Jedro

Med odhodke davčnega zavezanca se vštevajo samo tisti odhodki, ki so neposreden pogoj za opravljanje dejavnosti ali posledica opravljanja te dejavnosti, oziroma samo tisti odhodki, ki so neposreden pogoj za ustvarjanje prihodkov. V konkretnem primeru sredstva, pridobljena z izdajo obveznic, niso bila uporabljena za poslovni namen in niso ustvarila prihodkov, zato se odhodki ne priznajo po 12. členu Zakona o davku od dobička pravnih oseb.

Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Z odločbo št. DT 0610-144/2006-0203-15 03 02 z dne 6. 11. 2007 je Davčna uprava Republike Slovenije, Posebni davčni urad Ljubljana, kot prvostopenjski organ (v nadaljevanju prvostopenjski organ) tožeči stranki za leto 2001 naložil v plačilo: davek od osebnih prejemkov (akontacijo dohodnine) v znesku 35.387,83 EUR (točka I.1 izreka); davek od osebnih prejemkov (akontacijo dohodnine) v znesku 9.634,57 EUR (točka I.2 izreka); prispevek za zdravstveno zavarovanje od zaposlenih v znesku 29.288,07 EUR (točka I.3 izreka); prispevek za pokojninsko in invalidsko zavarovanje od zaposlenih v znesku 71.378,17 EUR (točka I.4 izreka); prispevek za zaposlovanje od zaposlenih v znesku 644,70 EUR (točka I.5 izreka); prispevek za starševsko varstvo od zaposlenih v znesku 460,50 EUR (točka I.6 izreka); prispevek delodajalca za zdravstveno zavarovanje za zaposlene v znesku 29.288,07 EUR (točka I.7 izreka); prispevek delodajalca za pokojninsko in invalidsko zavarovanje za zaposlene v znesku 41.948,41 EUR (točka I.8 izreka); prispevek delodajalca za zaposlovanje za zaposlene v znesku 276,30 EUR (točka I.9 izreka); prispevek delodajalca za starševsko varstvo za zaposlene v znesku 460,50 EUR (točka I.10 izreka); prispevek delodajalca za poškodbe pri delu za zaposlene v znesku 2.440,67 EUR (točka I.11 izreka); prispevek za pokojninsko in invalidsko zavarovanje za posebne primere zavarovanj v znesku 2.569,22 EUR (točka I.12 izreka); davek od osebnih prejemkov (akontacijo dohodnine) v znesku 3.284,37 EUR (točka I.13 izreka); davek na dodano vrednost v višini v izreku navedenih zneskov za davčna obdobja od meseca januarja do meseca decembra (točke od I.14 do I.25 izreka); davek od dobička pravnih oseb v znesku 487.421,00 EUR (točka I.26 izreka). Nato je ugotovil, da so bile davčne obveznosti, navedene v točkah I.l do 1.26 izreka v skupnem znesku 740.702,63 EUR dne 29. 10. 2002 in 10. 1. 2003 že plačane (II. točka izreka) in odločil, da se tožnici vrnejo preveč plačane obveznosti v navedenih ustreznih zneskih s pripadajočimi priznanimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka). V izreku je še navedeno, da tožnica ni zahtevala povrnitve stroškov postopka, da stroški postopka, ki so nastali davčnemu organu, bremenijo davčni organ, ter da pritožba ne zadrži izvršitve (V. in VI. točka izreka.) Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe, je bil pri tožnici opravljen davčni inšpekcijski nadzor davkov in prispevkov za leto 2001 - ponovni postopek na podlagi odločbe Ministrstva za finance RS št. DT-480-28/03-15 z dne 29. 9. 2006. Prvostopenjski organ je opravil ponovni inšpekcijski pregled, pri katerem je ravnal po napotilih drugostopenjskega organa glede obravnavanja izplačil udeležbe v dobičku zaposlenim po 1. alinei 16. člena Zakona o dohodnini (Uradni list RS, št. 71/93 in nasl.) ter članom nadzornega sveta, ki so bili zaposleni pri tožnici in glede izračuna zamudnih obresti z upoštevanjem Odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-356/02-14 z dne 23. 9. 2004 (Uradni list RS, št. 109/04), v ostalem pa je povzel ugotovitve prvotnega postopka. O ugotovitvah ponovnega postopka je bil dne 10. 9. 2007 sestavljen zapisnik, na katerega je tožnica vložila pripombe, ki so obravnavane v obrazložitvi prvostopenjske odločbe. Pri ukrepih, glede katerih tožnica v prvotni pritožbi ni ugovarjala in ki jim je drugostopenjski organ pritrdil, je prvostopenjski organ povzel prvotno odločbo. Ker tožnica tem ukrepom v postopku ni nasprotovala, jih tudi sodišče posamično ne navaja.

V zadevi je bistvena presoja ravnanja pri pridobivanju lastnih delnic in izdaji obveznic … in davčno obravnavanje odhodkov v zvezi s tem. V postopku je bilo ugotovljeno, da je tožeča stranka na dan 1. 1. 2001 izkazovala 2.901 lastno delnico v vrednosti 41.275.730,00 SIT, dne 31. 12. 2001 pa 500.025 lastnih delnic v vrednosti 8.202.701.017,63 SIT. Ker je bil osnovni kapital tožnice v letu 2001 sestavljen iz 725.828 navadnih delnic z nominalno vrednostjo 8.000,00 SIT, je tako na dan 1. 1. 2001 posedovala 0,399 % vseh izdanih delnic, na dan 31. 12. 2001 pa 68,890 % vseh izdanih delnic.

V postopku je bilo ugotovljeno, da je nadzorni svet tožnice na 19. seji dne 21. 2. 2001, glede na informacijo o zanimanju mednarodne družbe A., za sodelovanje z B. (pri tem lahko ne bi šlo le za namero za kapitalsko sodelovanje, pač pa tudi za interes za odkup večje količine delnic ali morda celo prevzem B. d.d.) ob poudarku, da se v primeru, če je ozadje oz. resničen namen prevzem, začne in pospeši program odkupa delnic po sistemu MBO (management buy out), sprejel sklep, po katerem se navedeno vzame na znanje in da mora uprava storiti vse, kar je v njeni moči, da se potencialni interesenti za nakup odvrnejo od namere za prevzem. Nadzorni svet je nato v zvezi z nakupom lastnih delnic sprejel še dva sklepa. Na 22. seji dne 30. 8. 2001 je sprejel sklep o odpovedi depozitarne pogodbe ter v zvezi s tem prenehanju kotacije C. na Londonski borzi vrednostnih papirjev. Ker nobeden od lastnikov C. do danega roka ni bil zainteresiran za spremembo C. v delnice, je uprava sklenila, da se odkupi celoten paket delnic po ceni 6,5 USD za delnico v skupni vrednosti 968.905.000,00 SIT. Transakcija je bila izvedena 24. avgusta 2001. S tem je bil zaključen program C. in kotacija delnic na Londonski in Frankfurtski borzi. Nadzorni svet je ob tem sprejel sklep, da se upravi da soglasje za nakup 61.885 delnic po ceni 6,5 USD za delnico v skupni vrednosti 968.905.000,00 SIT.

Na isti seji (30. 8. 2001) je nadzorni svet (pod točko "Razno") sprejel tudi sklep, da se obravnava informacija uprave o javni ponudbi 12,45 % paketa delnic B. d.d. v lasti D. in pogojih nakupa delnic, ki so bili objavljeni v javni ponudbi v Uradnem listu 17. 8. 2001. Uprava je predlagala, da se zaradi nizke likvidnosti in nizkih cen delnic, delnice kupijo v sklad lastnih delnic, kar je nadzorni svet sprejel in dal soglasje za nakup 90.365 delnic B. d.d. (12,45 % paketa delnic, ki jih prodaja SRD) pod pogoji, navedenimi v javni ponudbi (izhodiščna cena je 16.500,00 SIT) in soglasje za nakup ostalih prostih delnic B. d.d. na trgu.

Skupščina tožnice pa je dne 22. 6. 2001 sprejela tudi sklep glede izdaje obveznic …. Kot je razvidno iz notarskega zapisnika, so bili prisotni delničarji s 623.023 delnicami oz. 85,83 % delnic družbe z glasovalno pravico. Iz notarskega zapisnika je razvidno, da se obveznice … uporabijo za razvojne projekte. Tedaj ni bila podana informacija o nakupu in umiku lastnih delnic, skupščina pa tudi ni obravnavala odkupa in umika lastnih delnic. Uprava skupščini ni podala informacije o nameravanem sovražnem prevzemu. Na dan skupščine tožnica ni imela nobenih lastnih delnic.

Potek odkupa lastnih delnic je v izpodbijani odločbi kronološko (od 21. 6. do 12. 12. 2001) naveden v tabeli na straneh 255-256. Tožnica je skupno pridobila 500.025 delnic za nabavno vrednost 8.202.701.016,75 SIT. Dne 17. 12. 2001 je bila skupščina tožnice, kjer je bil sprejet sklep, da se zaradi umika 475.828 lastnih delnic, pridobljenih iz razlogov iz 1. alinee 240. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 71/03 in nasl., v nadaljevanju ZGD) osnovni kapital družbe zmanjša od zneska 5.806.624.000,00 SIT za znesek 3.806.624.000,00 SIT, tako da znaša po novem 2.000.000.000,00 SIT. Zmanjšanje osnovnega kapitala se izvede z umikom 475.828 lastnih delnic družbe z nominalno vrednostjo 8.000,00 SIT za delnico. Za umik delnic se uporabi: prevrednotevalni popravek osnovnega kapitala, rezerve, prevrednotevalni popravek rezerv, druge rezerve iz dobička, prevrednotevalni popravek drugih rezerv iz dobička, in sicer v taki višini, da seštevek vseh postavk in zneska, za katerega je osnovni kapital po tem sklepu zmanjšan, doseže nakupno vrednost delnic, ki se umikajo, kar je 7.803.451.117,63 SIT. Za razporeditev zneskov po vrsti posameznih postavk se pooblasti nadzorni svet družbe. Uprava bo po vpisu zmanjšanja osnovnega kapitala s sklepom razveljavila lastne delnice. Skupščina je tudi pooblastila nadzorni svet, da ustrezno spremeni statut družbe. Sprejet je bil tudi sklep, da se vse delnice B. d.d. umaknejo iz organiziranega trga vrednostnih papirjev, a bo družba tistim delničarjem, ki bodo nasprotovali umiku delnic, ponudila odkup delnic za primerno odpravnino. Navedenim sklepom sta nasprotovala pooblaščenca delničarja E. d.o.o. in delničarja F. d.o.o., ki sta napovedala vložitev tožbe proti sklepoma.

Nato je sledil vpis zmanjšanja osnovnega kapitala v sodni register, saj je Okrožno sodišče v Ljubljani dne 10. 6. 2002 izdalo sklep o zmanjšanju osnovnega kapitala z umikom delnic in izbris 475.828 delnic B. d.d. iz G. d.d.. G. d.d. je dne 2. 9. 2002 izdala odločbo, s katero je med drugim odločeno, da se dne 3. 9. 2002 iz centralnega registra vrednostnih papirjev izbriše 475.828 navadnih imenskih delnic, ki so vpisane z oznako …, v skupni nominalni vrednosti 3.806.624.000,00 SIT in da se od 3. 9. 2002 v centralnem registru vrednostnih papirjev vodi 250.000 navadnih imenskih delnic … v skupni nominalni vrednosti 2.000.000.000,00 SIT.

