Jedro

Tožena stranka je sklepanje pogodb za določen čas s tožnikom utemeljevala z izjemo po 4. alineji prvega odstavka 52. člena ZDR, v skladu s katero je dopustno skleniti pogodbo o zaposlitvi za določen čas, če gre za zaposlitev tujca ali osebe brez državljanstva, ki ima delovno dovoljenje za določen čas, razen v primeru osebnega delovnega dovoljenja. Ker je Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje tožniku (bosanskemu državljanu) 13. 1. 2011 izdal osebno delovno dovoljenje za določen čas od 13. 11. 2011 do 12. 1. 2014, je bila pogodba o zaposlitvi za določen čas z dne 23. 3. 2011 sklenjena v nasprotju s citirano 4. alinejo 52. člena ZDR. Iz tega razloga je bila nezakonito sklenjena tudi (naslednja) pogodba o zaposlitvi za določen čas z dne 13. 1. 2014, po izteku katere je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo. Ker se v skladu z določbo 54. člena ZDR v primeru nezakonite pogodbe o zaposlitvi za določen čas sklenjena šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (enako določa tudi 56. člen sedaj veljavnega ZDR-1), je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da delovno razmerja tožnika pri toženi stranki 12. 1. 2015 ni prenehalo.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi, izpodbijani del sodbe se delno razveljavi v prvem odstavku IV. točke in v V. točki izreka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da delovno razmerje med tožnikom in toženo stranko ni prenehalo 12. 1. 2015, temveč je trajalo do 28. 2. 2015 (I. točka izreka sodbe). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku v roku 15 dni od izdaje sodbe za obdobje od 13. 1. 2015 do 28. 2. 2015 obračunati bruto plači, odvesti pripadajoče davke in prispevke, tožniku pa izplačati ustrezni neto plači, vključno z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posamezne mesečne plače do plačila (prvi odstavek II. točke izreka sodbe). V presežku, to je za ugotovitev delovnega razmerja ter obračun in izplačilo nadomestila plač v obdobju od 1. 3. 2015 do izdaje sodbe, je tožbeni zahtevek zavrnilo (drugi odstavek II. točke izreka sodbe). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna za tožnika v roku 15 dni od izdaje sodbe obračunati denarno povračilo v bruto znesku 2.850,12 EUR ter mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila (III. točka izreka sodbe). Toženi stranki je tudi naložilo, da je dolžna po odvodu in plačilu zakonskih dajatev tožniku izplačati neplačane nadure v skupnem neto znesku 4.591,05 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti posameznega dela glavnice do plačila (prvi odstavek IV. točke izreka sodbe). V presežku, to je za plačilo zakonskih zamudnih obresti od mesečnih neto zneskov od 10. dne v mesecu za pretekli mesec, je tožbeni zahtevek iz naslova nadur zavrnilo (drugi odstavek IV. točke izreka sodbe). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna plačati stroške postopka tožnika v skupnem znesku 1.911,15 EUR, pri čemer je dolžna znesek 1.497,15 EUR plačati tožniku, znesek 414,00 EUR pa na transakcijski račun sodišča, oboje v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku izpolnitvenega roka do plačila (V. točka izreka sodbe).

2. Zoper ugodilni del navedene sodbe (to je zoper I. in III. točko izreka, prvi odstavek II. točke izreka in prvi odstavek IV. točke izreka) ter zoper odločitev o stroških postopka v V. točki izreka sodbe se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, to je zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni, tako da tožbeni zahtevek zavrne, oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V pritožbi sodišču prve stopnje očita, da je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ker pri odločitvi ni upoštevalo 30-dnevnega roka za vložitev tožbe iz tretjega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013). Tožnik je namreč s tožbo zahteval ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja po točno določeni pogodbi o zaposlitvi (z dne 13. 1. 2014), s spremembo tožbenega zahtevka pa je zahteval ugotovitev nezakonitosti vseh do takrat sklenjenih pogodb o zaposlitvi. Čeprav je bila tožba vložena pravočasno, je tožnik s pripravljalno vlogo z dne 25. 1. 2016 postavil nov, drugačen tožbeni zahtevek, sodišče prve stopnje pa ni sprejelo nobenega sklepa, s katerim bi takšno spremembo tožbe dopustilo. Do spremembe se tudi v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni opredelilo. Ker je tožnik nov tožbeni zahtevek postavil po izteku zakonsko določenega 30-dnevnega roka, bi moralo sodišče prve stopnje tožbo v tem delu kot prepozno zavreči. Vztraja pri navedbah, da je bila pogodba o zaposlitvi z dne 13. 1. 2014 sklenjena zakonito. Nasprotuje višini denarnega povračila ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje pri tej odmeri ni upoštevalo, da se je tožnik pri drugem delodajalcu zaposlil že mesec in pol po prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki in da je odklonil ponudbo za zaposlitev na drugem delovnem mestu. Tožniku v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja pri toženi stranki ni nastala nobena škoda, saj je vse do zaposlitve pri drugem delodajalcu prejemal denarno nadomestilo za primer brezposelnosti.

