po terminskem planu brez odobritve prekoračeni za več kot 30 dni; - če je kvaliteta izvedenih del nepopravljiva in s tem prizadeta uporabnost ali - če je nad izvajalcem uveden postopek stečaja ali prisilne poravnave“ (24. člen Pogodbe)) ni bilo dolžno ukvarjati.

11. Tožena stranka je zamudo tožeče stranke utemeljevala na členih 12., 13., 14. in 15. Pogodbe in iz tega naslova uveljavljala pogodbeno kazen, ne pa na 16. členu Pogodbe, ki sicer - prav tako - ureja posledice odstopanj od terminskega plana (ni trdila, da je iz razloga, ker je tožeča stranka prišla v zamudo z zakasnitvijo posameznih pogodbenih del, ta odpovedala in jih oddala drugemu izvajalcu v breme tožeče stranke). Prav tako ni v postopku trdila (kar trdi v pritožbi), da sta s 16. členom Pogodbe pravdni stranki skladno z načelom dispozitivnosti pogodbeno razmerje drugače uredili - tj. postopek uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov oz. način ter posledice odstopa od pogodbe. Pojasnil v tej smeri v spisovni dokumentaciji ni mogoče najti. Pritožbena graja, da se sodišče prve stopnje do navedenega v izpodbijani odločitvi ni ustrezno opredelilo, je zato neutemeljena.

_**Glede pogodbene kazni**_

12. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenemu očitku, da je zmoten zaključek prvostopenjskega sodišča, da zahtevek po plačilu pogodbene kazni ni utemeljen iz razloga, ker si tožena stranka ni pridržala pravice uveljavljati pogodbeno kazen skladno z 251. členom OZ (po katerem upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni; peti odstavek navedenega člena). Sodišče prve stopnje je namreč pred tem ugotovilo (in to je bistveno), da je bila tožeča stranka že pred opravo primopredaje seznanjena z zahtevo za plačilo pogodbene kazni zaradi zamude (31. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

13. Sodna praksa je na vprašanje, kdaj in kako mora upnik sporočiti dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni, že odgovorila. V sodbi Vrhovnega sodišča RS III Ips 109/2001 z dne 6. 6. 2002 je tako pojasnjeno, da po določbi petega odstavka 273. člena ZOR upnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če nemudoma po sprejemu izpolnitve obveznosti ne izjavi dolžniku, da si pridržuje pravico do nje (enako tudi peti odstavek 251. člena OZ) in da je z zakonom tako predpisano, od kdaj dalje upnik ne more več zahtevati pogodbene kazni. To pa ne more pomeniti drugega, kot da mora upnik najkasneje nemudoma po sprejemu izpolnitve podati izjavo o tem, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Izjavo lahko torej poda tudi prej. Nobenega dvoma ni, da jo lahko poda vsaj takrat, ko je dolžnik prišel v zamudo (tako na primer sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 484/95 z dne 12. 12. 19961). Lahko pa jo poda celo prej, v trenutku, ko je gotovo, da bo do zamude šele prišlo (tako pravno mnenje Vrhovnega sodišča SRS, sprejeto na občni seji 20. 12. 1978, Poročilo o sodni praksi II/1978, str. 43 in 44).

14. Nosilni razlog, zaradi katerega je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor (oziroma zahtevek) tožene stranke za plačilo pogodbene kazni, glede na citirano stališče torej ne more biti sklep, da si tožena stranka ni pravočasno pridržala pravice do pogodbene kazni, ker tega ni storila ob primopredaji dne 18. 4. 2016. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila tožena stranka že pred opravo primopredaje seznanjena z zahtevo za plačilo pogodbene kazni (v dopisu, ki je datiran z dnem 29. 1. 2016, je tožeča stranka namreč odgovarjala na predhodno prejet zahtevek investitorja po uveljavitvi pogodbene kazni)2, je mogoče šteti, da je bila izjava o pridržanju pravice do pogodbene kazni podana pravočasno in da zato toženi stranki tega kasneje ni bilo več treba ponavljati. Z delom pritožbenih navedb, s katerimi toženka na to opozarja, se pritožbeno sodišče torej strinja.

15. Ne strinja pa se z njenimi pritožbenimi trditvami, da so (ostali) zaključki prvostopenjskega sodišča glede uveljavljanja pogodbene kazni napačni in neutemeljeni (saj je toženka zatrjevala, da je bila tožeča stranka _v zamudi z deli, ki se jih je zavezala prevzeti skladno s sklenjeno pogodbo in za katera je tožeča stranka uveljavljala pogodbeno kazen_, zaradi česar je sodišče prve stopnje neutemeljenost plačila pogodbene kazni pravno zmotno vezalo na dodatno naročena dela). Pritožbeno sodišče se strinja z razlogi prvostopenjskega sodišča in ocenjuje, da so neutemeljene navedbe pritožnice.

16. To pa že iz razloga, ker se - glede na neprerekano trditev tožeče stranke, da je skupna pogodbena vrednost del po 4. členu Pogodbe znašala 178.363,65 EUR brez DDV (kar je na podlagi vpogleda v vsebino Pogodbe ugotovilo tudi sodišče prve stopnje) - toženkin izračun pogodbene kazni, ki ga je ta ponudila v trditveni podlagi ugovora zoper sklep o izvršbi in se pri tem sklicevala na 12., 13. in 14. člen Pogodbe, ne more nanašati zgolj na dela, ki so bila določena s Pogodbo. Tožena stranka je namreč kot _„skupno vrednost vseh pogodbenih del“_ navajala 241.007,01 EUR ((241.007,01 EUR/100) x 5 = 12.050,35 EUR3), pri tem pa ni pojasnila, zakaj ta znesek odstopa od pogodbene vrednosti del iz 4. člena Pogodbe v višini 178.363,65 EUR brez DDV. Pritožbeno sodišče pritožnici zato ne more slediti v navedbi, da je pogodbeno kazen uveljavljala le v zvezi s prvotno pogodbeno dogovorjenimi deli.

17. Pa tudi če bi jo, toženi stranki po presoji pritožbenega sodišča v njenemu zahtevku, ki se nanaša na pogodbeno kazen, ni mogoče ugoditi in v tem delu sodbe sodišča prve stopnje spremeniti. Tožeča stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje uspela dokazati, da je bila njena zamuda s pogodbeno dogovorjenimi deli opravičljiva (250. člen OZ), tožena stranka pa v pritožbenem postopku v zvezi s tem sploh ne izpodbija razlogov. Pritožbeno namreč ne problematizira ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da celotna vsebina 4. zapisnika operativnega sestanka na objektu dne 23. 7. 2015 pomeni v skoraj celotnem besedilu (skupaj 12 alinej) pravzaprav le legitimno zahtevo izvajalcev, naj jim bo izročena ustrezna projektna dokumentacija (opustitev te zahteve bi namreč pomenila, da izvajalec B. d. o. o. naročnika A. d. o. o. ni opozoril na pomanjkljivosti njegovega naročila) in da se v luči povedanega izkaže, da izvajalcu ni mogoče očitati zamud, nastalih zaradi čakanja na prejem projektne dokumentacije - tožeča stranka ne odgovarja za zamudo, saj ji naročnik ni pravočasno izročil projektne dokumentacije.