Nato prvostopenjski organ v preglednici navaja spremembo lastniške strukture B. d.d. v času od 22. 6. 2001 do 12. 6. 2002 in poudari, da sta od bili od 17. 12. 2001 do 10. 6. 2002 večinska lastnika tožnice družbi H. d.d. in I. d.o.o., ki sta imeli skupaj 29,45 % lastniški delež in 94,66 % glasovalnih pravic (lastne delnice nimajo glasovalnih pravic), od 10. 6. 2002 dalje pa imata navedeni družbi 85,49 % lastniški delež in 94,91 % glasovalnih pravic. Nadalje je prikazana lastniška struktura (ustanovitelji) navedenih dveh družb ter tožnice. Ob tem je poudarjeno, da so bili zaposleni, člani uprave in člani nadzornega sveta B. d.d. pred umikom delnic lastniki 29,48 % vseh izdanih delnic in 95,03% vseh glasovalnih pravic, po umiku delnic pa (preko družb H. d.d. in I. d.o.o.) lastniki 85,50 % vseh izdanih delnic in 95,03 % vseh glasovalnih pravic. Družba B. d.d. je bila pred umikom lastnica 68,97 % lastnih delnic, po umiku pa lastnica 9,91 % lastnih delnic. Delež drugih oseb je pred umikom znašal 1,54 %, po umiku pa 4,48 % vseh izdanih delnic. Lastniška struktura se je po umiku lastnih delnic bistveno spremenila, ne da bi zaposleni, člani uprave in člani nadzornega sveta B. d.d. za pridobitev lastniškega deleža dodatno vložili svoja finančna sredstva.

V nadaljevanju je podrobno pojasnjeno poslovanje v zvezi z obveznicami …, in sicer, da je vpisovanje obveznic … potekalo preko J. d.d., in sicer v mesecu avgustu in mesecu septembru 2001 in da je celotna kupnina za obveznice znašala 8.795.850.579,05 SIT ter je bila tožnici nakazana dne 31. 8. 2001 v znesku 1,500.000.000,00 SIT in dne 14. 9. 2001 v preostalem delu. Tri dni po tem, ko je tožnica prejela prvi del kupnine (3. 9. 2001) iz naslova obveznic (1.500.000.000,00 SIT), je izvršila nakazilo v znesku 1.491.022.500,00 SIT družbi K. d.d. za nakup lastnih delnic. Istega dne, ko je prejela drugi del kupnine (14. 9. 2001) iz naslova prodaje obveznic (7.247.816.251,05 SIT) pa je bilo izvršeno nakazilo v znesku 3.670.851.566,20 SIT družbi L. d.d. za nakup lastnih delnic. Tedaj je bilo (14. 9. 2001 in 17. 9. 2001) iz kupnine za obveznice vrnjeno tudi 1.400.000.000,00 SIT kratkoročnih posojil, ki jih je tožnica najela za odkup lastnih delnic dne 17. 8. 2001 in 23. 8. 2001 (dne 17. 8. 2001 je bilo najeto posojilo 400.000.000,00 SIT za nakup lastnih delnic istega dne v znesku 335.000.000,00 SIT; dne 23. 8. 2001 je bilo najeto posojilo v znesku 1.000.000.000,00 SIT za nakup lastnih delnic istega dne v znesku 968.905.596,75 SIT). V dneh od 17. 9. do 19. 9. 2001 je bilo iz drugega dela kupnine za obveznice izvršeno nakazilo v zneskih 87.728.046,65 SIT, 34.112.940,38 SIT in 68.937.601,47 SIT družbi K. d.d. za nakup lastnih delnic, ter 124.954.500,00 SIT M. in 236.280.366,60 SIT L. za nakup lastnih delnic. Iz podatkov poslovnih knjig tožnice je bilo tako ugotovljeno, da je bila skoraj celotna kupnina za obveznice … uporabljena za nakup lastnih delnic.

Na zahtevo prvostopenjskega organa za predložitev dokumentacije o domnevnem sovražnem prevzemu, ki naj bi bil povod za pridobivanje lastnih delnic po 1. alinei 1. odstavka 240. člena ZGD, je bil predložen dokument z dne 23. 2. 2001, ki ga je izdala družba A. Dokument je v angleškem jeziku in obsega 2 strani (povzetek navedenega dokumenta je na str. 215 izpodbijane odločbe). Po vsem povedanem prvostopenjski organ sklene, da je tožnica v nasprotju z določili ZGD (kar je potrdil že drugostopenjski organ) kupila 68,89 % lastnih delnic v vrednosti 8.202.701.017,63 SIT in jih kasneje umaknila 65,55 %. S tem je omogočila upravi, zaposlenim in članom nadzornega sveta tožnice, da preko družb H. d.d. in I. d.o.o. (ki sta pred umikom posedovali le 29,48 % delnic tožnice) postanejo njeni 85,50 % lastniki. Razlog za nakup in kasnejši umik lastnih delnic ni bil povezan s prihodki oz. opravljanjem dejavnosti družbe, temveč je bil izključno v tem, da se upravi, zaposlenim in članom nadzornega sveta tožnice zagotovi večinski 85,50 % lastniški delež, in sicer tako, da se za to uporabijo finančna sredstva družbe. Tožnica torej z nakupom in umikom lastnih delnic ni ustvarila nobenih prihodkov. Večina lastnih delnic je bila kupljena iz namenskih sredstev (za razvojne projekte), zbranih z izdajo obveznic … ter s posojili.

V letu 2001 je tožnica med odhodki izkazala obračunane obresti po teh posojilih oz. obračunane obresti za izdane obveznice …. Prav tako je ob nakupu lastnih delnic izkazala različne stroške, in sicer provizije borznim hišam, bančne provizije, stroške svetovanja itd.. Odhodki, ki so nastali s takšnim pridobivanjem in kasnejšim umikom lastnih delnic v skupnem znesku 426.361.284,00 SIT po oceni prvostopenjskega organa niso neposreden pogoj za opravljanje dejavnosti ali posledica opravljanja dejavnosti oz. niso neposreden pogoj za ustvarjanje prihodkov in se zato v davčnem obračunu davka od dobička pravnih oseb za leto 2001 ne priznajo kot odhodek po 12. členu Zakona o davku od dobička pravnih oseb (Uradni list RS, št. 72/93 in nasl., v nadaljevanju ZDDPO). Po navedenem so bili v davčnem obračunu za leto 2001 previsoko izkazani odhodki v znesku 426.361.284,00 SIT.

Navedeni zaključek prvostopenjski organ podrobno in obširno utemeljuje z opisom lastniških povezav članov uprave, nadzornega sveta in zaposlenih pri tožnici z družbamaH. d.d in I. d.o.o., s časovnim zaporedjem dogodkov in opisom sosledja dogodkov in nakazil. Pojasni še, da je tožnica kot razlog za nakup lastnih delnic navedla grozeč sovražni prevzem po 1. alinei 1. odstavka 240. člena ZGD, ki pa ga, kot je bilo ugotovljeno glede na predloženo dokumentacijo, ni mogoče zaslediti. Nakup lastnih delnic po določilih ZGD mora biti upravičen z ekonomskim pričakovanjem, da se po nakupu lastnih delnic vrednost družbe poveča, kar pa se v danem primeru ni zgodilo, saj odkup lastnih delnic ni predstavljal nujno potrebnega stroška za poslovanje, prav tako pa odhodek, ki je v zvezi z odkupom nastal, ni povezan z obdavčljivimi prihodki, saj prodaja lastnih delnic ni bila izvršena, umik lastnih delnic pa ne vpliva na poslovni izid tožnice. Tožnica je financirala nakup lastnih delnic, ki jih je kasneje umaknila, z izdanimi obveznicami, pri tem pa je bilo ugotovljeno, da družba sama od teh poslov ni imela prihodkov, ti posli pa tudi niso pripomogli k poslovanju družbe. Prav tako pa odkup in kasnejši umik lastnih delnic nima vpliva na prihodke. Da je tožnica z odkupom in umikom lastnih delnic omogočila navedenim družbam povečanje lastniškega deleža pa kažejo tudi kršitve ZGD (sovražni prevzem, ki dejansko ni grozil, prekoračitev praga dovoljenih 10 % lastnih delnic, ni bil sprejet predhodni skupščinski sklep o umiku delnic ...). Zaradi navedenih ugotovitev prvostopenjski organ stroškov obresti v znesku 261.415.503,00 SIT in stroškov provizij za nakupe lastnih delnic in svetovalnih storitev povezanih z odkupom lastnih delnic v znesku 164.945.781,00 SIT ni priznal kot davčno priznan odhodek po 12. členu ZDDPO.

Prvostopenjski organ nato podrobno in obširno opisuje vire financiranja odkupa lastnih delnic. V tabeli na str. 225 so prikazani podatki iz bilance stanja na dan 1. 1. in 31. 12. 2001, na podlagi katerih ugotavlja, da je tožnica za nakup lastnih delnic v znesku 8.202.701.000,00 SIT morala zagotoviti denarna sredstva. Kot izhaja iz bilance stanja je bil nakup lastnih delnic v letu 2001 financiran iz najetih dolgoročnih posojil oz. z izdajo obveznic. Kljub temu, da je v sklepu skupščine z dne 22. 6. 2001 določeno, da tožnica za financiranje razvojnih programov izda imenske hipotekarne obveznice …v skupni vrednosti 40 mio EUR za dobo 10 let, s petletnim moratorijem na izplačilo glavnice, da je za plačilo terjatev iz obveznic jamčila kot izdajatelj z vsem svojim premoženjem neomejeno in da je v letnem poročilu za leto 2001 (med drugim) tudi navedeno, da bodo investicije v letu 2002 predvidoma dvakrat večje kot v letu 2001 - v vrednosti 4.000.000 tisoč SIT (v nakupovalni center Murska sobota 1.140.000 tisoč SIT, v vodni park 700.000 tisoč SIT, v zabaviščni center 250.000 tisoč SIT, v razširitev logistične dejavnosti v Novem mestu 200.000 tisoč SIT, v nakup zemljišč 500.000 tisoč SIT, v ureditev parkirišč 42.000 tisoč SIT, v adaptacijo obstoječih skladiščnih objektov in revitalizacijo 638.000 tisoč SIT, v ureditev cestišč 213.000 tisoč SIT, v obnovo infrastrukture 94.000 tisoč SIT, v telekomunikacije 20.000 tisoč SIT, v razno opremo 203.000 tisoč SIT) je bilo v postopku ugotovljeno, da v obdobju od izdaje obveznic … do 31. 12. 2001 tožnica ni vlagala večjih zneskov v investicije oz. v nabavo opredmetenih osnovnih sredstev, oz. so ta vlaganja znašala od meseca septembra do meseca decembra manj kot 450.000 tisoč SIT. Zato je bilo v postopku preverjano, za kakšen namen je bila porabljena kupnina za obveznice … in ugotovljeno, da je bil večji del kupnine uporabljen za nakup lastnih delnic. Prvostopenjski organ vztraja pri opredelitvi, da je bil nakup lastnih delnic financiran iz denarja, nakazanega za obveznice …, dodatno pa je preverjal, s kakšnimi drugimi lastnimi sredstvi je tožnica razpolagala v času odkupa lastnih delnic. Poudarja, da financiranje nakupa lastnih delnic z denarjem iz naslova izdaje obveznic … dokazuje finančni tok, ki ga je zasledoval prvostopenjski organ in je naveden v tabelah na str. 229-237 izpodbijane odločbe. Iz preglednic je razvidno, da na dan nakupa lastnih delnic tožnica na (edinem) transakcijskem računu ni razpolagala z drugimi denarnimi sredstvi in tako ni imela drugih sredstev za izvedbo odkupa. Prvostopenjski organ nato podrobno opisuje podatke iz navedenih preglednic o prometu na transakcijskem računu in zaključi, da izvedba nakupa lastnih delnic ne bi uspela, če ne bi bilo nakazil iz naslova obveznic. Glede na podatke izpiskov transakcijskega računa so bila sredstva iz nakazil za obveznice … namensko uporabljena za plačilo lastnih delnic. Dne 14. 9. 2001, ko je tožnica imela presežek denarnih sredstev iz kupnine za obveznice …, pa je denar naložila v depozite, ki jih je kasneje odpoklicala in prejeti denar spet namenila za nakup lastnih delnic. Depozite je torej odpoklicala, ko je potrebovala denar za nakup lastnih delnic. Opisuje dinamiko nakazil za obveznice in istočasno odlivov za nakup lastnih delnic, ki kažejo, da so bile obveznice izdane z namenom financiranja nakupa lastnih delnic in ne za financiranje razvojnih programov, kot je navedeno v prospektu. Pri pregledu prilivov in odlivov po posameznih dneh (31. 8., 3. 9., 6. 9., 7. 9., 10. 9., 11. 9., 12. 9., 14. 9., 17. 9., 19. 9. 2001) je bilo ugotovljeno, da tožnica brez nakazil denarja za obveznice ne bi imela dovolj denarnih sredstev na računu, da bi nakupila lastne delnice v zneskih, kot jih izkazuje po posameznih dnevih. Kot je razvidno iz preglednice, je denar nakazan iz naslova obveznic, v celoti porabila za neposreden nakup lastnih delnic.