Nasprotuje oceni sodišča prve stopnje, da iz plačilnih list ni razvidno, koliko delovnih ur je tožnik opravil v vtoževanem obdobju, kdaj je delal in kdaj je kompenziral viške opravljenih ur iz preteklih obdobij. Plačilne liste so namreč dokument, na podlagi katerega so obračunani davki in prispevki, če se ne dokaže nasprotno, pa zapisano na plačilnih listah velja za resnično. Navaja, da je sodišču prve stopnje predložila "popis plačilnih list" za tožnika, v katerem je za obdobje od januarja 2011 do januarja 2015 po mesecih natančno opredelila, kaj je tožnik prejel plačano in v kakšni višini. Plačilne liste je tožniku izročala ves čas obstoja delovnega razmerja, tožnik pa jim ni nikoli ugovarjal. Sodišče prve stopnje se do tega ni opredelilo. Pri odločitvi se je zmotno oprlo na evidenco ur, ki jo je predložil tožnik, saj je ta neverodostojna in ne dokazuje ničesar. Tožniku iz naslova plačila za delo ni dolžna ničesar več. Opozarja, da tožnik pri postavitvi tožbenega zahtevka ni upošteval tistih dni, ko ga na delu ni bilo, plačo pa je kljub temu prejel. Tudi iz tožnikovih evidenc prisotnosti je razvidno, da v obdobju od decembra 2013 do marca 2014 dela ni opravljal, plačilne liste ter izpovedi tožnika in zaslišanih prič pa dokazujejo, da je plačilo za delo tudi za to obdobje prejel. Navaja, da je bil tožnik v obdobju od 2011 do 2015 upravičen le do 22 oziroma 23 dni letnega dopusta. Pod predpostavko, da je v mesecih od decembra do marca, ko dela ni bilo, izrabil ves letni dopust, je bil z dela dodatno odsoten še 36 delovnih dni v letu 2012, 34 delovnih dni v letu 2013, 38 delovnih dni v letu 2014 in 6 dni v letu 2015. Vztraja pri navedbah, da je tožnik v letu 2013 delal 1529 ur in 55 minut, plačilo pa je prejel za 1808 delovnih ur, v letu 2014 pa je delal 460 ur in 30 minut, plačilo pa je prejel za 608 ur. Ker postavljeni sodni izvedenec ekonomske stroke ni upošteval, da je tožnik plačilo za delo prejel tudi za dneve, ko ga na delu ni bilo, je zahtevala postavitev drugega izvedenca ekonomske stroke. Poleg tega izvedenec A.A. svojega dela ni opravil vestno in v skladu s pravili znanosti in stroke, saj niti ni preštudiral celotne dokumentacije v spisu. To dokazuje njegovo opravičilo v dopolnitvi izvedenskega mnenja. Priglaša pritožbene stroške.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih izrecno uveljavlja pritožba. Glede ugotovitve nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki, odločitve o reparaciji in odmere višine denarnega povračila ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožba pa sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da je glede zahtevka za plačilo opravljenih nadur v obdobju od aprila 2013 do novembra 2014 zmotno uporabilo materialno pravo, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

5. Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu zahteval ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki, reparacijo, denarno povračilo ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi in plačilo nadur, ki jih je pri toženi stranki opravil v obdobju od aprila 2013 do novembra 2014. V tožbi je navajal, da mu je tožena stranka ves čas zaposlitve nezakonito podaljševala pogodbe o zaposlitvi za določen čas za isto delovno mesto, zaradi česar se šteje, da je delovno razmerje sklenil za nedoločen čas. Glede vtoževanih nadur je zatrjeval, da je na podlagi svoje evidence prisotnosti izračunal mesečno število opravljenih (in neizplačanih) nadur, jih pomnožil s 150 % urno postavko in glede na to oblikoval tožbeni zahtevek.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik na podlagi zaporednih pogodb za določen čas pri toženi stranki zaposlen od 4. 4. 2008 dalje na delovnem mestu strojnik gradbene mehanizacije. Tožniku je delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo 12. 1. 2015 s iztekom pogodbe o zaposlitvi za določen čas z dne 13. 1. 2014. 7. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je bila že pogodba o zaposlitvi za določen čas z dne 23. 3. 2011 sklenjena nezakonito. Pri tej presoji se je utemeljeno oprlo na določbo 52. člena prej veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.), ki taksativno določa izjemne primere, v katerih je zakonito skleniti pogodbo o zaposlitvi za določen (in ne za nedoločen) čas. Po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje je tožena stranka sklepanje pogodb za določen čas s tožnikom utemeljevala z izjemo po 4. alineji prvega odstavka 52. člena ZDR, v skladu s katero je dopustno skleniti pogodbo o zaposlitvi za določen čas, če gre za zaposlitev tujca ali osebe brez državljanstva, ki ima delovno dovoljenje za določen čas, razen v primeru osebnega delovnega dovoljenja. Ker je Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje tožniku (bosanskemu državljanu) 13. 1. 2011 izdal osebno delovno dovoljenje za določen čas od 13. 11. 2011 do 12. 1. 2014, je bila pogodba o zaposlitvi za določen čas z dne 23. 3. 2011 sklenjena v nasprotju s citirano 4. alinejo 52. člena ZDR. Iz tega razloga je bila nezakonito sklenjena tudi (naslednja) pogodba o zaposlitvi za določen čas z dne 13. 1. 2014, po izteku katere je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo. Ker se v skladu z določbo 54. člena ZDR v primeru nezakonite pogodbe o zaposlitvi za določen čas sklenjena šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (enako določa tudi 56. člen sedaj veljavnega ZDR-1), je sodišče prve stopnje v I. točki izreka sodbe pravilno ugotovilo, da delovno razmerja tožnika pri toženi stranki 12. 1. 2015 ni prenehalo. Nasprotne pritožbene navedbe so neutemeljene.

8. Pritožba neutemeljeno navaja, da je tožnik v pripravljalni vlogi z dne 25. 1. 2016 glede ugotovitve nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki postavil nov (drugačen) tožbeni zahtevek kot v tožbi. V zvezi s tem navaja, da naj bi tožnik v tožbi zahteval ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja po točno določeni pogodbi o zaposlitvi (po pogodbi z dne 13. 1. 2014), v pripravljalni vlogi z dne 25. 1. 2016 pa ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja (12. 1. 2015) glede na vse do takrat sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Ker je tožniku delovno razmerje na podlagi pogodbe o zaposlitvi za določen čas z dne 13. 1. 2014 prenehalo 12. 1. 2015, je šlo v tem delu le za drugačno oblikovanje besedila zahtevka in ne za spremembo tožbe. Zato pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da glede dovolitve takšne spremembe tožbe ni izdalo nobenega sklepa. Glede na to, da sta v tem delu zahtevka v tožbi in pripravljalni vlogi z dne 25. 1. 2016 vsebinsko identična, so neutemeljene tudi pritožbene navedbe, da je tožnik s postavitvijo "novega" tožbenega zahtevka zamudil 30-dnevni (prekluzivni) rok iz tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 in da je sodišče prve stopnje zato storilo relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 274. členom ZPP, ko "spremenjenega" tožbenega zahtevka ni kot prepoznega zavrglo.

9. Pritožba neutemeljeno nasprotuje višini odmere denarnega povračila ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi. V skladu z določbo prvega odstavka 118. člena ZDR-1 lahko sodišče v primeru, če ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. V skladu z drugim odstavkom istega člena sodišče višino denarnega povračila določi glede na trajanje delavčeve zaposlitve, možnosti delavca za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter upoštevaje pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja.

10. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da se je tožnik s 1. 3. 2015 zaposlil pri drugem delodajalcu (pri B.B. s. p.), je s tem datumom sodno razvezalo pogodbo o zaposlitvi, tožniku pa prisodilo denarno povračilo v višini dveh mesečnih bruto plač, ki so mu bile izplačane v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Iz razlogov izpodbijane sodbe je razvidno, da je sodišče prve stopnje pri odmeri višine denarnega povračila upoštevalo, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen več kot 6 let, da je star 40 let in da je bil zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki en mesec in pol brez zaposlitve. Pritožba dodatno izpostavlja, da je bil tožnik od (nezakonitega) prenehanja delovnega razmerja do zaposlitve pri drugem delodajalcu prejemnik nadomestila za primer brezposelnosti, vendar pritožbeno sodišče tudi ob upoštevanju te okoliščine denarno povračilo v višini dveh mesečnih plač ocenjuje kot ustrezno in primerljivo z višinami denarnih povračil, ki se sicer prisojajo v podobnih primerih. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno izpostavlja, da je tožnik po izteku zadnje pogodbe o zaposlitvi za določen čas odklonil njeno ponudbo za zaposlitev na drugem delovnem mestu. Kot je pravilno poudarilo že sodišče prve stopnje, tožnik nove pogodbe o zaposlitvi za drugo delovno mesto ni bil dolžan sprejeti, saj se je štelo, da ima sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas na delovnem mestu strojnik gradbene mehanizacije, tožena stranka pa mu je delovno razmerje za to delovno mesto nezakonito prekinila. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da tožnik do denarnega povračila ni upravičen, ker mu s prenehanjem delovnega razmerja pri toženi stranki zaradi prejemanja nadomestila za primer brezposelnosti ni nastala nobena škoda. Denarno povračilo ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi ne predstavlja povračila izgubljenega zaslužka ali druge premoženjske škode zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, temveč odmeno zaradi nereintegracije k toženi stranki, do katere bi bil tožnik zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja sicer upravičen.

11. Sodišče prve stopnje se je pri ugotavljanju višine tožnikovega prikrajšanja iz naslova opravljenih nadur utemeljeno oprlo na izvedensko mnenje izvedenca za ekonomijo, davke in finance A.A., univ. dipl. oec. Izvedenec je v zvezi s pripombami, ki jih je k izvedenskemu mnenju podala tožena stranka, izdelal dopolnitev izvedenskega mnenja. Tožena stranka je tudi k dopolnitvi podala pripombe, sodišču prve stopnje pa predlagala, da postavi drugega izvedenca ekonomske stroke. Pri tem predlogu vztraja tudi v pritožbi, vendar neutemeljeno. Sodišče je v skladu z določbo tretjega odstavka 254. člena ZPP novega izvedenca dolžno postaviti le v primeru, če sámo oceni, da so v izvedenskem mnenju nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če utemeljeno dvomi o pravilnosti podanega mnenja, pri čemer se teh pomanjkljivosti ali dvoma ne da odpraviti z dopolnitvijo izvedenskega mnenja ali zaslišanjem izvedenca. Ker je sodišče prve stopnje ocenilo, da ugovori tožene stranke zoper izvedensko delo niso utemeljeni in da je izvedensko mnenje strokovno, jasno in popolno, za postavitev novega izvedenca za ekonomijo niso bili izpolnjeni pogoji iz 254. člena ZPP. Čeprav se je izvedencu pri izdelavi izvedenskega mnenja pripetila očitna pisna pomota (kot je pojasnil v dopolnitvi izvedenskega mnenja, je namesto "prisotnostnih list" pomotoma zapisal "plačilnih list"), to ne pomeni, da svojega dela ni opravil vestno ter v skladu s pravili znanosti in stroke, zato so pritožbene navedbe v tej smeri neutemeljene.

12. Po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje med strankama ni bilo sporno, da je tožnik v poletnih mesecih, ko je bilo dela več, opravil več kot 8 ur dnevno, presežke ur pa izrabil v zimskih mesecih, ko tožena stranka dela ni imela. Tožnik je namreč že v tožbi navedel, da je v mesecih januar, februar in delno marec izrabil celotni letni dopust za preteklo leto (ta je v letu 2012 in 2013 znašal 22 dni, v letu 2014 pa 23 dni), za preostale dneve pa je izrabil viške opravljenih ur. Med strankama pa je bilo sporno, ali je tožnik v zimskih mesecih izrabil vse presežke ur iz preteklega obdobja.

13. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da iz plačilnih list ni mogoče razbrati ključnih podatkov za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo opravljenih nadur. Pritožba temu sicer nasprotuje, vendar neutemeljeno. Da iz plačilnih list ni razvidno, koliko delovnih ur je tožnik v posameznem mesecu dejansko opravil, ob katerih dnevih je delal in ob katerih dnevih je bil z dela odsoten ter kako je kompenziral presežke opravljenih ur iz preteklih obdobij, je namreč v izvedenskem mnenju (in njegovi dopolnitvi) pojasnil tudi izvedenec ekonomske stroke. Ker plačilne liste ne predstavljajo verodostojne podlage za ugotavljanje števila opravljenih nadur, sodišče prve stopnje ni storilo uveljavljane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. (pravilno 8.) točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ko se ni opredelilo do navedb tožene stranke, da tožnik izdanim plačilnim listam ni nikoli ugovarjal. To namreč za odločitev v zadevi ni pomembno.

14. Pritožbeno sodišče je že v več zadevah zavzelo stališče, da v individualnem delovnem sporu pod pogojem, da delavec glede opravljenih nadur postavi ustrezno trditveno podlago, delodajalec nosi dokazno breme v zvezi s tem, da je delavcu izplačal vse, kar mu pripada (glej npr. odločbe pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 1120/2013 z dne 9. 4. 2014, opr. št. Pdp 219/2016 z dne 2. 6. 2016 in druge). Tožena stranka bi morala zato v obravnavani zadevi svoje navedbe, da je tožnik opravil manj nadurnega dela, kot zatrjuje, dokazati s predložitvijo evidence o izrabi delovnega časa, ki jo je bila v skladu z določbo 18. člena Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV; Ur. l. RS, št. 40/06 in nadalj.) za tožnika dolžna voditi in iz katere bi bilo mogoče ugotoviti, koliko nadur je tožnik v vtoževanem obdobju opravil in kako je izrabil presežke ur iz preteklih obdobij. Dejstvo, da te evidence ni predložila, ne pomeni prevalitve dokaznega bremena na tožnika, kot to smiselno uveljavlja pritožba.

15. Sodišče prve stopnje je število opravljenih delovnih ur za tožnika zato utemeljeno ugotavljalo iz evidenc prisotnosti, ki jih je tožnik vodil sám. Pritožba sicer navaja, da gre za neverodostojne evidence, ki ničesar ne dokazujejo, vendar je sodišče prve stopnje nasprotno ugotovilo, da tožnikove evidence izkazujejo resničen obseg opravljenih delovnih ur. Pritožbeno sodišče glede pravilnosti te ugotovitve nima pomislekov, saj jo potrjuje tudi izpoved tedanjega delovodje na gradbiščih pri toženi stranki C.C..

16. Izvedenec je ob upoštevanju navedb tožene stranke, da so se manjkajoče ure v zimskih mesecih (januarju in februarju 2014) "kompenzirale" s presežkom opravljenih ur iz preteklega leta, izdelal izračun prikrajšanja, ki je na 5. strani izvedenskega mnenja naslovljen z "Varianta - toženčevo zatrjevanje". Višino na ta način izračunanega tožnikovega prikrajšanja iz naslova plače prikazuje tudi tabela 3 v izvedenskem mnenju (list. št. 122). Pritožba zato izvedencu neutemeljeno očita, da pri izdelavi izvedenskega mnenja ni upošteval, da tožnik v določenih mesecih leta dela ni opravljal. Res pa je, da sodišče prve stopnje izračuna, ki ga je izvedenec izdelal ob upoštevanju te okoliščine, pri odločitvi ni upoštevalo, čeprav je tudi samo ugotovilo, da je tožnik v obdobju, ko dela ni opravljal (plačilo za delo pa je kljub temu prejel), deloma izrabil letni dopust, deloma pa presežne ure iz preteklega leta.