_**Glede napak izvršenega posla**_ _**1. Glede betonskih sten in stropov**_

18. Sodišče prve stopnje je kot nosilne razloge svoje odločitve, da zahtevek za plačilo stroškov sanacije betonskih sten in stropov - tj. strošek izdelave strojnih ometov in stropov izvajalca C. d. o. o. v skupni višini 20.808,68 EUR - ni utemeljen, navedlo: (1) da na podlagi vsebine izpovedb D. D., E. E. in F. F. šteje za izkazano, da površina betonskih sten ni bila primerna za neposredno nadaljevanje del s slikopleskarsko obdelavo, (2) da to velja za celoten objekt, torej tako za tisti del, ki ga je izdelala tožeča stranka kot tudi za tisti del (pritličje in klet), ki ga je izdelal prejšnji izvajalec G. d. o. o.4, (3) da na ugovor tožeče stranke, da odločilni del površin, ki so bile predmet obdelave s strojnimi ometi, odpade na tiste površine, ki jih ona sploh ni izdelala, tožena stranka ni razmejila zneska (ki ga vtožuje iz tega naslova) na tiste površine, ki jih je izdelala tožeča stranka in je vztrajala pri ugovoru znižanja plačila oziroma pri plačilu sanacije po drugem izvajalcu tudi glede površin, ki jih ni izdelala tožeča stranka in (4) da A. d. o. o. ni posebej ovrednotil tistega dela, ki se nanaša na tožečo stranko5 in (5) da zato ne more ugotoviti, koliko m² površin, ki jih je izdelal B. d. o. o., je bilo res treba popraviti s strojnimi ometi.

19. Tožena stranka pritožbeno uveljavlja, da so napačne ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da ni ustrezno substancirala navedb, tj. katerih betonskih sten tožeča stranka ni pravilno izvedla in poudarja, da tožeča stranka _na nobenem mestu ni izvedla t. i. vidnega betona_, ki se ga je skladno s sklenjeno pogodbo zavezala izvesti (tožeča stranka se je zavezala stene izdelati na način, da bodo pripravljene na kitanje, strope pa na način, da bodo brušeni in pripravljeni na kitanje - t. i. vidni beton). Po presoji pritožbenega sodišča so očitki pritožnice neutemeljeni.

20. Sodišče prve stopnje je v okviru relevantnega dejanskega stanja pravilno ugotovilo, _da je bila v obravnavanem primeru izdelava betonskih sten in stropov v kleti in pritličju v domeni prejšnjega izvajalca_ - že na prvem naroku za glavno obravnavo dne 3. 4. 2018 je bilo namreč kot nesporno ugotovljeno, da je tožeča stranka izvedla vse AB stene in AB strope razen tistih v kleti in v pritličju - _da pa so bile površine betonskih sten neprimerne za neposredno nadaljevanje del s slikopleskarsko obdelavo v celotnem objektu_. Kljub zatrjevanju tožeče stranke, da je glede AB sten, ki jih je dejansko izvedla ona (nadstropje in mansarda), v celoti upoštevala pripombe tožene stranke in stene z brušenjem ter na nekaterih mestih celo z izvedbo dodatnega izravnalnega ometa v celoti sanirala (zaradi česar so po njenem mnenju očitki o potrebi po dodatni sanaciji in stroških zanjo neutemeljeni), je sodišče prve stopnje torej ugotovilo, da izvedena sanacija del, ki jih je že prvotno opravila tožeča stranka, ni bila ustrezna. Napako, ki jo je zatrjevala tožena stranka, je ugotovilo, zaradi česar so navajanja pritožnice, iz katerih vseh dokazov izhaja obstoj napake, povsem nepotrebna.

21. Ker na ugovor tožeče stranke (iz odgovora na nasprotno tožbo) v zvezi s postavkami stroškov za strojne omete sten in stropov, ki jih je opravilo podjetje C. d. o. o., da se račun št. 01/2016 z dne 3. 10. 2016 v pretežnem delu nanaša na izvedbo del v kletnih prostorih, kjer del nesporno ni izvajala tožeča stranka (prim. list. št. 89), tožena stranka ni pojasnila, koliko m² betonskih sten in stropov, ki jih je po Pogodbi izdelala tožeča stranka, je bilo potrebno sanirati z izdelavo strojnega ometa, pa toženi stranki sodišče prve stopnje (kljub ugotovljeni napaki) pravilno ni ugodilo v zahtevi, ki je postavljena skupaj za vse površine v hišah. Pravilno je pojasnilo, da je tožena stranka zgolj vztrajala, da so bili računi izstavljeni zaradi sanacije vseh napak, ki jih je pri gradnji povzročila tožeča stranka in v spis vložila še dva računa podjetja C. d. o. o., ki se (med drugim) nanašata na izdelavo strojnih ometov v kletnih prostorih, ni pa ovrednotila le tistega dela stroškov izdelave strojnih ometov, ki so odpadli na sanacijo AB sten in stropov, ki jih je izdelala tožeča stranka (saj je bilo med strankama nesporno, da sten in stropov v kleti in pritličju ni izvedla). Trditveno in dokazno breme v zvezi s tem delom zahtevka po nasprotni tožbi je bilo namreč na njej. Tožeča stranka ga je z ugovorom prevalila nanjo in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene. Izpodbijana sodba iz navedenega razloga za toženo stranko tudi ne more predstavljati 'sodbe presenečenja'. Zaradi opozoril tožeče stranke pa tudi materialno procesno vodstvo (kot je pravilno zapisalo prvostopenjsko sodišče) ni bilo potrebno.

22. Iz razloga, ker tožena stranka ni posebej ovrednotila tistega dela, ki se nanaša izključno na oceno vrednosti opravljenega dela brez napake in vrednosti, ki ga je imelo delo tožeče stranke 'z napako', pa sodišče prve stopnje ni moglo ugoditi niti njenemu ugovoru znižanja plačila (640. člen OZ). V tem oziru so neutemeljene pritožbene trditve, da bi moralo sodišče prve stopnje iz razloga, ker je tožena stranka drugim izvajalcem za opravo vseh ometov v obeh nepremičninah plačala 20.808,68 EUR, vrednost obračunanih del tožeče stranke zmanjšati za navedeni znesek. Sodna praksa je že zavzela omejujoče stališče, da znižanje plačila nikoli ni dopustno opredeliti z vsoto stroškov, ki so potrebni za odpravo napake, ampak je kriterij znižanja plačila sorazmerje (ne razlika) vrednosti izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo z napako. Znižanje plačila za vsoto stroškov, potrebnih za odpravo napak izključuje že jezikovna razlaga 640. člena OZ, ki povsem jasno kot merilo znižanja določa razmerje dveh vrednosti. To izključuje tudi teleološka razlaga.6 Poleg tega sta zahtevek za znižanje plačila in zahtevek za povračilo stroškov odprave napake dva različna jamčevalna zahtevka, med katerima izbira naročnik in se medsebojno izključujeta.