Prvostopenjski organ nato glede na ugotovitve sklene, da se je tožnica, ker ni imela možnosti, da izvede nakup lastnih delnic iz rednega poslovanja že v letu 2001, odločila za način financiranja z izdajo obveznic. Denarni tok, ki dokazuje, kako se je ta nakup financiral, pa to samo potrjuje. Nenazadnje dejstvo, da so bile lastne delnice kupljene z sredstvi, namenjenimi investicijam, izhaja tudi iz notarskega zapisnika skupščine z dne 12. 6. 2002, kjer je v 2. točki dnevnega reda zapisano, da je cash flow družbe pozitiven, družba s prodajo finančnih naložb in uspešnim tekočim poslovanjem zmanjšuje zadolženost, pri čemer iz navedenih razlogov novo kratkoročno ali dolgoročno zadolževanje ni potrebno. Poleg nakupa lastnih delnic so bila sredstva iz obveznic v znesku 2.350.000 tisoč SIT namenjena za povračilo kratkoročnih posojil, ki so bila porabljena za investicije, v znesku 724.682.000,00 SIT za tekoče investicije in v znesku 868.964.000,00 SIT za nakup vrednostnih papirjev in deležev v podjetjih, kar je vse razvidno v prospektu. S tem tožnica sama priznava, da je od celotne kupnine 8.747.816.250,00 SIT za obveznice …, namenila za nakup lastnih delnic 4.804.170.250,00 SIT.

Tožnica je tekom postopka dopolnitvi pritožbe priložila tudi dokument "Prospekt za borzno kotacijo obveznic …" iz maja 2003, kjer je med drugim navedeno tudi, da je bil del denarnih sredstev, pridobljenih s prodajo obveznic … v skupnem znesku 4.804.170 tisoč SIT, porabljen za nakup lastnih delnic. Na osnovi vsega navedenega prvostopenjski organ ugotavlja, da je za 4.804.170 tisoč SIT tožnica sama navedla, da jih je porabila za nakup lastnih delnic, v inšpekcijskem postopku pa je bilo ugotovljeno, da je bilo porabljenih še več teh sredstev, oz. najmanj 7.211.220.402,56 SIT. Navaja tudi bilančne podatke, ki kažejo, da so se vsa sredstva na dan 31. 12. 2001, glede na stanje 31. 12. 2000, povečala. Sredstva oz. prodaja teh sredstev niso bila vir financiranja nakupa lastnih delnic, temveč so bile to obveznice … (povečanje finančnih in poslovnih obveznosti za 11.468.256.000,00 SIT - str. 242 izpodbijane odločbe). Prav tako je bilo ugotovljeno, da tožnica ni vlagala večjih zneskov v investicije oz. v nabavo opredmetenih osnovnih sredstev, oziroma so ta vlaganja znašala od septembra do decembra 2001 manj kot 450.000 tisoč SIT, kar je bilo ugotovljeno z vpogledom v poslovne knjige. V obdobju od 17. 8. do 28. 9. 2001 so bile odkupljene lastne delnice v znesku 7.822.574.616,00 SIT, do 12. 12. 2001 pa v znesku 8.202.701.016,00 SIT, kar kaže, da se tudi časovno (mesec avgust in september) nabava lastnih delnic ujema z nakazili kupnine iz naslova obveznic …. Tožeča stranka iz naslova nakupa in kasnejšega umika lastnih delnic ni imela prihodkov. Prvostopenjski organ zaradi vsega navedenega davčno ni priznal stroškov obresti v sorazmernem znesku nakupa lastnih delnic v znesku 261.415.503,00 SIT in borznoposredniških provizij za nakup lastnih delnic v znesku 164.945.781,00 SIT.

Nadalje prvostopenjski organ povzema navedbe (prvotne) pritožbe in dopolnitve pritožbe in navaja svoje odgovore. Glede na ugovore dodaja, da se je z novelo ZDDPO, ki se je pričela uporabljati 1. 1. 2003, kar je po izdaji prvostopenjske odločbe, spremenil 12. člen. S to spremembo ZDDPO je bil v 12. členu, glede na predhodno določbo 12. člena ZDDPO, po kateri je bilo odločeno v prvotnem postopku, nov samo 2. odstavek. Ta pa je natančneje določil vsebino odhodkov iz 1. odstavka 12. člena ZDDPO. Prvostopenjski organ je, skladno s sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I-Up 742/1999 z dne 18. 12. 2003 v ponovnem postopku dejstva presojal tudi po citirani noveli ZDDPO ter pripadajočem Pravilniku o davčno nepriznanih odhodkih davčnega zavezanca (Uradni list RS, št. 3/03, v nadaljevanju Pravilnik) in zaključil, da tudi po noveli ZDDPO obravnavani odhodki tožnice davčno niso priznani. Odhodki, povezani z odkupom in umikom lastnih delnic (obresti za obveznice BTC-2, borznoposredniške provizije, svetovalni stroški, itd.) niso upravičeni stroški, saj niso služili pridobivanju dobička tožnice kot davčne zavezanke. Služili so namreč pridobitvi večinskega lastniškega deleža uprave, zaposlenih in članov nadzornega sveta in niso povezani z obdavčenimi prihodki tožnice. Zaradi njihovega nastanka niso nastali tudi prihodki, temveč se je zaradi njihovega nastanka samo spremenil večinski lastnik družbe. Zato pri tem ne gre za poslovno potrebne odhodke, saj niso služili poslovanju, imajo značaj privatnosti, saj so služili za zadovoljitev privatnih potreb uprave, zaposlenih in članov nadzornega sveta, da povečajo svoj lastniški delež, niso skladni z običajno poslovno prakso, saj spremembe v lastniškem deležu v običajni poslovni praksi davčnim zavezancem ne povzročajo odhodkov. Tako tudi na podlagi kriterijev, ki jih določa 1. člen novele ZDDPO, navedeni odhodki niso davčno priznani. Obravnavani odhodki pa davčno niso priznani niti na podlagi kriterijev, ki jih določa Pravilnik. Nadalje prvostopenjski organ tudi obrazloži vse stroške, ki so nastali v zvezi z odkupom in umikom lastnih delnic in povzame obširne pripombe na zapisnik in nanje prav tako obširno odgovori (str. 272 do 319 izpod. odločbe) ter pojasni še davčni obračun ter tudi odločitev glede vračila zneskov preveč plačanega davka po prvotni odločbi (z dne 18. 12. 2002). Pojasni tudi obračun zamudnih obresti ter vračanje le-teh na podlagi odločbe Ustavnega sodišča RS, ŠT. U-I-356/02-14 ter vračanje zamudnih obresti na osnovi 97. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 117/06, 125/08 in 85/09, v nadaljevanju ZDavP-2).

Tožnica se z odločitvijo ni strinjala in je zoper odločbo vložila pritožbo. Ministrstvo za finance RS kot drugostopenjski organ (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je pritožbo z odločbo št. DT 499-02-3/2008-2 z dne 17. 12. 2009 zavrnilo kot neutemeljeno. Drugostopenjski organ v obrazložitvi svoje odločbe poudari, da je prvostopenjska odločba pravilna in zakonita. Meni, da v postopku niso bile storjene takšne kršitve, ki bi narekovale odpravo odločbe. Prvostopenjski organ je vodil postopek po določbah ZDavP-2. O ugotovitvah inšpekcijskega pregleda je bil sestavljen zapisnik, na katerega je imela tožnica možnost vložiti pripombe, kar je tudi izkoristila, prvostopenjski organ pa se je o pripombah izjasnil v obrazložitvi izpodbijane odločbe. S tem je bilo zagotovljeno, da je tožnica še pred izdano odločbo uveljavila svoje poglede in upravičenja v zvezi z ugotovljenim dejanskim stanjem. Zavrne pavšalne navedbe, da se davčni organ v bistveni meri ni opredelil do pripomb, saj v pritožbi ni opredeljeno, katera odločilna dejstva, ki so navedena v izpodbijani odločbi, so v nasprotju s listinami oziroma o katerih listinah in dejstvih se prvostopenjski organ ni v zadostni meri izrekel. Poudari, da je prvostopenjski organ v ponovljenem postopku ravnal skladno z napotili pritožbenega organa ter v ponovnem postopku poleg ostalih spornih vprašanj, ki so bila predmet ponovnega postopka, ponovno presojal tudi vire financiranja odkupa lastnih delnic, kar je razvidno iz izpodbijane odločbe (str. 225 do 319). V ponovnem postopku je bila preverjena vsa razpoložljiva poslovna dokumentacija, ki je bila podlaga za vknjižbo posameznih poslovnih dogodkov v poslovne knjige, kot tudi poslovna dokumentacija, ki je bila predložena v prvotnem postopku v dopolnitvi pritožbe ter na podlagi presoje le- te kot celote, sprejeta izpodbijana odločitev. Zavrne tudi ugovor glede uporabe načela materialne resnice in glede uporabe določb noveliranega ZDDPO.

