Jedro

V obravnavani zadevi ni sporno, da je bilo (celotno) telekomunikacijsko omrežje že zgrajeno in z gradnjo že poseženo v zemljišče parc. št. 591/1, niti ni sporno, da navedeno zemljišče ni bilo zajeto v gradbenem dovoljenju. To pomeni, da je bila gradnja izvedena v nasprotju s predpisi. Nadalje ta ugotovitev pomeni, da (obseg) služnosti določen v 3. točki izreka izpodbijanega akta, prej navedenega ne upošteva, oziroma je upravni organ pri določitvi vrste in obsega služnosti to stanje v ponovljenem postopku odločanja v celoti spregledal in določil služnost v obsegu obremenitev, ki spornega nezakonitega stanja ne odpravlja.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Upravne enote Šmarje pri Jelšah št. 352-6/2012-53 z dne 17. 7. 2014 se odpravi in se zadeva vrne prvostopenjskemu upravnemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Upravna enota Šmarje pri Jelšah je z izpodbijano odločbo št. 352-6/2012-53 z dne 17. 7. 2014 odločila, da se v korist služnostnega upravičenca A. d.d., oziroma v korist operaterja omrežja dovoli obremenitev nepremičnine 591/1 k.o. ..., do celote v lasti B.B., s služnostjo v javno korist, za čas funkcioniranja elektronskega komunikacijskega omrežja (1. točka izreka); odločila, da obremenitev nepremičnine obsega območje, ki se nahaja ob južnem robu nepremičnine v pasu globine 1 m in dolžine cca 100 m (2. točka izreka); da služnost v javno korist obsega pravico obratovanja in vzdrževanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, dostopa do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja ter odstranjevanja naravnih ovir pri obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja. Navedena upravičenja mora upravičenec izvrševati tako, da moti lastnika nepremičnine in obremenjuje služeče zemljišče le v najnujnejšem obsegu, če lastnik nepremičnine zaradi izvrševanja teh upravičenj utrpi škodo, pa jo mora povzročitelj povrniti (3. točka izreka); služnostno pravico pridobi upravičenec z dnem pravnomočnosti te odločbe (4. točka izreka); po pravnomočnosti te odločbe se vknjiži služnost v javno korist v zemljiško knjigo (5. točka izreka); dopušča se skupna uporaba komunikacijskih objektov služnostnega upravičenca s strani le tega in drugih fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijskega omrežja v skladu z določbami Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) (6. točka izreka) in da je služnostni upravičenec dolžan služnostni zavezanki povrniti stroške tega postopka v višini 364,40 EUR, v roku 15 dni od pravnomočnosti te odločbe (7. točka izreka) ter da se zahtevek služnostnega upravičenca za povrnitev stroškov postopka zavrne.

2. Drugostopenjski organ je pritožbo razlastitvene zavezanke zavrnil. 3. Tožnica odločitvi upravnega organa oporeka in v tožbi navaja, da je vse določbe tretjega razdelka ZUreP-1 mogoče uporabiti zgolj v primeru vnaprejšnjega urejanja razmerij. Ker je tožena stranka pri ocenjevanju, ali so izpolnjeni posameznih zakonski pogoji izhajala iz dejstva, da je omrežje že zgrajeno in iz tega dejstva izpeljala tudi zaključke o nujnosti, je napačno uporabila materialno pravo. Javno korist je v skladu z določbo 9. člena oziroma 16. člena ZEKom-1 treba v vsakem posameznem primeru izkazati konkretno. V obravnavani zadevi predmetna gradnja ni bila izvedena v skladu s predpisi, zato je nelegalna gradnja, kar je za ta postopek relevantno. Ustanovitev služnostne pravice v javno korist predstavlja velik poseg v lastninsko pravico, zato je treba zagotoviti, da se tovrstni posegi vršijo samo takrat, kadar gradnja poteka v skladu s predpisi.

4. Tožena stranka ni ugotavljala konkretne javne koristi. Pri presoji javne koristi je zmotno izhajala iz pogojev ZUreP-1 in ZEKom-1 in ob zmotnem zaključku, da so ti pogoji izpolnjeni, zaključila tudi, da je izpolnjen pogoj javne koristi. Tožena stranka bi morala ugotoviti, ali je podana konkretna javna korist. V odločbi nikjer ni navedeno, kaj naj bi predstavljalo to konkretno javno korist, zato odločba nima razlogov o odločilnih dejstvih, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka.

5. Napačno je tolmačen tudi pogoj nujnosti, ki ga določa 21. člen ZEKom-1. To naj bi dokazoval tudi tožničin predlog za prestavitev trase. Prav tako ni izpolnjen pogoj, da je treba javno telekomunikacijsko omrežje načrtovati tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši. Tožena stranka ni ustrezno obrazložila niti pogoja iz tretjega odstavka 92. člena ZUreP-1. Z drugimi nepremičninami bi se namreč lahko dosegel isti namen kot z obremenitvijo predmetne nepremičnine. Izrek izpodbijane odločbe je nejasen tudi v delu, ki se nanaša na območje služnosti. Sodišču zato predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zavrne zahteva za ustanovitev služnosti v javno korist. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka. Podrejeno predlaga, da se izpodbijana odločba odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