_**2. Glede okenskih odprtin**_

23. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožena stranka ni zmogla dokaznega bremena v zvezi s trditvijo, da se je s tožečo stranko dogovorila za dodatno delo, tj. za izvedbo oblog okenskih odprtin z lepilom in armaturno mrežico oziroma vgradnjo vogalnikov. Niti ugovoru znižanja kupnine niti zahtevku iz nasprotne tožbe, ki se nanaša na plačilo 'popravila' iz tega naslova v znesku 2.400,00 EUR, zato ni ugodilo.

24. Tožena stranka pritožbeno uveljavlja, da je zmotna izpeljava prvostopenjskega sodišča, da je bila tožeča stranka skladno s Pogodbo zavezana namestiti 'le' styrodur. Trdi namreč, da se je tožeča stranka skladno s Pogodbo zavezala obložiti okenske odprtine s styrodurjem, kot tudi ustrezno obložiti okenske odprtine z lepilom in armaturno mrežico ter vgraditi vogalnike, da pa slednje za obravnavani primer niti ni bistveno. Tudi v kolikor je sodišče prve stopnje štelo, da izvedba oblog okenskih polic z lepilom in armaturno mrežico ni bila dogovorjena, je bila _tožena stranka primorana dela sanirati po drugem izvajalcu_, pri tem pa je morala zaradi slabe (ne)izvedbe del s strani tožeče stranke okenske odprtine ustrezno obložiti ter vgraditi vogalnike.

25. S predstavljenimi pritožbenimi očitki se ni mogoče strinjati. Ker tožena stranka ni dokazala, da se je s tožečo stranko dogovorila za dodatno delo, tj. za izvedbo oblog okenskih odprtin z lepilom in armaturno mrežico oziroma vgradnjo vogalnikov7, tožena stranka zaradi domnevne neizvedbe teh del ne more uveljavljati znižanja plačila (ne more namreč uspešno zatrjevati, da je celoten posel manj vreden, ker tožeča stranka del v zvezi z okenskimi odprtinami ni dokončala). Tožena stranka namreč ni dokazala, da je bila izvedba tovrstnih del sploh v domeni tožeče stranke. Da je bila izvedba oblog okenskih odprtin z lepilom in armaturno mrežico pravzaprav _način odprave napake izvedbe okenskih odprtin s styrodurjem_, pa tožeča stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala, zato so njene pritožbene navedbe v smislu, da je v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, neutemeljene. Prav tako očitek o zmotni uporabi materialnega prava.

26. Ker tožena stranka v zvezi s pravno odločilnimi dejstvi, da je bila v zvezi s polaganjem styrodura tožeči stranki napaka notificirana (v zapisniku, v katerem naj bi bilo potrditvah tožene stranke jasno ugotovljeno stanje gradbenih del, ki jih je izvajal B. d. o. o., vse napake pa notificirane - prim. list. št. 154 - polaganje styrodura ni omenjeno) in da je tožena stranka tožeči stranki omogočila, da napako v primernem roku odpravi oziroma da je tožeča stranka odpravo te napake izrecno odklanjala, ni zmogla substanciranega trditvenega in dokaznega bremena, pa je neutemeljena tudi nadaljnja pritožbena trditev, da so napačni in neutemeljeni zaključki prvostopenjskega sodišča glede plačila stroškov nadomestitve manjkajočega styrodura (v znesku 240,00 EUR).

_**3. Glede hidroizolacije terase**_

27. Tožena stranka pritožbeno neutemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje glede izdelave hidroizolacije terase ugotovilo zmotno in nepopolno, ker je povzelo samo navedbe tožeče stranke in priče E. E., do navedb tožene stranke ter mnenj D. D. in F. F., ki potrjujeta, da je tožeča stranka hidroizolacijo položila nekvalitetno, pa se ni opredelilo. Iz razlogov, pojasnjenih v nadaljevanju, kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki po smislu ustreza trditvam iz pritožbe, ni podana.

28. Sodišče prve stopnje je po ugotovitvah pritožbenega sodišča pravilno upoštevalo tako navedbe tožene stranke8 (prim. 61. točko obrazložitve izpodbijane sodbe) kot tudi celotni izpovedbi prič D. D. (7., 8. in 64. točka obrazložitve) in F. F. (14. in 64. točka obrazložitve). Poročilo, ki ga je izdelal F. F. (B 1), je analiziralo v 14. do 16. točki obrazložitve. Ga pa v nadaljevanju v okviru dokaznega postopka pravilno ni upoštevalo, saj se je tožena stranka na strokovno poročilo F. F. z dne 23. 2. 2017 sama sklicevala kot „na del vloge oziroma nasprotne tožbe, ki predstavlja trditveno podlago tožene stranke“. Pritožnica neutemeljeno trdi, da bi ga moralo sodišče prve stopnje upoštevati kot dokaz oziroma se do mnenja - kot dokaza - opredeliti v zvezi z zatrjevanimi napakami hidroizolacije. Ker mnenja D. D. z dne 6. 5. 2016 v spisovni dokumentaciji obravnavane zadeve ni, pa pritožnica dokazne ocene sodišča prve stopnje o tem, da zamakanje v kleti ni posledica ravnanja tožeče stranke pri izdelavi hidroizolacije terase, ne more izpodbiti niti z navedbo, da iz njega izhaja, da _„je izvedena hidroizolacija terase, vendar predvidevam, da izolacija ne služi v celoti svojemu namenu, saj so v kleti vidne sledi zamakanja“_. Citirano mnenje po presoji pritožbenega sodišča tudi sicer ne potrjuje navedbe tožene stranke, da je ravno ravnanje tožeče stranke vzrok za to, da izolacija ne služi svojemu namenu in da zato v kleti zamaka.

29. Izpovedbama prič D. D. in F. F. sodišče prve stopnje ni pripisalo pomena, kot jim ga pripisuje tožena stranka. V obrazložitev sodbe je sicer povzelo tudi tisti del izpovedbe priče D. D., v katerem je ta dopustila možnost, da so poškodbe nastale že ob sami izvedbi (tj. da je bila sama hidroizolacija položena nekvalitetno oziroma da jo je tožeča stranka položila nekvalitetno), ter izpovedbo priče F. F., da je voda v kletnih prostorih posledica tega, da hidroizolacija terase pušča, vendar je ob upoštevanju preostalih izvedenih dokazov (izpovedb zaslišanih prič J. J., E. E. in K. K.) po oceni pritožbenega sodišča pravilno ugotovilo, da razlog za zamakanje, s katerim je tožena stranka utemeljevala zatrjevano napako, ni v ravnanju tožeče stranke pri polaganju hidroizolacije, temveč v neprimernem ravnanju investitorja, ki je bilo v izrecnem nasprotju z zahtevami nadzora (vrtanje lukenj skozi izolacijo). Zatrjevano zamakanje je povzročilo ravnanje naročnika (tj. tožene stranke), ki je kljub nestrinjanju nadzornika E. E. odredil, da se v to izolacijo zvrtajo luknje za posamezne stebre. Nezanemarljivo pri tem pa ni niti pritožbeno neizpodbito dejstvo, da investitor ni pristal na zahteve izvajalca, da naj se izolacija zaščiti (prim. 63. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