V zvezi z odhodki iz naslova provizij borznih hiš, svetovalnih storitev, nadomestil za izdajo obveznic …, obresti od posojil za izdane obveznice … v skupni višini 461.415.503,00 SIT, ki jih je prvostopenjski organ štel za davčno nepriznane po 12. členu ZDDPO (ZDDPO-UPB1) v povezavi s Pravilnikom navaja, da je odhodek, ki se izkaže z verodostojno listino davčno priznan, kolikor so izkazane okoliščine, ki jih določa 12. člen ZDDPO. Predvsem od davčnega zavezanca pa je odvisno, kako bo utemeljil odhodke, ki jih je vključil v davčni izkaz. To izhaja tudi iz določb ZDavP-2, ki v 1. odstavku 76. člena določa, da mora davčni zavezanec za svoje trditve v davčnem postopku predložiti dokaze. Pri tem pa mora upoštevati vse veljavne zakone in podzakonske predpise. Sklicuje se tudi na SRS.

Najprej kot sporno izpostavlja vprašanje pravilnosti postopka v zvezi odkupom in umikom lastnih delnic in ugotavlja, da ZGD vsebuje med seboj več povezanih določb, ki so pomembne za delniško družbo, ki pridobiva delnice lastne družbe (lastne delnice). Določbe o lastnih delnicah so vsebovane v številnih členih ZGD, osrednje določbe pa v Četrtem oddelku IV. poglavja ZGD v členih od 219 do 245. Glede na temeljna načela v zvezi z ureditvijo delniške družbe, za to družbo velja načelna prepoved pridobivanja lastnih delnic. Od načelne prepovedi pridobivanja lastnih delnic so v 240. členu ZGD določene izjeme. V 1. odstavku je določeno, v katerih primerih sme delniška družba pridobivati lastne delnice, v 2. odstavku istega člena so predpisani pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da je pridobitev lastnih delnic v primerih iz 1. odstavka 240. člena ZGD dopustna, kar podrobno navaja. Prvostopenjski organ je zaključil, da je pridobitev lastnih delnic tožnica utemeljevala s 1. alineo 1. odstavka 240. člena ZGD (da bi družba preprečila hudo, neposredno škodo), pri čemer pa naj obstanek škode, ki bi grozila, ne bil nikoli dokumentiran. To pa posledično pomeni, da je tožnica lastne delnice, ki jih je kasneje umaknila, pridobila v nasprotju z 240. členom ZGD, prav tako pa je presegla prag (dovoljenih) 10 % s pridobitvijo 68,89 % lastnih delnic, kar posledično pomeni, da so vsi takšni posli po 4. odstavku 240. člena ZGD nični. Tudi pridobitev lastnih delnic bi naj potekala v nasprotju z določili ZGD, saj bi naj lastne delnice pridobivala z najemanjem kreditov ter izdajo obveznic …(in torej ne iz kapitala družbe). To pa pomeni, da vse obresti in različni stroški, ki so nastali z nakupom lastnih delnic (provizije, borzne storitve, bančne storitve, svetovalne storitve ipd.) niso davčno priznani (12. člen ZDDPO).

Tožnica sicer ves čas postopka zatrjuje, da je bil nakup lastnih delnic opravljen skladno z določbo 1. odstavka 240. člena ZGD, in sicer iz razloga obrambe pred grozečim sovražnim prevzemom družbe A., ki pa tekom postopka ni bil podkrepljen z nobenim drugim dokumentom, razen s pismom, v katerem so izražene namere za pridobitev lastniškega deleža v družbi B. d.d. ob izpolnitvi določenih pogojev. Da gre za zakonitost postopka pridobitve lastnih delnic, pa tožnik dokazuje tudi z izvedenskim mnenjem, ki je bilo izdelano v kazenskem postopku. V zvezi s tem drugostopenjski organ dodaja, da je kazenski postopek ločen od davčnega postopka. Dejstvo, da v kazenskem postopku zadeva odkupa in umika lastnih delnic ni bila obravnavana v smislu izkazovanja davčne osnove davka od dobička pravnih oseb pomeni, da davčni organ ne more nekritično sprejeti opredelitev, ki iz mnenja izhajajo, še zlasti ne zato, ker mnenje bistveno odstopa tudi od stališč istih strokovnjakov, ki so jih na to temo navajali za druge namene. Poudarja predpisane zahteve za izvedbo nakupa lastnih delnic ter dodaja, da iz ugotovitev, ki jim tožnica ni oporekala izhaja, da vseh navedenih zahtev tožnica ni izpolnila. V 243. členu ZGD so določene posledice, če družba pridobi lastne delnice v nasprotju z 1. in 2. alineo 240. člena, in sicer zahteva, da mora družba delnice odsvojiti v roku enega leta, česar tožnica ni storila, temveč jih je v skladu z določbo 3. odstavka navedenega člena umaknila. Iz vsega navedenega pa tudi po oceni drugostopenjskega organa izhajajo kršitve določb ZGD, ki pa, kot izhaja iz predloženega spisa, niso imele neposrednega učinka na davčno obveznost. V izpodbijani odločbi namreč prvostopenjski organ ne navaja, da zaradi navedenih kršitev sporni odhodki niso pravilno obračunani. Po 12. členu ZDDPO je priznavanje odhodkov vezano na ugotovitev, ali so odhodki v zvezi z nakupom in umikom lastnih delnic neposreden pogoj za opravljanje dejavnosti ali posledica opravljanja te dejavnosti oz. odhodki, ki so neposreden pogoj za ustvarjanje prihodkov. Pojasni še, da tudi, če bi tožnica pri nakupu in umiku lastnih delnic v celoti upoštevala določila ZGD, odhodki nastali v zvezi z nakupom in umikom lastnih delnic davčno ne bi bili priznani po 12. členu ZDDPO. Namen tožnice je namreč bil, kot izhaja iz ugotovljenega dejanskega stanja ta, da se upravi, zaposlenim in članom nadzornega sveta zagotovi večinski kapitalski delež in ne v pridobivanju prihodkov. Takšni odhodki pa niso povezani z dejavnostjo pravne osebe, niso povezani z ustvarjanjem prihodkov ter s tem niso davčno priznani po 12. členu ZDDPO. Ugotovitve prvostopenjskega organa, ki jih tožnica ni uspela izpodbiti, namreč kažejo na to, da zgolj zakonitost nakupa lastnih delnic ni bistvena za odločitev.

V zvezi z ugovorom, da gre za enostransko gledanje davčnega organa, ki v odločbi upošteva zgolj likvidnostna sredstva, saj so eno likvidnostna sredstva drugo pa so bilančni viri, in da ni bistveno v breme katerih likvidnih sredstev je bil nakup izveden, drugostopenjski organ pojasni, da je bil napotek v odločbi pritožbenega organa (z dne 29. 9. 2006) jasen, in sicer, da je potrebno ugotoviti, iz katerih sredstev je bil izveden nakup in ne iz katerih bilančnih virov je bil izveden nakup. Temu napotku je prvostopenjski organ sledil in ugotavljal, iz katerih sredstev je bil financiran odkup lastnih delnic. Tako iz ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da je bil nakup lastnih delnic izveden s finančnimi sredstvi iz transakcijskega računa. Da je tožnica dejansko financirala nakupe lastnih delnic z denarjem, ki ga je prejela iz naslova obveznic …, dokazuje finančni tok, kateremu je prvostopenjski organ sledil po izpiskih o prometih in stanju denarnih sredstev na transakcijskem računu tožnice od št. izpiska 155 z dne 16. 8. 2001 do št. 244 z dne 21. 12. 2001. Meni, da je prvostopenjski organ pravilno po 12. členu ZDDPO presojal odhodke, povezane z obveznicami … in odhodke, povezane z nakupom lastnih delnic ter povezanost teh odhodkov z dejavnostjo tožnice oz. pridobivanjem prihodkov, na kar pa ustreznost virov na pasivi bilance stanja in tudi ne pravilnost izvedenega posla ob upoštevanju določil ZGD, nima vpliva. Davčni organ namreč presoja poslovne dogodke po njihovi vsebini in skladno z davčno zakonodajo. Za davčno priznavanje odhodkov so namreč relevantne določbe davčne zakonodaje. Samo če tožnica kot davčna zavezanka dokaže, da odhodki vsebujejo vse predpostavke, ki jih davčna zakonodaja predpisuje, lahko le-te vključi v davčni obračun in s tem zniža osnovo za davek. V obravnavanem primeru pa je bil nakup lastnih delnic izvršen z denarjem, prejetim od izdanih obveznic …, ki so povzročale odhodke. Zaradi navedenega za priznavanje odhodkov po 12. členu ZDDPO ni pomembno, ali je imela tožnica dovolj virov oz. sestavin kapitala za odkup lastnih delnic in umik lastnih delnic.

Glede trditev tožnice, da je bil nakup in umik lastnih delnic financiran iz kapitala in ne obveznic … ugotavlja, da so bile obveznice … izdane z namenom financiranja investicij. Prvostopenjski organ pa je v postopku ugotavljal davčno priznavanje odhodkov iz naslova teh obveznic, s tem pa tudi uporabo obveznic za poslovni namen oz. ustvarjanje prihodkov. S spremljanjem denarnega toka je bilo ugotovljeno, da so bila sredstva, prejeta od obveznic, istega dne ali pa najkasneje nekaj dni pozneje, nakazana za nakup lastnih delnic in niso bila porabljena za investicije, za kar so bile obveznice izdane. Denar, ki je izviral iz obveznic … in je bil porabljen za nakup lastnih delnic, se ni več vrnil tožnici, saj so bile lastne delnice umaknjene. Obveznice … tako niso bile uporabljene za namene investicij in zato tudi odhodki, povezani s temi obveznicami, niso služili pridobivanju prihodkov oz. niso davčno priznani odhodki po 12. členu ZDDPO. Rezultat umika lastnih delnic je bil ta, da so uprava, zaposleni in člani nadzornega sveta pridobili večinski kapitalski delež v družbi B. d.d. in iz 29 % lastnikov postali skoraj 100 % lastniki, ne da bi za povečanje lastniškega deleža namenili svoja sredstva. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju pa je irelevantno, ali je v času izdaje obveznic … tožnica razpolagala z viri na strani kapitala (za nakup lastnih delnic). Tudi drugostopenjski organ glede na dejansko stanje ugotavlja, da je tožnica sredstva, pridobljena z obveznicami, uporabila za neposlovne namene. To izhaja tudi iz dejstva, da tožnica z vidika ZDDPO tudi ni "sanirala" pridobitve lastnih delnic v nasprotju z ZGD, tako da bi lastne delnice prodala (za kar je imela vse zakonske možnosti), ter s tem ustvarila prihodke oz. bi povrnila sredstva iz obveznic in jih namenila poslovanju, temveč je lastne delnice umaknila, z umikom pa je zagotovila večinski kapitalski delež upravi, zaposlenim in nadzornemu svetu. V primeru, če so bile lastne delnice kupljene iz sredstev družbe in umaknjene z namenom, da se bistveno poveča lastniški delež uprave, zaposlenih in nadzornega sveta , pri tem pa so nastali odhodki, ni pomembno, ali je za nakup lastnih delnic obstajal bilančni vir. Pomembno je, ali so nastali odhodki povezani z dejavnostjo pravne osebe ali pridobivanjem prihodkov po 12. členu ZDDPO. Po oceni drugostopenjskega organa je bilo v postopku v zadostni meri utemeljeno, da niso povezani. Dokazano je bilo, da so pri odkupu lastnih delnic nastali odhodki, ki so bili izkazani v poslovnih knjigah in davčnem obračunu (obresti, borznoposredniške provizije, itd.), ki jih je mogoče pripisati odkupu lastnih delnic. ZDDPO oz. njegov 12. člen ne veže priznavanja odhodkov na bilančni vir, temveč na vsebino odhodkov oziroma njihovo povezanost z dejavnostjo in pridobivanjem prihodkov. Nakup lastnih delnic je bil izveden z denarjem s transakcijskega računa, denar pa je prišel na transakcijski račun iz kupnine za obveznice …, na dan nakupa lastnih delnic pa na transakcijskem računu ni bilo drugega denarja. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju pa gre po mnenju drugostopenjskega organa za neposredno povezavo med obveznicami … ter odhodki za obresti … in med nakupom lastnih delnic.