17. Pritožba tako utemeljeno opozarja, da bi moralo sodišče prve stopnje pri presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo nadur upoštevati, da je tožnik vsaj del nadur, ki jih je opravil v letu 2013, v obdobju od decembra 2013 do marca 2014 že izrabil. Da je tožnik v tem obdobju opravil manj delovnih ur, kot je njegova povprečna delovna obveznost, je razvidno tudi iz tožnikovih evidenc, ki jih je sodišče prve stopnje ocenilo kot verodostojne. Po presoji pritožbenega sodišča je tožnik presežke ur iz leta 2013 gotovo izrabil najmanj v dnevih, ko je že izrabil celotni letni dopust (za leto 2013), pa ga na delu ni bilo, kar je skladno tudi z v 12. točki te sodbe povzetimi tožbenimi navedbami. Ker je sodišče prve stopnje odločitev glede utemeljenosti zahtevka za plačilo opravljenih nadur oprlo na izračun izvedenca (naslovljen "prikrajšanje po tožnikovem zatrjevanju" - tabela 2 v izvedenskem mnenju), v katerem zgoraj opisane izrabe presežnih ur iz preteklega obdobja ni upoštevano, pritožba utemeljeno uveljavlja, da je odločitev sodišča prve stopnje v prvem odstavku IV. točke izreka sodbe vsaj preuranjena in zato napačna.

18. Ker so podani uveljavljani pritožbeni razlogi oziroma razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo, ugodilni del IV. točke izreka sodbe razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člena ZPP). Ker je sodišče prve stopnje odločitev v tem delu oprlo na napačen izračun izvedenca, ni ugotavljalo, koliko presežnih ur je tožnik že izrabil v obliki polne odsotnosti z dela. Dejansko stanje je zato v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno. Sodišče prve stopnje naj v novem sojenju ponovno oceni izvedene dokaze, po potrebi dopolni dokazni postopek in nato ponovno presodi utemeljenost tožbenega zahtevka za plačilo opravljenih nadur. Pri tem naj upošteva, da je izvedenec v izvedenskem mnenju z dne 17. 1. 2017 že podal variantni izračun (prikazan v tabeli 3 izvedenskega mnenja), v katerem je upošteval, da tožnik v mesecu januarju in februarju 2014 dela ni opravljal in da so se manjkajoče ure kompenzirale s presežkom opravljenih ur iz leta 2013. Sodišče prve stopnje naj ob upoštevanju skladnih navedb strank, da je bil tožnik v vtoževanem obdobju upravičen do 22 oziroma 23 dni dopusta, presodi, ali je izračun izvedenca v tabeli 3 pravilen, v nasprotnem primeru pa naj izvedencu naloži izdelavo dopolnitve izvedenskega mnenja. Pritožbeno sodišče ob tem opozarja na (tožbene) navedbe tožnika, da je tudi v mesecu marcu 2014 opravil manj delovnih ur od povprečne delovne obveznosti (iz njegove evidence prisotnosti pa je enako razvidno tudi za mesec december 2013), kar naj sodišče prve stopnje prav tako upošteva pri presoji pravilnosti izračuna, prikazanega v tabeli 3 izvedenskega mnenja. Ker iz tožnikove izpovedi izhaja, da so se nadure pri toženi stranki z "navadnimi" urami kompenzirale v razmerju 1 : 1, naj sodišče prve stopnje pri odločitvi upošteva tudi ustaljeno stališče iz sodne prakse (glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 80/2015 z dne 12. 5. 2015), da je kompenzacija opravljenih nadur s prostimi urami primerna odmena za nadurno delo, če ob tem delodajalec plača še dodatek, ki je predviden za siceršnje plačilo nadurnega dela. Če bo sodišče prve stopnje v novem sojenju ponovno ugotovilo, da je tožbeni zahtevek za plačilo nadur (vsaj delno) utemeljen, naj upošteva, da pravilno izhodišče za oblikovanje izreka sodbe predstavljajo bruto (in ne neto) zneski tožnikovega prikrajšanja. Toženi stranki naj zato v tem primeru naloži, naj za tožnika obračuna bruto razlike v plači, po odvodu davkov in prispevkov, k čemur je tožena stranka iz naslova plače zavezana v skladu z davčnimi predpisi, pa tožniku izplača ustrezne neto razlike v plači, vključno z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega dela razlike v plači do plačila.

19. Ker je odločitev o stroških postopka na prvi stopnji odvisna od odločitve o utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo opravljenih nadur, je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi V. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje.

20. Kot navedeno, je odločitev sodišča prve stopnje glede ugotovitve nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki ter odločitev o reparacijskem zahtevku ter o denarnem povračilu ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi materialnopravno pravilna. Ker je pritožba tožene stranke v tem delu neutemeljena, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP potrdilo nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

21. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo (le) delno potrdilo, v preostalem delu pa razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, je odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločbo (tretji in četrti odstavek 165. člena ZPP).