30. Sodišče prve stopnje je dokazni postopek v zvezi z navedbo tožeče stranke, da je zamakanje posledica naknadnih poškodb, ki so jih povzročili drugi izvajalci, opravilo s tistimi dokazi, ki jih je za dokazovanje omenjenega dejstva predlagala tožeča stranka (očitek, da tožeča stranka ni predložila nikakršnih dokazov, s katerimi bi se ekskulpirala svoje odgovornosti, ni utemeljen). Med drugim je tako zaslišalo tudi pričo E. E., odgovornega vodjo nadzora, ki je - kot pravilno navaja pritožnica - potrdil, da je hidroizolacijo na terasi položila tožeča stranka in da je tožena stranka kasneje zahtevala, da se na hidroizolaciji opravijo določena dela. Ta pa v nasprotju s pritožbenimi trditvami ni bila dolžna podkrepiti svojih navedb, da 'naj bi' tožena stranka zahtevala, da se na hidroizolaciji opravijo določena dela.

31. E. E. v postopku pred sodiščem prve stopnje _ni podajal navedb_, temveč je bilo njegovo zaslišanje predlagano v dokaz trditev tožeče stranke, katere je v zvezi s hidroizolacijo terase podala v tožbi. Pri tem pa priča svoje izpovedbe ni bila dolžna podkrepiti z zapisniki, katere je omenjala v okviru svoje izpovedbe9. Že s svojo izpovedbo je potrdila navedbe tožeče stranke, da je zamakanje posledica naknadnih poškodb, ki so jih povzročili drugi izvajalci in ker je sodišče prve stopnje njeno izpovedbo ocenilo za verodostojno (prim. 12. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), ji je tudi sledilo in obrazložilo, da tožena stranka vtoževanih stroškov sanacije teh poškodb ne more prevaliti na tožečo stranko. Pri tem pa (kot že pojasnjeno) ni res, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo tudi trditev in dokazov tožene stranke - izpovedbi prič D. D. in F. F., iz katerih je mogoče razbrati, da je bila hidroizolacija terase v detajlih izvedena površno (64. točka obrazložitve), je povzelo in obrazložilo, da sta v celoti verodostojni. Presodilo je le, da navedene napake niso bile takšne, da bi povzročile zatrjevano zamakanje (na podlagi katerega je tožena stranka utemeljevala napako). Na podlagi izpovedbe zaslišane priče E. E. je ugotovilo, da je zamakanje v kletnih prostorih povzročilo ravnanje drugih izvajalcev, ki so po navodilu naročnika v to izolacijo izvrtali luknje, s tem pa okoliščine za razbremenitev odgovornosti v tem obsegu.

32. Kot podlago za razbremenitev podjemnikove odgovornosti je namreč treba smiselno uporabiti določilo 240. člena OZ. Podjemnik (v tem primeru tožeča stranka) se zato razbremeni odgovornosti za stvarno napako opravljenega posla, če dokaže, da je vzrok za to napako okoliščina, ki je ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se ji tudi ne izogniti, oziroma (dosledneje) okoliščina, ki je ni mogel niti je ni bil dolžan obvladati (pri tem pojem „okoliščina“ obsega tako ravnanja tretjih oseb kot tudi naročnikova ravnanja10). Po presoji pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče v tem postopku na podlagi izvedenih dokazov pravilno zaključilo, da je v zvezi s hidroizolacijo terase razbremenitev odgovornosti tožeči stranki uspela.

33. Sodišče prve stopnje je verodostojnost priče E. E. pravilno ocenilo v 12. točki obrazložitve svoje sodbe. Upoštevalo je vse pomisleke, ki jih pritožbeno izpostavlja pritožnica (da je tožena stranka izvedenca prijavila Inženirski zbornici Slovenije, da je imel ta interes, da v postopku izpoveduje na način, da se ekskulpira morebitne odškodninske odgovornosti). Tako je pojasnilo, da okoliščina, da sta si predstavnik investitorja L. L. in nadzorni inženir E. E. nasprotovala glede nekaterih odločitev na gradbišču in da sta si bila nasprotna v zvezi z odškodninskim zahtevkom in zahtevkom pred zbornico11, ne zmanjšuje njegove verodostojnosti. Prav nadzorni organ je namreč tisti, ki preverja, ali se izvedena dela količinsko in kvalitativno ujemajo s projektom PGD in PZI ter je najbolj neposredno seznanjen s potekom dela na gradbišču. Da je vprašljiva 'nepristranskost' priče E. E. in da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je sledilo njeni izpovedbi, je torej neutemeljena pritožbena trditev. Absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka ni podana.

34. V nadaljevanju pritožnica poudarja, da sodišče prve stopnje ne razpolaga s strokovnim znanjem in da zato svoje dokazne ocene, da je ravnanje tožene stranke razlog za zamakanje kletnih prostorov na sporni nepremičnini, ni moglo graditi izključno na izpovedbi priče, to pa še toliko bolj, ker je tožena stranka v spis vložila strokovna mnenja izvedencev gradbene stroke, a se do njih sodišče prve stopnje ni ustrezno opredelilo niti se zaradi strokovne pomanjkljivosti ni moglo ustrezno opredeliti. Napačna in pravno zmotna se ji zato zdi odločitev prvostopenjskega sodišča, da ni postavilo ustreznega izvedenca gradbene stroke, ki bi lahko ovrgel ali potrdil navedbe tožene oziroma tožeče stranke.

35. Očitki so po presoji pritožbenega sodišča neutemeljeni. Na načelni ravni je sicer mogoče pritrditi pritožnici, da je v določenih primerih za ugotavljanje napak gradnje (oziroma vzroka zamakanja) potrebno strokovno znanje izvedenca, ki ga v postopku predlaga katera od strank, ni pa ji mogoče pritrditi v tem konkretnem primeru. Izvedba dokaza z izvedencem gradbene stroke se je namreč v obravnavani zadevi izkazala za neprimeren dokaz in sodišče prve stopnje je to pravilno pojasnilo v 22. točki svoje obrazložitve. Kot nosilna razloga za sklep o zavrnitvi omenjenega dokaznega predloga je tako izpostavilo dve ključni okoliščini, ki sta med pravdnima strankama nesporni, in sicer da so pred prihodom tožeče stranke na spornem gradbišču izgradnjo kleti in pritličja izvedli drugi izvajalci in da so po prekinitvi poslovnega sodelovanja med pravdnima strankama na istem objektu opravili delo številni drugi izvajalci (kar pomeni, da izvedenec ne bi mogel ugotoviti stanja po izvedbi tožeče stranke, saj je vse že sanirano in zakrito). Zakaj z izvedencem ne bi bilo mogoče ugotoviti (ne)obstoj _posameznih zatrjevanih napak gradbe_, pa je dodatno pojasnilo še v nadaljevanju svoje obrazložitve. V zvezi z relevantnim dejanskim stanjem se je sodišče prve stopnje po presoji pritožbenega sodišča tako pravilno oprlo na izvedbo tistih dokazov, na podlagi katerih ga je bilo mogoče ugotoviti („delno še mogoče doseči“). Glede na to, da je bila priča E. E. nadzorni inženir gradnje in da je bil kot tak seznanjen s potekom gradnje, navedba pritožnice, da se sodišče prve stopnje na izpovedbo omenjene priče ne bi smelo opreti, torej ne vzdrži resne presoje.

36. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe tudi pravilno pojasnilo, zakaj dokazne vrednosti ni pripisalo mnenjema, ki sta jih podala F. F. in M. M. Gre namreč za dva s strani tožene stranke angažirana izvedenca, ki jih je ta poklicala na gradbišče in ki sta zapisala, da gre za napake iz sfere tožeče stranke (nato pa je tožena stranka sama oziroma z drugimi izvajalci dokončala objekt). Prvostopenjsko sodišče jih je zato lahko upoštevalo le kot del trditvene podlage tožene stranke (ne pa kot del njene dokazne podlage, zaradi česar očitek o izostanku ustrezne dokazne ocene teh mnenj in posledični kršitvi iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen) in zato tudi utemeljeno izpostavilo, da je na račun dejstva, da tožena stranka v času domnevnega obstoja zatrjevanih napak ni predlagala zavarovanja dokazov s pomočjo izvedenca, ki bi ga postavilo sodišče (264. člen ZPP), v resnici zaradi opustitve predloga zašla v dokazno stisko. Obstoj napak je namreč lahko 'dokazovala' le z dvema predhodno omenjenima mnenjema (ki pa temu glede na obrazloženo ne moreta služiti) oziroma z zaslišanjem prič in zakonitega zastopnika ter nekaterimi listinskimi dokazi.

_**4. Glede hidroizolacije**_

37. Po prvem odstavku 639. člena OZ je naročnik dolžan podjemniku dovoliti (omogočiti), da napako odpravi. Druge jamčevalne zahtevke (odprava napake na podjemnikove stroške, sorazmerno znižanje plačila oziroma odstop od pogodbe) lahko naročnik uveljavlja samo, če podjemnik v primernem roku napake ni odpravil. Povedano drugače, za (uspešno) uveljavljanje drugih jamčevalnih zahtevkov mora biti (po splošnem pravilu) izpolnjena dodatna predpostavka, da je naročnik prej podjemniku omogočil, da napako odpravi sam in da ta tega v primernem roku ni storil. 38. Od splošnega pravila, po katerem je zahtevek za odpravo napak primarni jamčevalni zahtevek, veljata dve skupini izjem: (1) če ima opravljen posel tako napako, da je zaradi nje neuporaben, ali če končni rezultat opravljenega posla nima lastnosti, ki so bile s pogodbo izrecno dogovorjene, lahko naročnik odstopi od pogodbe, ne da bi prej zahteval odpravo napake (638. člen OZ) in (2) če je očitno, da podjemnik napake tudi v primernem dodatnem roku ne bo odpravil oziroma je ni sposoben odpraviti (639. člen OZ).12

39. Pritožnica pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje na podlagi vpogleda v vsebino primopredajnega zapisnika z dne 18. 4. 2016 ugotovilo, da je tožena stranka izpostavila vprašanje hidroizolacije oziroma da je bila hidroizolacija zadnje stene predmet pripombe naročnika A. d. o. o., da pa je tožeča stranka zagotavljala, da je hidroizolacija zadnje stene perfektna. Prav tako po presoji pritožbenega sodišča pravilno razloguje, da je bila iz razloga, ker je tožeča stranka zatrjevala, da je napaka odpravljena oziroma je obstoj le te zanikala, na mestu odprava napake po drugem izvajalcu. Upoštevaje predhodno navedeno teoretično izhodišče, je namreč v primeru, ko stranka napako zanika oziroma trdi, da je bila ta odpravljena, namreč očitno, da 'napake' ne bo odpravila. Če podjemik napake ne priznava, tudi ne bo pristopil k njeni odpravi, zaradi česar v takšnem primeru naročnik ni dolžan podjemniku omogočiti, naj napako odpravi v primernem dodatnem roku, da bi bil upravičen do (ostalih) jamčevalnih zahtevkov (v tem primeru do pravice do odprave napake na podjemnikove stroške). Z obrazložitvijo prvostopenjskega sodišča, da je razlog za zavrnitev zahtevka na plačilo stroškov odprave domnevnih napak (zaradi katerih naj bi zamakala zadnja stena), v tem, da tožena stranka tekom tega postopka ni ponudila ustreznih trditev o tem, da je tožeči stranki omogočila primeren rok za odpravo zatrjevane napake, se po presoji pritožbenega sodišča tako ni mogoče strinjati.

40. Vendar pa je za presojo pravilnosti tega dela izpodbijane odločitve potrebno odgovoriti še na eno vprašanje. Tožena stranka sicer res ni bila dolžna tožeči stranki omogočiti, da v primernem dodatnem roku sanira napako, vendar pa mora za uspešnost tega dela zahtevka (za plačilo stroškov odprave zatrjevanih napak hidroizolacije) v postopku izkazati _obstoj napake_. Če je namreč podjemnik posel v tem oziru opravil brez napake (kar je v tem primeru bistvo tožničinih navedb, in sicer, da je hidroizolacijo zadnje stene dokončno sanirala prav ona), omenjeni strošek že po naravi stvari ne more biti utemeljen.

41. V tem delu pa po ugotovitvah pritožbenega sodišča pritožnica ni uspela omajati pravilnosti obrazložitve prvostopenjskega sodišča, da je v obravnavanem primeru sporno, ali je zamakanje v kleti posledica neustrezne hidroizolacije stene ali terase (tožena stranka je namreč tako v zvezi s hidroizolacijo terase kot tudi v zvezi s hidroizolacijo zadnje stene trdila, da ta ni ustrezna13 oziroma da ta očitno ne služi svojemu namenu, saj so ob dežju v kleti vidne sledi zamakanja) in da tožena stranka _ni zmogla dokaznega bremena v zvezi s tem, da je zamakanje prav posledica neustrezne hidroizolacije zadnje stene_. Pritožnica navedenega zaključka ne more izpodbiti s sklicevanjem na mnenje F. F. z dne 23. 2. 2016, prav tako ne s sklicevanjem na izpovedbo priče D. D. Iz dela njene izpovedbe, ki jo citira pritožnica, namreč izhaja, da se nanaša na hidroizolacijo terase in ne na hidroizolacijo zadnje stene. Prav tako je iz nje razvidno, da _„niti niso mogli točno ugotoviti, na katerem detajlu voda prihaja, so pa videli, da so detajli narejeni tako, da je možno, da voda udira pod izolacijo“_, kar v bistvu potrjuje ugotovitve prvostopenjskega sodišča. Drugačne navedbe pritožnice niso utemeljene, sklep prvostopenjskega sodišča, da ugotovitev odločilnega dejanskega stanja (ki bi torej potrjeval navedbe tožene stranke v zvezi z neustrezno izvedbo hidroizolacije na zadnji steni) ni mogoča, ker tožena stranka v aktualnem času ni predlagala zavarovanja dokazov, pa pravilen. Trditev tožene stranke, da je imela hidroizolacija zadnje stene napake, ki bi povzročale zamakanje v kleti, je ostala nedokazana, sodišče prve stopnje pa je že v točki 66. obrazložitve (v kateri je obravnavalo hidroizolacijo terase) ugotovilo, da zatrjevano zamakanje ne izvira iz podjemnikove sfere, da je sam naročnik povzročil zamakanje skozi izolacijo in posledično zamakanje zadnje stene ter pronicanje vode dalje v garažo oziroma kletne prostore. Pri tem je v 67. točki navedlo, da to postavi pod vprašaj tudi verodostojnost vseh nadaljnjih trditev v zvezi z zamakanjem tega objekta, tj. utemeljenost domnevno potrebnih stroškov hidroizolacije na zadnji steni.