Zavrne tudi ugovore, ki so vezani na v pritožbi navedeni hipotetični primer in ponovno poudari, da kršitve ZGD same po sebi ne morejo imeti neposrednega učinka na davčno obveznost. Glede ugovora, da pri svoji odločitvi niso bili upoštevani predloženi dokazi (izvedensko mnenje, pravno mnenje, sodba Višjega sodišča in pravnomočni sklep Okrožnega sodišča, ki ne podpirajo stališča prvostopenjskega organa) pojasni, da so bili, kot izhaja iz upravnih spisov, obravnavani vsi predloženi dokazi, prvostopenjski organ se je o njih izjasnil ter tudi pojasnil, zakaj jih v postopku kot relevantnih ni mogoče upoštevati. Dodaja še, da noben od predloženih dokazov ni razlagal posameznih določb ZDDPO ter posledično vpliva opravljenega posla na davčno priznavanje odhodkov. To pa pomeni, da davčna organa nanje nista vezana. Kot izhaja iz predloženih dokazov, ti vsak zase obravnavajo posamezne opravljene posle z vidika določil ZGD v postopkih, v katerih ni bila predmet davčna obravnava sprejetih odločitev, zato tudi nimajo vpliva na sprejeto odločitev. Davčni organ ne more biti formalno vezan na dokaz, ki ga je predložil tožnik, še posebej ob dejstvu, da noben od predloženih dokazov ni izdelan izključno za konkreten postopek inšpiciranja (tako tudi Vrhovno sodišče v sodbi X Ips 452/2006 z dne 19. 11. 2009). Pojasni še, da se ni dolžan opredeliti glede dopolnitve pritožbe, ki jo je tožnica vložila 14. 1. 2008. Procesni prekluzivni rok za vložitev pritožbe se je namreč iztekel dne 12. 12. 2007, kar pomeni, da je tožnica dopolnitev pritožbe (Pojasnilo DURS, št. 42103-63/2007, z dne 14. 12. 2007) vložila prepozno, ko je pravica dopolnjevati pritožbo že ugasnila. Pojasni le, da se predloženo pojasnilo nanaša na poslovne dogodke, ki se presojajo po relevantnih določbah ZDDPO-2, tožnikovi poslovni dogodki pa so bili presojeni ob uporabi določil ZDDPO.

Drugostopenjski organ zavrne tudi ugovor v zvezi s vprašanjem vračila zamudnih obresti od zamudnih obresti. Pojasni, da gre v zadevi za vračilo javnofinančnih obveznosti s strani države. Za takšne vrste obveznosti pa (ne glede na zavezanca) velja, da morajo biti vnaprej znane in določene, ter da se lahko uvajajo samo z zakonom. Ob ugotavljanju, ali se v tem primeru vračanje zamudnih obresti od zamudnih obresti presoja po določbah ZDavP oz. ZDavP-2, pridemo do zaključka, da se po določbah 95. člena ZDavP, kot tudi določbah 99. člena ZDavP-2 vrača davek, obresti, denarne kazni in stroški postopka. To pomeni, da pripadajo zavezancu zamudne obresti zgolj od plačane glavnice ter od plačanih obresti, obračunanih po medbančni obrestni meri, ne pa tudi od zamudnih obresti, ki jih je tožnik neupravičeno plačal na podlagi Ustavne odločbe št. U-I-356/02-14. V primeru vračila davka se torej obresti priznajo samo od preveč plačane glavnice, ne pa tudi od preveč plačanih pripadajočih zamudnih obresti. Ker torej pojem davka, ko gre za vračanje po ZDavP (4. odstavek 95. člena ZDavP) kot tudi po ZDavP-2 (3. odstavek 96. člena ZDavP-2) ne vključuje zamudnih obresti, posledično ni podlage za vračanje obrestovanih zamudnih obresti, kot je pravilno navedel prvostopenjski organ v izpodbijani odločbi. O povračilu škode na podlagi določb OZ pa se v davčnem postopku ne odloča. Nadalje pojasni tudi pravilnost uporabljene obrestne mere od zamudnih obresti od preveč oz. neupravičeno odmerjenega davka. Glede obresti je bilo odločeno v letu 2007 na podlagi določb ZDavP-2, ki se je začel uporabljati 1. januarja 2007. Določba 3. odstavka 418. člena ZDavP-2 namreč določa, da se, če je bilo uporabljeno pravno sredstvo oziroma začet upravni spor po prejšnjem odstavku tega člena in je bila izdana odločba odpravljena in zadeva vrnjena v ponovni postopek, ta nadaljuje po ZDavP-2. Davek in zamudne obresti so bile vrnjene na podlagi odločbe, izdane v ponovnem postopku dne 6. 11. 2007. Prvostopenjski organ je postopek zato utemeljeno vodil po ZDavP-2 (tako tudi Upravno sodišče RS v sodbi št. U 1735/2008-6 z dne 27. 1. 2009). V času odločanja na prvi stopnji je torej za neupravičeno odmerjen davek veljala določba 99. člena ZDavP -2 in obresti, ki se obračunajo v skladu s 96. členom ZDavP-2, ta pa predpisuje določeno dnevno obrestno mero. V primeru vračila zamudnih obresti je tako potrebno upoštevati, da je plačilo obresti v primeru neupravičene naložitve davka urejeno s specialnim davčnim predpisom, ki sam določa njihovo stopnjo. V primeru vračila davka je treba upoštevati tudi dejstvo, da se šele z izdajo odločbe, v kateri je ugotovljena drugačna davčna obveznost ugotovi, da je bil davek preveč plačan (podobno sodba Upravnega sodišča RS U 1507/95 z dne 19. 7. 2001). To pa pomeni, da je potrebno upoštevati zakon o davčnem postopku, ki je bil uporabljen v davčnem postopku, v katerem je bil ugotovljen preveč plačani davek in uporabiti določbe predpisa, ki veljajo v času izdaje odločbe o vračilu davka. Ker zakon ne določa izjeme, je potrebno za vračilo preplačanih davčnih obveznosti uporabiti predpis, ki velja v času odločanja na prvi stopnji, to pa so določbe ZDavP-2. Glede obračuna obresti je prvostopenjski organ navedel tako znesek glavnice, datum od katerega je obračunal zamudne obresti in njihovo stopnjo, tako da so dani bistveni podatki, pomembni za obračun zamudnih obresti in je njihovo pravilnost mogoče preizkusiti.

Tožeča stranka se z odločitvijo ne strinja in odločbo izpodbija v delu, ki se nanaša na naloženo plačilo davka od dobička pravnih oseb za leto 2001 (v točki 1/26 izreka) z obširno tožbo. Sodišču predlaga, da odločbo v tem delu odpravi, toženi stranki pa naloži povračilo stroškov postopka. Najprej tožnica povzema ugotovitve izpodbijane ter drugostopenjske odločbe in nato pojasni, da se v tožbi enako kot v pritožbi osredotoča na davčni vidik izdaje obveznic …. Prvostopenjski organ se pri svojih ugotovitvah opira na domnevna dejstva, da je tožnica kupila lastne delnice v nasprotju z ZGD, ter da je bil njihov nakup financiran z izdajo obveznic …. Tožnica na to odgovarja, da lastne delnice niso bile pridobljene v nasprotju z določili ZGD, svoje navedbe pa podkrepi s pravnim mnenjem dr. Nine Plavšak in izvedenskim mnenjem, ki so ga na zahtevo okrožne državne tožilke pripravili prof. dr. Marijan Kocbek, prof. dr. Šime Ivanjko in doc. dr. Saša Prelič. Sklicuje se tudi na pravnomočen sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. Srg 2001/19290, na podlagi katerega je bil vpisan sklep skupščine o zmanjšanju osnovnega kapitala z umikom delnic v sodni register.

Ugovarja tudi trditvi, da je bil nakup lastnih delnic financiran z izdajo obveznic in se pri tem sklicuje na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani opr. št. I Cpg 48/2003. V izpodbijani odločbi je zavzeto stališče, da je treba pri nakupu in prodaji lastnih delnic upoštevati le likvidnostne vire, kar je v nasprotju z določbami 60. člena ZGD. Tožnica navaja, da je bil nakup lastnih delnic delno financiran z likvidnostnimi viri, ki jih je pridobila z izdajo in prodajo obveznic …, vendar dodaja, da je denar generični pojem. Tako z vidika korporacijskega, bilančnega in nenazadnje tudi davčnega prava ni pomemben likvidnostni vir, pač pa bilančni vir posamezne transakcije. Sklicuje se na 60. člen ZGD, ki določa, kakšni morajo biti viri za nakup lastnih delnic. Lastne delnice lahko družba kupi samo v primeru, če ima med viri sredstev zadosti prostih sestavin kapitala, iz naslova katerih lahko oblikuje rezerve za lastne delnice. Ne glede na to, iz naslova katerih likvidnih sredstev je družba med poslovnim letom kupila lastne delnice, mora imeti na bilančni presečni datum v bilanci stanja med viri sredstev zadosti rezerv za lastne deleže oziroma bilančnih virov, ki so sestavljeni izključno iz prostih sestavin kapitala. Tožeča stranka sredstev, ki jih je pridobila z izdajo obveznic, ni nenamensko uporabila, investicije so bile dejansko realizirane v bistveno večjem obsegu, kot pa je bila vrednost, pridobljena z izdajo obveznic.

Ko tožnica zatrjuje kršitev pravil postopka meni, da pri izdaji izpodbijane odločbe v zvezi z davčno obravnavo obveznic prvostopenjski organ ni upošteval napotila pritožbenega organa, da je bistveno vprašanje ugotovitev, iz katerih sredstev je bil nakup in umik lastnih delnic financiran. V ponovljenem postopku to vprašanje ni bilo temeljito obravnavano, temveč so bila kot sredstva upoštevana zgolj likvidna sredstva, kar pa z vidika korporacijskega prava ne zadostuje. Pri tem niso bila upoštevana predložena izvedenska mnenja. Tožnica vztraja na stališču, da je potrebno vir za lastne delnice obravnavati izključno bilančno (glede na 60. člen ZGD). Prvostopenjski organ je presojal le tiste dokaze, ki podpirajo njegovo prepričanje. Tožnica je že v pripombah na zapisnik prikazala razmerje med višino zadolževanja in višino novih investicij v letih po izdaji obveznic, s tem pa je dokazala, da so bila sredstva, pridobljena z izdajo obveznic, uporabljena za investicije (za pridobivanje obdavčljivih prihodkov, zaradi česar so tudi obresti iz naslova obveznic davčno priznani odhodek), kar ni bilo upoštevano. Meni tudi, da gre za kršitev postopka s tem, ko se je prvostopenjski organ glede pravnega mnenja dr. Nine Plavšak z dne 5. 1. 2004, ki je bilo priloženo pripombam, opredelil zgolj s pavšalnim odgovorom, saj naj bi bilo navedeno mnenje drugačno od dosedanje prakse sodišč. Glede sodbe Višjega sodišča v Ljubljani št. I Cpg 831/2004 z dne 19. 1. 2006 navaja, da sta bila članka, ki sta navedena v omenjeni sodbi, napisana le kot splošna članka, ki obravnavata to tematiko. Glede na to, da sta navedena avtorja o isti temi napisala izvedeniško mnenje na zahtevo državne tožilke dne 27. 11. 2006, v katerih sta bila zaradi drugačnih okoliščin primera drugačnega mnenja kot v člankih, ki sta služila kot podlaga za izdajo navedene sodbe Višjega sodišča poudari, da ta sodba ne more služiti kot dokaz, ki lahko ovrže mnenje dr. Nine Plavšak z dne 5. 1. 2004. Ob tem poudarja, da so izvedeniška menja, na katere se tožnica sklicuje, izdelana za konkreten primer. Ker se prvostopenjski organ o tem ni izrekel, gre za bistveno kršitev določb postopka.

Glede ključnega stališča v zadevi, da so bile lastne delnice financirane z obveznicami, kar naj bi bilo po mnenju prvostopenjskega organa po ZGD prepovedano, navaja, da je pridobila naslednje dokaze: izvedensko mnenje, ki so ga (na zahtevo okrožne državne tožilke) pripravili prof. dr. Marijan Kocbek, prof. dr. Šime Ivanjko in doc. dr. Saša Prelič z dne 27. 11. 2006; pravno mnenje dr. Nine Plavšak z dne 5. 1. 2004; sodbo Višjega sodišča v zadevi Pg 21/02-20 z dne 26. 7. 2005; pravnomočni Sklep Okrožnega sodišča KPR 78/03 z dne 26. 2. 2007. Ti dokazi podpirajo argumente tožnice, ki dokazuje - da je nakup in umik lastnih delnic skladen z ZGD; - da so izdane obveznice namenjene financiranju aktive in torej nujno potrebne za doseganje prihodkov (vsebinsko je to prestrukturiranje financiranja oziroma zamenjava lastniškega financiranja z dolžniškim) in so zato z obveznicami povezani odhodki poslovno potrebni in davčno priznani. Meni tudi, da prvostopenjski organ zaradi dejstva, da je morebitno kršenje korporacijskega prava v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic, ki ga očita tožnici, pri presoji davčnih implikacij nepomembno, v postopku ni ravnal ekonomično (14. člen ZUP). Opozarja, da je bila zakonitost izdaje obveznic ter nakupa in umika lastnih delnic predmet ločenega postopka, v okviru katerega je Višje sodišče v Ljubljani zavzelo stališče, da izdaja obveznic ni povezan pravni posel z nakupom in umikom lastnih delnic ter da je tožnica v bilanci stanja posedovala zadostne vire za nakup lastnih delnic, kar pomeni, da lastnih delnic ni mogla kupiti z bilančnim virom, ki bi ga predstavljale obveznice.

Ugovarja tudi zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in meni, da je bila v postopku nepravilno in nekonsistentno ter pavšalno obravnavana problematika treh različnih pravnih poslov: - izdaje obveznic, - nakupa lastnih delnic, - znižanja osnovnega kapitala z umikom delnic. Poudarja naslednja relevantna dejstva: - družba lahko (v okviru norm, ki jih predpisuje ZGD in ZFPPod) po lastni presoji strukturira vire financiranja; - nakup in umik lastnih delnic družbi ne povzročata davčnih učinkov (družba v nobenem primeru ne izkazuje ne prihodkov in ne odhodkov iz tega posla); - obveznosti do virov sredstev kot pasivna stran bilance stanja so namenjene financiranju aktive oziroma sredstev družbe kot celote. Gledanje davčnih organov je enostransko, saj upošteva zgolj likvidnostna sredstva, v zadevi pa je treba razlikovati likvidnostna sredstva in bilančne vire. Prvostopenjski organ ima sicer prav, ko zatrjuje, da so bile lastne delnice delno financirane s sredstvi, pridobljenimi iz naslova obveznic, vendar ni bistveno, v breme katerih likvidnih sredstev je bil izveden nakup lastnih delnic. Pomembno je zgolj in izključno vprašanje bilančnih virov (60. člen ZGD). To dokazujejo vsa predložena pravna in izvedenska mnenja, pa tudi pravnomočni sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani (sodnega registra), ki je vpisalo sklep skupščine o umiku lastnih delnic. Navaja svoje razloge glede navedenega stališča ter zaključi, da je dejstvo, na kakšen način je družba zagotovila ustrezna likvidna sredstva za poplačilo obveznosti do prodajalca delnic, drug pravni posel. To izhaja tudi iz izvedeniškega mnenja prof. dr. Marijana Kocbeka.

Zatrjuje, da je potrebno vire financiranja obravnavati kot celoto, edino merilo pri finančnih odločitvah pa je maksimiranje donosnosti, kar ilustrira s primerom izplačila dobička, ki ga prikazuje tudi tabelarično. Sklicuje se tudi na mnenje O.O. z dne 9. 12. 2007, po katerem je davčno priznavanje obresti od izdanih obveznic tožeče stranke potrebno obravnavati enako kot obresti, ki bi družbi nastale zaradi zadolžitve, ki bi bila likvidnostno potrebna ob izplačilu dividend.

Zaradi celovitega obravnavanja ravnanja in dolžnosti poslovodstva pri naložbenju in financiranju družbe v letih 2001 do 2005 se sklicuje tudi na tedaj veljavni Zakon o finančnem poslovanju podjetij (ZFPPod). Ta zakon ne govori o posameznih virih, ampak pravi, da gre za zagotavljanje finančnih sredstev in upravljanje z njimi ter z viri, s čimer je jasno razumeti celoto finančnih sredstev in virov podjetja, saj samo vsa sredstva in njihovi viri v povezani celoti lahko zagotavljajo ustrezno podlago oz. pogoje za opravljanje dejavnosti družbe. Sklicuje se tudi na Kodeks poslovnofinančnih načel Slovenskega inštituta za revizijo iz leta 1996 (Kodeks), na katerega napotuje tudi citirani ZFPPod. Ob navedenem sklicevanju na temeljna načela naložbenja in dolgoročnega financiranja, kot jih uveljavlja ZFPPod, navaja tudi slovenske gospodarske razmere v letih med 2000 in 2005 ter položaj tožnice v teh razmerah in poudarja, da se je leta 2001 z veljavnimi sklepi svojih organov (skupščine in uprave) odločila za odkup lastnih delnic v smislu in z razlogi, ki so tedaj in še danes predstavljajo ključne razloge za takšno odločitev, in sicer v smislu Kodeksa kot temeljnega finančnega dokumenta. Tožeča stranka je odkup lastnih delnic uspešno izvedla in s tem zaposlenim, vključno z upravo in nadzornim svetom, omogočila uresničitev svoje razvojne ideje, ki se je v naslednjih letih pokazala za uspešno v smislu povečevanja premoženja družbe in povečanja donosnosti družbe. Poudarja, da se je tožnica v letu 2001 odločila za dolžniško financiranje z izdajo dolgoročnih obveznic … in celotno izdajo uspešno prodala. V prospektu ob izdaji obveznic je investitorjem obljubila v obdobju 2001 do 2005 vložiti v naložbe skupaj 9,2 mia SIT, svojo obljubo je v tem času uresničila in presegla obljubljeno vsoto tako, da je dejansko investirala celo 13,6 mia SIT. Skupna sredstva je tožnica v tem času povečala celo za več, kot je znašala vrednost citiranih naložb, donosnost pa je bila prav tako stabilna, rastoča in za slovensko gospodarstvo vsekakor nadpovprečna. Tožeča stranka je s pridobitvijo finančnih virov iz izdaje dolgoročnih obveznic ravnala kot dober gospodar v smislu Kodeksa, saj je drage presežne lastniške vire financiranja zamenjala z dolžniškimi. Sklicuje se tudi na razmere, ki so ob izdaji obveznic veljale na slovenskem finančnem trgu in ugotavlja, da je bila izdaja obveznic takrat način financiranja, ki je kot eden izmed redkih takih načinov, s tem pa tudi primerjalno najnižjih stroškov pridobitve dolgoročnega vira financiranja, zagotovil zadosten obseg financiranja za tako ambiciozne investicijske načrte, kot jih je tožeča stranka imela.

Glede možnosti pridobivanja bančnih posojil navaja tudi bilanco poslovnih bank. Ne strinja se z interpretacijo prvostopenjskega organa, da je okoliščina, da je tožnica že od leta 2002 naprej odkupovala nazaj svoje obveznice, dodaten dokaz, da naj bi tožeča stranka izdala obveznice predvsem z namenom pridobitve sredstev za nakup lastnih delnic. Meni, da je ravnala kot dober in skrben gospodar v času, ko je bilo na voljo dovolj oz. bistveno več dolgoročnih bančnih sredstev za posojila gospodarstvu (v primerjavi z letom 2001). Cena bančnih posojil pa se je tudi glede na leto 2001, ko se je družba financirala z obveznicami, bistveno znižala, tožnica pa je zamenjala dražji vir financiranja s cenejšim, tj. obveznice izdane z obrestno mero 7 % na devizno klavzulo je zamenjala za bančna posojila, ki jih je lahko dobila bistveno ceneje. Meni, da je prvostopenjski organ mnenje o poslovni potrebnosti odhodkov za obresti od izdanih obveznic utemeljil na sledenju finančnim tokovom tožeče stranke v manj kot pol leta poslovanja po izdaji obveznic in ni upošteval temeljnih pravil finančnega poslovanja, na katere napotuje Kodeks. Tožnica nadalje navaja 8 razlogov prvostopenjskega organa (od a do h), katerim nasprotuje in navaja svoje protiargumente in meni, da so zaključki napačni in ne upoštevajo dejstev in strokovno argumentiranih dokazov niti izvedenskega mnenja priznanih strokovnjakov korporacijskega prava, ki so svojo ekspertizo napisali na zahtevo okrožne državne tožilke (podanega v kazenskem postopku v točno tem konkretnem primeru). Poudarja, da noben od predloženih dokazov (Izvedensko mnenje, ki so ga pripravili prof. dr. Marijan Kocbek, prof. dr. Šime Ivanjko in doc. dr. Saša Prelič, z dne 27. 11. 2006, pravno mnenje dr. Nine Plavšak, z dne 5. 1. 2004, sodba višjega sodišča v zadevi I Cpg 48/2003, z dne 26. 7. 2005 in pravnomočen sklep Okrožnega sodišča KPR 78/03 z dne 26. 2. 2007) ne podpira stališča davčnih organov o nezakonitosti posla nakupa lastnih delnic in stališča, da so nastali poslovno nepotrebni odhodki, povezani z nakupom in umikom lastnih delnic, to pa pomeni tudi, da poslovno nepotrebni odhodki z izdajo obveznic niso nastali.