_**5. Glede toplotne izolacije**_

42. Sodišče prve stopnje je zahtevek za plačilo stroškov odprave domnevnih napak v zvezi s toplotno izolacijo zavrnilo iz razloga, ker je stranka A. d. o. o. (tožena stranka) zgolj zagotavljala, da je napake tožeče stranke pri polaganju toplotne izolacije odpravila z drugim izvajalcem (in sicer naj bi to opravila gospodarska družba C. d. o. o. za ceno 4.158,00 EUR), na podlagi vpogleda v račun št. 01/2016 v znesku 4.158,00 EUR (B 21) pa je ugotovilo, da ta zajema plačilo izdelave strojnih ometov, toplotna izolacija pa v njem ni omenjena. Poleg tega je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožena stranka sploh ni zmogla trditvenega bremena glede zneska stroška odprave napake po drugem izvajalcu, tj. zgolj glede zneska v zvezi s toplotno izolacijo.

43. Po presoji pritožbenega sodišča je obrazložitev prvostopenjskega sodišča pravilna, predhodno citiranih razlogov pa tožena stranka pritožbeno tudi ne izpodbija. Zahtevek iz nasprotne tožbe v tem delu torej ni utemeljen že iz razloga, ker tožeča stranka ni dokazala, da je napake v toplotni izolaciji odpravila po drugem izvajalcu. Izvajalec C. ji po računu št. 00/2016 izvedbe toplotne izolacije ni zaračunal. 44. Ker je potrebno prvostopenjskemu sodišču v zvezi s tem delom odločitve pritrditi že iz zgoraj navedenega razloga, pritožbeno sodišče na ostale pritožbene navedbe (da je tožena stranka tožečo stranko opozarjala na napake pri polaganju toplotne izolacije ipd.) ni odgovarjalo.

_**6. Glede svetlobnih jaškov**_

45. Pritožbeno sodišče mnenja D. D. z dne 6. 5. 2016 v spisovni dokumentaciji obravnavane zadeve ni našlo (nanj se na nobenem mestu ni sklicevalo niti sodišče prve stopnje oziroma na njegovi podlagi karkoli ugotavljalo). Na njegovi podlagi pritožnica zato drugačnih ugotovitev dejanskega stanja v zvezi z vgradnjo svetlobnih jaškov ne more doseči. Ker mnenja z dne 6. 5. 2016 ni vložila v spis, ni mogoče ugotoviti, ali potrjuje navedbe tožene stranke, da tožeča stranka na objektu št. 2 svetlobnega jaška ni pravilno vgradila, ker naj bi bil vrh rešetke približno 5 cm pod robom špalete. Tožena stranka v nasprotju s pritožbenimi navedbami ni izkazala, da svetlobni jašek na objektu 2 ni bil pravilno izveden, zaradi česar je obrazložitev prvostopenjskega sodišča pravilna (92. točka obrazložitve). Še posebej, ker v spis poleg tega ni vložila skic z vrisanimi višinskimi kotami (v zvezi s katerimi je tožeča stranka zatrjevala, da jih je zahtevala z mailom dne 11. 11. 2015, pa jih nikoli ni prejela), zatrjevane napake pa tudi ni mogla dokazati na podlagi zapisnika z dne 18. 4. 2016, iz katerega naj bi potrditvah pritožnice izhajalo, da je napako tožeči stranki ustrezno notificirala. Notifikacija napake ne pomeni nujno obstoja napake. Po ugotovitvah pritožbenega sodišča dejstvo, da svetlobni jašek ni bil pravilno vgrajen, iz navedenega zapisnika tudi ne izhaja.

_**7. Glede peskolovov**_

46. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da je dokazna ocena prvostopenjskega sodišča v zvezi z vgradnjo peskolovov pomanjkljiva in v neskladju z ZPP ter da bi sodišče prve stopnje moralo opraviti analizo vsakega dokaza in navesti argumente njihove dokazne (ne)vrednosti, ne pa da je dokazno oceno oprlo izključno na izpovedbo priče E. E. 47. Ker se je tožena stranka v vlogi z dne 20. 3. 2018 na strokovno poročilo F. F. z dne 23. 2. 2017 sklicevala kot na del te vloge oziroma nasprotne tožbe, ki predstavlja trditveno podlago tožene stranke, pritožnica ne more uspešno uveljaviti trditve, da bi moralo sodišče prve stopnje v zvezi z mnenjem navesti argumente njegove dokazne (ne)vrednosti. Tožena stranka je namreč sama navedla, da ne gre za dokaz, temveč za del njene trditvene podlage, zato ga prvostopenjsko sodišče v zvezi z vprašanjem, ali je bila postavitev peskolovov opravljena pravilno, tudi pravilno ni uporabilo kot dokaz. Drugačne pritožbene navedbe so neutemeljene. Tudi če torej iz navedenega mnenja izhaja, _„da so peskolovi za zajem meteorne vode s strehe neobičajno veliko odmaknjeni od stene objekta in odtočne cevi s strehe; da se praviloma peskolov postavi tik pod odtočno cev, pokrit je z betonskim pokrovom z odprtino za odtočno cev in je globine 0,5 m ter ima vodotesno dno, da ga je možno očistiti; da tudi višina postavljenih peskolovov oz. njihovih pokrovov ni na potrebni projektni višini“_ ipd., tega sodišče prve stopnje povsem utemeljeno ni upoštevalo kot del dokazne podlage tožene stranke. Kot priča pa F. F. o peskolovih ni povedal ničesar.

48. Pritožbeno sodišče mnenja D. D. z dne 6. 5. 2016 med dokazi tožene stranke ni našlo. Očitek sodišču prve stopnje, da se do tega dokaza ni opredelilo in da ni upoštevalo, da je v njem navedeno, _„da peskolovi na sprednji strani objekta niso vgrajeni pod odtočnimi cevmi“_, tako ne more biti utemeljen.

49. S tem pa se izkaže, da je obrazložitev iz 97. točke izpodbijane odločbe pravilna. Pritožbeno sodišče pritrjuje presoji prvostopenjskega sodišča, da tožena stranka zgolj trdi, da peskolovi niso bili postavljeni na pravilnih lokacijah in da dokaznega bremena v tej smeri ni zmogla, da pa je tožeča stranka tekom postopka dokazala, da so bili peskolovi postavljeni na pravilnih lokacijah, ki jih je odredil nadzorni inženir E. E. Zato zahtevek tožene stranke iz tega naslova nima dejanske podlage.