Tožnica ugovarja tudi zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Drugostopenjski organ je poudaril, da so za presojo odhodkov relevantni zgolj davčni predpisi. Te pa izpodbijana odločitev krši. V zadevi so bile presojane davčne posledice dveh vrst poslov - odkupa lastnih delnic in - izdaje hipotekarnih obveznic. Odkup lastnih delnic pomeni vrnitev delničarskega kapitala, davčnopravno pa lahko pomeni nastanek obdavčljivega dohodka iz delnic. Takšne davčne posledice so določene v razmerju do odsvojitelja delnic in niso predmet tega spora. Pravne lastnosti obveznic so določene v ZVP in ZNVP. Gospodarski pomen izdaje obveznic je v zbiranju prihrankov od fizičnih in pravnih oseb, ki z nakupom pridobijo finančno naložbo. Ravno zaradi navedene gospodarske funkcije so obveznice in delnice alternativna finančna inštrumenta. Ročnost v letu 2001 izdanih obveznic … je bila deset let, določen pa je bil tudi petletni moratorij na pričetek izplačevanja glavnice. Zato so obravnavane obveznice v skladu s SRS zagotovo pomenile dolgoročno finančno obveznost tožnice. Obresti, ki izvirajo iz takšnih obveznic, so predmet davčnih pravil. Nastale obresti so z vidika izdajatelja odhodek, z vidika imetnika pa prihodek. Davčna pravila, ki obresti iz obveznic obravnavajo kot prihodek in davčna pravila, ki jih obravnavajo kot odhodek so neposredno povezana; razlog za upoštevanje prihodkov je tudi razlog za upoštevanje odhodkov. Zato so tudi v letu 2001 nastale obresti iz izdanih obveznic … upoštevaje določbe 11. in 12. člena ZDDPO ter SRS 9 in 17, davčno priznan odhodek.

Odločitev prvostopenjskega organa, da ne prizna obresti, tožnico sankcionira za financiranje poslovanja z obveznicami namesto z delničarskim kapitalom, za kar pa v davčnih predpisih ni zakonske podlage. Niti ZDDPO niti kasneje sprejeta ZDDPO-1 in ZDDPO-2 ne določajo omejitve, ki bi davčne zavezance, zato ker so obresti odhodek, dividende pa ne, omejevala pri izdaji obveznic oziroma sklepanju posojilnih odnosov. Pavšalno davčno omejevanje izdaje obveznic oz. enakovrednih pravnih poslov bi pretirano in brez upravičenega razloga omejevalo svobodno gospodarsko pobudo davčnih zavezancev, saj so obresti lahko obdavčene pri prejemniku. Davčna osnova je ustvarjeni dobiček kot razlika med prihodki in odhodki (9. člen ZDDPO), sicer je obdavčitev prekomerna. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter postopek ustavi, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v svojem odgovoru na tožbo vztraja pri razlogih iz izpodbijanih odločb, zavrača tožbene navedbe ter predlaga zavrnitev tožbe.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi dejanske ugotovitve niso sporne. Tako ni sporno, da je nadzorni svet tožnice na seji dne 21. 2. 2001, sprejel sklep, po katerem se informacija o zanimanju mednarodne družbe A., za sodelovanje z B. vzame na znanje in da mora uprava storiti vse, kar je v njeni moči, da se potencialni interesenti za nakup odvrnejo od namere za prevzem. Sporno ni, da je nadzorni svet na seji 15. 5. 2001 sprejel sklep o odpovedi depozitarne pogodbe ter posledično prenehanju kotacije na Londonski borzi vrednostnih papirjev in odpovedi pogodbe depozitarni banki M. z 21. 8. 2001, ter da je uprava tožnice sklenila, da se odkupi celoten paket delnic v skupni vrednosti 968.905.000,00 SIT. Sporno tudi ni, da je skupščina tožnice dne 22. 6. 2001 sprejela sklep glede izdaje obveznic …, ki se uporabijo za razvojne projekte tožnice. Na seji dne 30. 8. 2001 je nadzorni svet dal soglasje za nakup delnic v skupni vrednosti 968.905.000,00 SIT in tudi, glede na javno ponudbo 12,45 % paketa delnic B. d.d. (tedaj v lasti N.) za nakup 90.365 delnic B. d.d. (12,45 % paketa delnic, ki jih je prodajal N.) pod pogoji, navedenimi v javni ponudbi (izhodiščna cena je 16.500,00 SIT) ter tudi soglasje za nakup ostalih prostih delnic B. na trgu. Na skupščini dne 17. 12. 2001 pa je bil sprejet sklep, da se zaradi umika 475.828 lastnih delnic, pridobljenih iz razlogov iz 1. alinee 240. člena ZGD, zmanjša osnovni kapital, tako da znaša po novem 2.000.000.000,00 SIT. Glede na navedene sklepe in na izvedene aktivnosti je sledil umik delnic z organiziranega trga vrednostnih papirjev, vpis zmanjšanja osnovnega kapitala v sodni register in izbris 475.828 delnic B. d.d. iz G. d.d..

V obdobju od 21. 6. do 12. 12. 2001 je potekal odkup lastnih delnic, posledično vsem aktivnostim tožnice v letu 2001 pa se je spremenila lastniška struktura tožnice, in sicer tako, da sta družbi H. d.d. in I. d.o.o. (v obeh so družbeniki zaposleni, člani uprave in člani nadzornega sveta tožnice), ki sta bili od 17. 12. 2001 do 10. 6. 2002 večinska lastnika in sta imeli skupaj 29,45 % lastniški delež in 94,66 % glasovalnih pravic (lastne delnice nimajo glasovalnih pravic), po 10. 6. 2002 pa sta imeli navedeni družbi 85,49 % lastniški delež in 94,91 % glasovalnih pravic. Lastniški delež v tožnici se je torej po umiku lastnih delnic spremenil, ne da bi bila s strani omenjenih dveh družb, v katerih so družbeniki zaposleni, člani uprave in člani nadzornega sveta tožnice, za pridobitev tega lastniškega deleža vložena dodatna finančna sredstva.

Kot sporno pa se, kot je navedel že drugostopenjski organ, najprej izpostavlja vprašanje pravilnosti postopka v zvezi odkupom in umikom lastnih delnic. ZGD v zvezi z lastnimi delnicami vsebuje več določb. Glavnino relevantnih določb vsebuje 4. oddelek IV. poglavja ZGD z naslovom: Delniška družba, v členih od 219 do 245. Tudi po oceni sodišča, glede na temeljna načela v zvezi z ureditvijo delniške družbe, za tovrstno družbo velja načelna prepoved pridobivanja lastnih delnic. Od načelne prepovedi pridobivanja lastnih delnic so v 240. členu ZGD določene izjeme. V 1. odstavku je določeno, v katerih primerih sme delniška družba pridobivati lastne delnice, v 2. odstavku istega člena so predpisani pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da je pridobitev lastnih delnic v primerih iz 1. odstavka 240. člena ZGD dopustna. Sicer pa tudi po presoji sodišča, ne glede na vse obširne navedbe v postopku in tožbi glede pridobitve lastnih delnic (ne)skladno z 240. členom ZGD, ta opredelitev ni imela neposrednega učinka na davčno obveznost tožnice. V izpodbijani odločbi namreč prvostopenjski organ ne zatrjuje, da bi bili zgolj zaradi pridobitve lastnih delnic odhodki tožnice nepravilno izkazani. Sodišče pa kljub vsemu pripominja, da v podatkih upravnih spisov ne najde ustrezno izkazanih dokazov, glede na katere bi lahko sprejelo prepričanje, da je bila v zadevi izkazana škoda, kot je določena v ZGD v 1. odstavku 240. člena, na katerega se tožnica sklicuje (Sklep nadzornega sveta z dne 21. 2. 2001 in skupščine z dne 17. 12. 2001). Sicer pa, kot je že navedeno v zadevi zgolj (ne)zakonita pridobitev lastnih delnic ni bistvena za odločitev.

Prvostopenjski organ, ki mu pritrdi tudi pritožbeni organ, je namreč pri odločitvi izhajal iz določb IV. Poglavja ZDDPO, ki opredeljuje davčno osnovo, in sicer iz 12. člena, po katerem se med odhodke davčnega zavezanca vštevajo samo tisti odhodki, ki so neposreden pogoj za opravljanje dejavnosti ali posledica opravljanja te dejavnosti, oziroma samo tisti odhodki, ki so neposreden pogoj za ustvarjanje prihodkov. Glede na noveliran 12. člen (ZDDPO-C, Uradni list RS št. 108/02) odhodke, ki se ne štejejo za odhodke iz 1. odstavka 12. člena ZDDPO-C, določi minister za finance ob upoštevanju - ekonomske upravičenosti zaradi pridobivanja dobička; - povezanosti z obdavčenimi prihodki; - poslovne potrebnosti; - značaja privatnosti; - skladnosti z običajno poslovno prakso; kar je podrobneje opredeljeno v Pravilniku. Prvostopenjski organ je pri odločitvi izhajal iz presoje, ali so odhodki v zvezi z nakupom in umikom lastnih delnic in odhodki, povezani z obveznicami …, neposreden pogoj za opravljanje dejavnosti ali posledica opravljanja te dejavnosti oz. odhodki, ki so neposreden pogoj za ustvarjanje prihodkov in zaključil, da namen in tudi učinek tožnice ni bil v pridobitvi prihodkov, temveč v tem, da se upravi, zaposlenim in članom nadzornega sveta zagotovi večinski kapitalski delež. Tudi po presoji sodišča tožnici, kljub obširnim navedbam ni uspelo dokazati, da bi bil njen končni namen pri aktivnostih s pridobivanjem lastnih delnic skladen z določbami 12. člena ZDDPO. Po presoji sodišča je pravilna opredelitev drugostopenjskega organa, da so bili v postopku pravilno po 12. členu ZDDPO presojani odhodki, povezani z obveznicami … in odhodki, povezani z nakupom lastnih delnic ter povezanost teh odhodkov z dejavnostjo tožnice oziroma pridobivanjem prihodkov, na kar pa samo ustreznost virov na pasivi bilance stanja, kar obširno navaja tožnica in tudi (ne)pravilnost izvedenega posla ob upoštevanju določil ZGD, nima vpliva.

Kot izhaja iz podatkov upravnih spisov in kot je že predhodno navedeno, je v letu 2001 skoraj sočasno z odkupom lastnih delnic in umikom le-teh ter zmanjšanjem osnovnega kapitala, pri tožnici potekala tudi izdaja in odkup obveznic …. Tudi po presoji sodišča glede na vse okoliščine, ki izhajajo iz podatkov upravnih spisov in obeh odločb, vseh dejanj in aktivnosti tožnice v letu 2001 v zvezi s tem ni mogoče obravnavati separatno. Oziroma, povedano drugače, ob vseh izvedenih (nespornih) dejanjih ni mogoče razumno sklepati, da celotno ravnanje tožnice v letu 2001 ni imelo skupnih točk. Dejstvo namreč je, da je bil sklep o izdaji obveznic … sprejet dne 22. 6. 2001 in da je bilo v prospektu navedeno, da se obveznice uporabijo za razvojne projekte tožnice. Prav tako je dejstvo tudi to, da sama tožnica priznava, da je bil (del) denarja, pridobljen s prodajo obveznic …, porabljen za odkup lastnih delnic. Glede na podatke upravnih spisov in upoštevajoč tudi tožbene navedbe sodišče ocenjuje, da tožnica ni uspela izkazati, da bi izvedba nakupa lastnih delnic uspela tudi v primeru, če ne bi prejela (denarnih) nakazil iz naslova prodaje obveznic …. Res je sicer, da so bili (sicer časovno kasneje) izvedeni tudi mnogi razvojni projekti (tožnica celo zatrjuje, da so bili lahko izvedeni tudi brez denarja, ki je izviral iz izdanih obveznic in da je tudi iz tega razloga sama odkupovala obveznice …), vendar pa je za izvedbo odkupa lastnih delnic bilo potrebno zagotoviti likvidna sredstva. Obveznice se namreč glede na teorijo vrednostnih papirjev izdajajo z namenom, da se pridobi denarna sredstva (enako kot pri zadolževanju), ki pa jih tožnica, če sledimo v izpodbijani odločbi podrobno navedenim denarnim tokovom, v letu 2001 ni imela (v zadostni meri).

Res je sicer, da je tožnica pred izdajo obveznice … sprejela sklep, da je namen njihove izdaje v financiranju razvojnih projektov. Vendar pa je prvostopenjski organ v okviru izvajanja nadzora za leto 2001 ocenjeval ustreznost izkazovanja odhodkov, ki so ob tem nastali z vidika davčnih predpisov. Ob tem je presojal tudi uporabo (denarnih) sredstev, pridobljenih z izdajo obveznic za poslovni namen oziroma za namen ustvarjanja prihodkov tožnice. Ugotovitve glede podrobnega pregleda denarnih tokov v obdobju izdaje obveznic … in nakupa lastnih delnic tožnice skupaj z ostalimi ugotovitvami izkazujejo, da so bila sredstva, prejeta za izdane obveznice istega dne ali pa najkasneje nekaj dni pozneje nakazana za nakup lastnih delnic. Sredstva tako niso bila porabljena za razvojne projekte, za kakršen namen so bile obveznice … (glede na sklep z dne 22. 6. 2001) izdane. Kot je navedel drugostopenjski organ, se denar, izvirajoč iz obveznic …, ki je bil porabljen za nakup lastnih delnic, ni več vrnil tožnici, saj so bile lastne delnice kasneje umaknjene. Sredstva, pridobljena z obveznicami … tako niso bila uporabljena za namen razvojnih projektov, zato tudi odhodki, povezani s temi obveznicami niso služili pridobivanju prihodkov oz. niso davčno priznani odhodki po 12. členu ZDDPO.

Ob tem sodišče pritrjuje navedbi O.O. v izvedeniškem mnenju z dne 9. 12. 2007, kjer navaja, da dejavnosti pravne osebe ni mogoče obravnavati ozko, temveč v smislu delovanja pravnega subjekta kot celote (str. 10). Tudi po presoji sodišča je potrebno obravnavati gospodarsko družbo kot delujoč gospodarski subjekt. Nenazadnje tudi iz Uvoda v Slovenske računovodske standarde (SRS, ki so veljali v letu 2001), in sicer iz Temeljnih računovodskih predpostavk pri izdelovanju računovodskih izkazov izhaja, da je potrebno pri izdelavi računovodskih izkazov upoštevati časovno neomejenost delovanja podjetja. Sodišče ob tem še pripominja, da je pri računovodskih usmeritvah, skladno z Uvodom v SRS, potrebno (poleg ostalih načel) upoštevati tudi načelo prednosti vsebine pred obliko, kar pomeni, da je treba poslovne dogodke obračunavati in predstavljati v skladu z njihovo vsebino in ne zgolj glede na njihovo pravno obliko.

Glede siceršnjega sklicevanja na izvedeniška mnenja, ki jih je tožnica predložila v postopku, sodišče dodaja, da se sicer dokazovanje v upravnem postopku lahko opravi tudi z izvedenci. Vendar pa organ, ki postopek vodi, izvedenstvo odredi, izvedencu določi naloge in vprašanja, na katera mora odgovoriti itd.. Po potrebi izvedenca tudi še zasliši (189. do197. člen ZUP). Tožnica se zato na mnenje, ki v upravnem (davčnem) postopku ni izdelano na tak način, temveč je bilo izdelano za druge postopke in postopke druge vrste (npr. kazenske), ne more z uspehom sklicevati. Sodišče ob tem dodaja, da davčni organ v okviru svojih pristojnosti izvajanja nadzora nad zakonitostjo, pravilnostjo in pravočasnostjo izpolnjevanja davčnih obveznosti, določenih s predpisi o obdavčenju, presoja poslovne dogodke glede na njihovo vsebino in skladno z zakonodajo, ki ureja področje davkov in drugih dajatev. Za poslovne dogodke zato velja, da, tudi če so sicer skladni z določili ZGD, to še ne pomeni, da so odhodki, ki iz njih nastanejo, že samo zaradi tega razloga davčno priznani. Za davčno priznavanje odhodkov so namreč relevantne določbe davčne zakonodaje. Le v primeru, če so odhodki davčnega zavezanca skladni z vsemi elementi, ki jih določa davčna zakonodaja, so ti lahko vključeni v davčni obračun in tudi davčno priznani ter s tem vplivajo na višino davčne osnove. Obveznost plačevanja davčnih obveznosti, v tem primeru davka od dobička pravnih oseb, je določena v davčnih predpisih, in sicer v tem primeru v ZDDPO (UPB1). V tem zakonu pa so zato, da se odhodki davčnega zavezanca obravnavajo kot davčno priznani, določena pravila, ki glede na ostalo zakonodajo predstavljajo lex specialis.

V zvezi s kasnejšim umikom lastnih delnic in zmanjšanjem osnovnega kapitala tožnice (sklep skupščine z dne 17. 12. 2001) sodišče dodaja, da je bila, kot je že navedeno, posledica tega ravnanja v tem, da so člani uprave, (nekateri) zaposleni in člani nadzornega sveta pridobili večinski kapitalski delež v tožnici (družbi B. d.d.) tako, da so iz 29 % lastnikov postali skoraj 100 % lastniki. Za navedeno povečanje lastniškega deleža pa z njihove strani ni bilo potrebno zagotoviti nikakršnih (ne finančnih ne drugih) lastnih sredstev. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju pa tudi po presoji sodišča ni pomembno, ali je imela tožnica v času izdaje obveznic … izkazane vire na strani kapitala (za nakup lastnih delnic). Bistveno namreč je, za kaj je tožnica uporabila (denarna) sredstva, pridobljena s prodajo obveznic …, ob izdaji katerih so nastali obravnavani (davčno) sporni odhodki. Kot je navedel že drugostopenjski organ, je iz podrobno ugotovljenih dejstev razvidno, da so bila ta sredstva uporabljena za druge (neposlovne) namene oziroma, da sredstva niso bila uporabljena za pridobivanje prihodkov tožnice. To izhaja tudi iz dejstva, da tožnica po pridobitvi lastnih delnic le-teh ni prodala (kar bi nedvomno lahko storila) ter tako ni ustvarila prihodkov, temveč je lastne delnice umaknila. S tem pa je bila posledično spremenjena lastniška struktura in zagotovljen večinski kapitalski delež upravi, (nekaterim) zaposlenim in članom nadzornega sveta. Sredstva, pridobljena z izdajo obveznic … tako niso bila uporabljena za poslovni namen in niso ustvarila prihodkov, s tem pa je tudi po presoji sodišča odločitev, da se odhodki ne priznajo po 12. členu ZDDPO, pravilna.

Sodišče zato pritrjuje drugostopenjskemu organu, da v primeru, ko so bile lastne delnice kupljene in umaknjene z namenom, da se poveča lastniški delež uprave, zaposlenih in nadzornega sveta iz 29 % na 96 % iz sredstev družbe, pri tem pa so nastali odhodki, ni pomembno, ali je za nakup lastnih delnic obstajal bilančni vir. Pomembno je, ali so nastali odhodki povezani z dejavnostjo tožnice ali pridobivanjem prihodkov po 12. členu ZDDPO. Tudi po presoji sodišča je bilo v postopku dokazano, da so pri tožnici v zvezi z izvedbo vseh aktivnosti nastali odhodki, ki so bili izkazani v poslovnih knjigah in davčnem obračunu (obresti, borznoposredniške provizije, itd.), ki jih je glede na ugotovitve postopka mogoče neposredno povezati z odkupom lastnih delnic in je zato povsem nepomembno, če je obstajal bilančni vir za odkup teh delnic. Davčno priznavanje odhodkov v ZDDPO oziroma njegovem 12. členu ni vezano na bilančne vire temveč na vsebino odhodkov oziroma na povezanost z dejavnostjo ter pridobivanjem prihodkov davčnih zavezancev. Nakup lastnih delnic je bil lahko izveden izključno z (likvidnimi) denarnimi sredstvi. Denarna sredstva pa so bila nakazana na transakcijski račun tožnice po tem, ko so bile prodane obveznice … . Razen teh sredstev na dan nakupa lastnih delnic na transakcijskem računu tožnice ni bilo drugega denarja, s katerim bi se nakup lastnih delnic lahko opravil. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju pa ni dvoma, da gre za neposredno povezavo med izdajo obveznic … ter s tem nastalimi odhodki z nakupom lastnih delnic.

Sodišče še dodaja, da je bilo v postopku preverjeno tudi izpolnjevanje načrtovanih razvojnih projektov, navedenih ob izdaji obveznic … v skupni vrednosti 40 mio EUR za dobo 10 let (str. 39 izpodbijane odločbe). Ob tem je bilo ugotovljeno, da v obdobju od izdaje obveznic … do 31. 12. 2001 tožnica ni vlagala večjih zneskov v investicije oz. v nabavo opredmetenih osnovnih sredstev, oziroma so ta vlaganja znašala od meseca septembra do meseca decembra 2001 manj kot 450.000 tisoč SIT. V istem obdobju pa so bile (do 12. 12. 2001) odkupljene lastne delnice v višini 8.202.701 tisoč SIT.

V ostalem pa se sodišče strinja z razlogi, s katerimi je v obrazložitvi izpodbijane odločbe odločitev pojasnil prvostopenjski organ in z razlogi, s katerimi je obširno in argumentirano obrazložil odločitev glede zavrnitve pritožbenih ugovorov drugostopenjski organ in se, kolikor so tožbeni ugovori enaki ugovorom, ki so bili uveljavljani že v pritožbi, nanje tudi sklicuje (2. odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/06 in 62/10, v nadaljevanju ZUS-1).

Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da je bilo dejansko stanje ob izdaji odločbe pravilno ugotovljeno, izpodbijana odločba je pravilna in na zakonu utemeljena, kršitev zakona, na katere pazi po uradni dolžnosti, pa sodišče ni našlo. Zato je tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

Sodišče je v zadevi odločalo brez glavne obravnave, ker pravno relevantna dejstva, pomembna za odločitev v zadevi med strankama niso sporna (1. odstavek 59. člena ZUS-1).

Odločitev o stroških temelji na 4. odstavku 25. člena ZUS-1.