_**8. Glede kanalizacije**_

50. Tožena stranka pritožbeno neutemeljeno uveljavlja, da izpodbijane sodbe v delu, v katerem se nanaša na izvedbo kanalizacije, ni mogoče preizkusiti, ker sodišče prve stopnje v obrazložitvi ni navedlo, na podlagi česa je štelo za dokazano, da naj bi tožeča stranka opravila le pripravljalna dela. Prvostopenjsko sodišče je namreč izrecno zapisalo, da gre za med pravdnima strankama nesporno dejstvo, tj. da je tožeča stranka v zvezi s kanalizacijo opravila le pripravljalna dela in da zato že pojmovno ni mogoče slediti zahtevi za plačilo sanacije oziroma odpravo napak _izvedene kanalizacije_ po drugem izvajalcu. Če namreč tožeča stranka kanalizacije ni izdelala, tožena stranka napake _izvedene kanalizacije_ ne more uveljavljati v breme tožeče stranke. Očitek, ki meri na kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, po presoji pritožbenega sodišča ni utemeljen.

51. Nadaljnje vprašanje, na katerega v zvezi z izvedbo kanalizacije opozarja pritožnica in sodišče prve stopnje nanj v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni izrecno odgovorilo, pa je, ali je bila izvedba (dokončanje) kanalizacije predmet Pogodbe. Tožena stranka je v svoji trditveni podlagi namreč navajala, da so dela v zvezi s kanalizacijo ostala nedokončana - da so jaški nedokončani, brez betonskih muld, brez temelja (in da bo v najslabšem primeru potrebno izvesti celotno kanalizacijo na novo dosledno v skladu s projekti - tako v ugovoru zoper sklep o izvršbi na list. št. 11).

52. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je odgovor nikalen. Da izvedba kanalizacije ni bila predmet dogovora med pravdnima strankama, je namreč po ugotovitvah pritožbenega sodišča ostalo neprerekano dejstvo. Tožena stranka (v nobeni od svojih vlog) ni odgovorila na navedbe tožeče stranke iz njene prve pripravljalne vloge z dne 28. 12. 2016, in sicer (1) da iz besedila gradbene pogodbe in obeh ponudb jasno izhaja, da izvedba kanalizacije ni bila predmet gradbene pogodbe in naročila s strani tožene stranke, (2) da tožena stranka izvedbe kanalizacije prav tako nikoli ni naročila dodatno, kot dodatna dela, (3) da so pogovori o tem med pravdnima strankama sicer potekali in da je tožeča stranka, da bi čim bolj pospešila izvedbo gradbenih del, že pristopila k določenim pripravljalnim delom, da pa potem tožena stranka ni potrdila predračuna tožeče stranke za izvedbo teh del in tako tudi ne naročila teh del, zaradi česar tožeča stranka teh del ni izvedla, (4) da tožeča stranka plačila teh neizvedenih del tudi ne vtožuje v predmetnem sporu ter (5) da je torej dejstvo, da kanalizacija ni bila dokončana s strani tožeče stranke, v celoti krivda tožene stranke, saj teh del tožeči stranki ni nikoli naročila. Na prvem naroku za glavno obravnavo dne 3. 4. 2018 je (pri izrecnem vprašanju sodnika o izvedbi kanalizacije) na odgovor tožeče stranke, da ni bila dolžna izvesti kanalizacije, pavšalno navedla le, da je bila ta dela dolžna izvesti (pri čemer pa svojih trditev ni na noben način konkretizirala in dokazno podprla). Ker se dejstva, ki jih stranka zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana (drugi odstavek 214. člena ZPP), pritožbeno sodišče torej ugotavlja (kot že zapisano), da je med pravdnima strankama nesporno, da izvedba kanalizacije oziroma njeno dokončanje med strankama ni bila dogovorjena. Tožena stranka pritožbeno zato tudi ne more uspešno uveljaviti navedbe, da iz izpovedbe priče K. K. izhaja, da je bila predmet pogodbe tudi kanalizacija, enako tudi ne navedbe, da ji je bila iz razloga, ker se sodišče prve stopnje ni izrecno opredelilo, ali je bilo dokončanje kanalizacije pogodbena obveznost tožene stranke, odvzeta možnost do učinkovite pritožbe (to je bilo namreč med strankama nesporno).

53. Tožeča stranka v obravnavanem primeru kanalizacije torej ni bila dolžna izvesti (je pa nesporno opravila določena pripravljalna dela). Če je tožena stranka kanalizacijo dokončala prek drugega izvajalca in ji je v povezavi s tem nastal strošek v znesku 1.406,50 EUR (na tak način sicer svojega zahtevka ni utemeljevala, je pa iz njenih siceršnjih navedb mogoče sklepati, kaj želi doseči), slednjega ne more prevaliti na tožečo stranko. Ker izvedba kanalizacije ni bila obveznost tožeče stranke, očitki tožene stranke o nedokončanju del s tem v zvezi niso utemeljeni.

_**9. Glede klančine**_

54. Tožena stranka v nasprotni tožbi ni podala konkretnega zahtevka iz naslova odprave zatrjevanih napak v zvezi s klančino, se pa je z ugovorom, da ima izvedeno delo napake, upirala zahtevku tožeče stranke iz tožbe in navajala, da tej ne dolguje ničesar.

55. Trditevno in dokazno breme omejitve izvajalčeve pravice do plačila je na strani tožene stranke. V obravnavanem primeru pa slednja (čeprav se je na določilo 640. člena OZ, ki določa, da se pačilo zniža v razmerju med vrednostjo izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo z napako, sklicevala14) zahtevka v zvezi z zatrjevano neustrezno izvedbo AB klančine, svojega ugovora (znižanja plačila) ni utemeljila na način, da bi navedla razmerje med dvema vrednostima - vrednostjo izvršenega dela (v zvezi s klančino) ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo (v zvezi s klančino) z napako. Zahtevku tožeče stranke na plačilo izvršenih del se je na račun številnih domnevnih napak posla upirala le s splošno navedbo, da ji ni dolžna plačati nič. Ni torej navedla, kakšen je znesek znižanja plačila, utemeljen na 640. členu OZ, samo za dela v zvezi s klančino. Ker tega ni storila, pa ji sodišče prve stopnje (niti pritožbeno sodišče) v njenem ugovoru ni moglo ugoditi niti pod predpostavko, da je imelo izvedeno delo - kot zatrjuje tožena stranka - napako in da je tožena stranka to napako tožeči stranki pravilno in pravočasno notificirala ter ji dala možnost, da jo v primernem roku odpravi. K temu pritožbeno sodišče sicer še dodaja, da tožena stranka s svojimi pritožbenimi navedbami tudi ne more omajati ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da le-ta ni uspela dokazati, da je B. d. o. o. res napačno izdelal klančino. V pritožbi namreč niti ni poskušala izpodbiti zaključkov prvostopenjskega sodišča v zvezi s pomanjkljivostmi v predloženi projektni dokumentaciji v zvezi s klančino oziroma pojasniti, iz katerega dokaza naj bi izhajalo, da temu ni tako.

_**10. Glede fasade**_

56. Pritožnica iz razlogov, pojasnjenih v nadaljevanju, neutemeljeno uveljavlja, da znesek v višini 28.094,70 EUR predstavlja strošek, ki ga je imela tožena stranka s popravilom fasade (in da je tožena stranka ves čas zatrjevala, da predstavlja ta znesek strošek sanacije fasade) oziroma da je strošek sanacije fasade nastal toženi stranki, ki etažnim lastnikom odgovarja za izvedena dela.

57. Kljub temu, da je tožeča stranka toženo stranko opozorila na dejstvo (ki ga je sicer zatrjevala sama toženka), da sanacija še ni bila izvedena, in pozivu, da naj tožena stranka _dokaže nastanek vtoževanih stroškov_ s potrdili o izvedbi plačil, ta ni reagirala in je tako v spisu ostal samo "predračun" N. N. s. p. (kateremu prvostopenjsko sodišče pravilno ni pripisalo nobene dokazne vrednosti - gre namreč za računalniški izpis brez izpisane 'firme izdajatelja' oziroma zgolj za list z naslovom FASADERSKA DELA in brez podpisa izdajatelja; ni razvidno, na kateri objekt se zapis nanaša, niti to, da naj bi šlo za predračun). Ker "predračun" ne dokazuje, da je tožena stranka fasado sanirala in znesek v višini 28.094,70 EUR že plačala, so pritožbene navedbe, da 28.094,70 EUR predstavlja strošek, ki ga je imela tožena stranka, torej neutemeljene, sodišče prve stopnje pa na podlagi omenjenega 'predračuna' (v zvezi s katerim je tožeča stranka tekom postopka izpostavila, da to ni in da ni utemeljena zahteva za plačilo 28.094,70 EUR za popravilo fasade) tudi ni moglo šteti, da znaša višina ocenjenih stroškov, potrebnih za odpravo napak, 28.094,70 EUR. Zahtevku v tem delu zato ne bi ugodilo, tudi če se ne bi oprlo na določilo 661. člena OZ (kar je po presoji pritožbenega sodišča sicer zmotno, saj po prvem odstavku 190. člena ZPP velja, da če katera od strank odtuji stvar ali pravico, o kateri teče pravda, to ni ovira, da se pravda med istima strankama ne dokonča).

58. Končno pa so neutemeljeni tudi pritožbeni očitki, da če je sodišče prve stopnje štelo, da toženi stranki strošek v višini 28.094,70 EUR še ni nastal, pa bi moralo skladno s 635. členom OZ navedbe tožene stranke šteti kot ugovor zoper zahtevek tožeče stranke. Znižanja plačila (nikoli) ni dopustno opredeliti z vsoto stroškov, ki so potrebni za odpravo napake15, ampak je kriterij znižanja plačila sorazmerje vrednosti izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo z napako. Znižanja plačila, ki bi temeljilo na zmotni uporabi materialnega prava, sodišče prve stopnje torej pravilno ni upoštevalo. Drugačna argumentacija pritožnice ni pravno upoštevna.

_**Sklepno**_

59. Takšna presoja pritožbenega sodišča izkazuje neutemeljenost pritožbe tožene stranke, v posledici česar jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdilo (353. člen ZPP), potem ko je le-ta uspešno prestala tudi pritožbeni preizkus po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Enako velja tudi za pritožbo zoper tisti del sklepa, v katerem je odločeno o pravdnih stroških. Ker tožena stranka s pritožbo zoper odločitev o glavni stvari ni uspela, se uspeh v pravdi ni spremenil, zato pa ni na mestu niti sprememba odločitve o pravdnih stroških. Pritožbeno sodišče je zato sklep v izpodbijanem delu (VI. točka izreka) potrdilo (2. točka 365. člena ZPP). Pri tem je pritožbeno sodišče v skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP odgovorilo le na tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena.

60. V zvezi s stroški odgovora na pritožbo je pritožbeno sodišče odločilo, da jih mora kriti tožena stranka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP). Odmerilo jih je skladno s specificiranim stroškovnikom tožeče stranke. Tožeči stranki je tako priznalo 1.375 točk za pripravo odgovora na pritožbo (tar. št. 21/1), 23,75 točk za materialne stroške po tretjem odstavku 11. člena Odvetniške tarife ter 22 % DDV. Tožena stranka mora torej tožeči stranki povrniti 1.023,89 EUR stroškov pritožbenega postopka, in sicer v roku 15 dni, po poteku tega roka do plačila skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Pritožbene stroške pa je tožena stranka dolžna kriti sama.

1 Upnik lahko zahteva pogodbeno kazen v času od zamude z izpolnitvijo glavne obveznosti do njene izpolnitve. 2 Prim. 31. točko obrazložitve izpodbijane sodbe. 3 Pritožbeno sodišče pri tem ugotavlja, da je tožena stranka kot 5 % napačno uveljavljala znesek 12.500,35 EUR; 5 % je namreč 12.050,35 EUR. 4 Prim. 43. točko obrazložitve izpodbijane sodbe. 5 Zato ni sledilo zahtevi za poplačilo vseh strojnih ometov - tožena stranka je od tožeče stranke upravičena terjati le ustrezen del stroškov izdelave strojnih ometov, ki odpade le na dokazano neustrezno obdelane površine, ki jih je izdelala tožeča stranka. 6 Tako tudi VSL Sodba I Cpg 706/2019. 7 Oziroma ni prerekala navedbe tožeče stranke iz tožbene naracije, da sprejeta ponudba ni zajemala izvedbe z oblogo z lepilom in armaturno mrežico na notranji strani, saj spada ta sklop med slikopleskarska dela, katera pa niso bila predmet pogodbeno ali dodatno dogovorjenih del in jih tožena stranka tožeči stranki nikoli ni naročila. 8 Tožena stranka je trdila, da je v posledici nekvalitetne izdelave hidroizolacije prišlo do zamakanja v kleti. 9 25. zapisnik operativnega sestanka - objekt S. (A 19) je v tožbi kot dokaz ponudila že tožeča stranka. 10 Dr. Nina Plavšak in drugi: Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 836. 11 Pri čemer je po besedah priče E. E. v teh postopkih ta uspešno ovrgla trditve o napakah pri svojem delu. 12 Dr. Nina Plavšak in drugi: Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 860. 13 Pri čemer pa na nobenem mestu ni specificirala, kaj so napake. Tožena stranka je nekvaliteto utemeljevala z zamakanjem, ni pa pojasnila, v čem pravzaprav je bila hidroizolacija pomanjkljivo narejena oz. na kakšen način bi morala biti narejena. 14 Sicer v nasprotni tožbi. 15 Da 28.094,70 EUR predstavlja strošek, ki ga je imela s popravilom fasade, tožena stranka trdi še v obravnavani pritožbi.