6. Stranka z interesom v tem upravnem sporu, A. d.d., je sodišču poslala odgovor na tožbo in meni, da so tožbene navedbe neutemeljene. Pojasnjuje, da je bilo v letih 1996/1997 zgrajeno medkrajevno optično telekomunikacijsko omrežje na relaciji Rogaška Slatina - Rogatec in da je bila ta izgradnja nujno potrebna za vzpostavitev Schengenske meje oziroma za potrebe Policije in Carine RS in je kot takšna objekt izrednega pomena. To omrežje je bilo zgrajeno v skladu s predpisi ter pogoji izdanimi s strani soglasodajalcev. Pri sami izgradnji se je ob upoštevanju gradbeno dovoljenje ter pogoji soglasja upošteval odmik 8m, kasneje pa je bilo ugotovljeno, da trasa TK omrežja poteka po sporni parceli. Stranskemu udeležencu ni mogoče očitati, da omrežja ni gradil v skladu z izdanim gradbenim dovoljenjem, ki vsebuje tudi zahteve soglasodajalcev. TK omrežje je umeščeno v prostor že več kot 18 let in kljub trudu stranskega udeleženca, da bi dosegel sporazum, postopek do sedaj ni končan. Problem predstavlja tudi bližina asfaltne ceste in zahteva DRSC z dne 20. 3. 2014 po 4m odmiku. Predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

7. Tožena stranka je sodišču poslala upravne spise. Odgovora na tožbo ni podala.

K I. točki izreka:

8. Tožba je utemeljena.

9. V obravnavani zadevi sodišče presoja zakonitost odločbe Upravne enote Šmarje pri Jelšah, št. 352-6/2012-53 z dne 17. 7. 2014, ki jo je prvostopenjski organ izdal v ponovljenem postopku odločanja, na podlagi sodbe Upravnega sodišča RS, št. IV U 11/2013-19 z dne 25. 2. 2014. 10. Sodišče ugotavlja, da je v zadevi (tudi v ponovljenem postopku odločanja) sporna odločitev, ki se nanaša na zahtevo operaterja elektronskega komunikacijskega omrežja A. d.d. z dne 5. 4. 2012, v kateri je predlagatelj v skladu z določbo 110. člena ZUreP-1 in 78. člena ZEKom zahteval ustanovitev služnosti v javno korist na zemljišču parc. št. 591/1 k.o. … (ID ...) v lasti tožnice v tem upravnem sporu. Predlagatelj je pojasnil, da je v letu 1996/97 zgradil optično telekomunikacijsko napeljavo na relaciji rogaška slatina, ki je bila nujno potrebna za vzpostavitev Schengenske meje oziroma potrebe policije in carine RS in kot takšna objekt posebnega pomena. Pojasnil je tudi, da predmetna parcela v gradnjo trase ni bila vključena, ker naj bi potekala po zemljišču v lasti RS - B. d.d. , ki so izdale soglasje št. 83/1-2/95-MD z dne 28. 3. 1995, s pogojem, da mora biti trasa TK od osi tira odmaknjena minimalno 8 metrov. Ker se je pri gradnji upošteval ta odmik, je prišlo do posega na sporno zemljišče. 11. Sodišče ugotavlja, da je Upravno sodišče RS v sodbi IV U 11/2013-19 z dne 25. 2. 2014 zavzelo stališče, da je v sporni zadevi javna korist izkazana ex lege, na podlagi določb ZUreP-1. Ugotovilo je tudi, da izpodbijanega akta ni bilo mogoče preizkusiti v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev iz 79. člena ZEKom v povezavi z 110. členom ZUreP-1 in da je neskladen tudi obseg obremenitve.

12. Določba 16. člena ZEKom-1, predpisa, ki ga je treba uporabiti v tem postopku odločanja, določa, da je gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi v javno korist (prvi odstavek) in da je javno komunikacijsko omrežje treba načrtovati tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši (drugi odstavek). Določbe prejšnjega člena veljajo tudi za elektronska komunikacijska omrežja in pripadajočo infrastrukturo za potrebe varnosti, policije, obrambe in zaščite, reševanja in pomoči (17. člen ZEKom-1). V obravnavani zadevi ni sporno, da gre za razlastitev za potrebe javnega telekomunikacijskega omrežja, glede na vsebino zahteve omrežja iz 17. člena ZEKom-1, zato sodišče pritrjuje odločitvi prvostopenjskega organa, da je v tem delu izkazana javna korist v smislu 16. člena ZEKom-1. 13. Skladno s prej navedeno določbo, se je treba zavedati, da je javna korist, ki mora obstajati ves čas, izkazana samo pod pogojem, da je gradnja v skladu s predpisi. Po presoji sodišča tega nadaljnjega pogoja ni mogoče razlagati neodvisno od določbe 1. točke prvega odstavka 21. člena ZEKom-1, ki določa, da mora pristojni upravni organ pri odločanju o ustanovitvi služnosti ugotoviti in upoštevati, ali je pridobitev služnosti nujen pogoj za gradnjo, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture.

14. Zgoraj navedeno v obravnavani zadevi pomeni, da je treba pogoj iz prvega odstavka 16. člena ZEKom in pogoj iz 1. točke prvega odstavka 21. člena ZEKom-1 presojati v okviru zahteve predlagatelja z dne 5. 4. 2012, torej zahteve, ki se nanaša na zemljišče parc. št. 591/1 k.o. … in je tako v tem postopku treba presoditi, ali je zahteva za ustanovitev služnosti na tej parceli utemeljena in skladna z zakonom. Prvostopenjski organ je v 3. točki izreka odločil, da služnost v javno korist obsega pravico obratovanja in vzdrževanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, dostopa do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja ter odstranjevanja naravnih ovir pri obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja, torej je štel, da je pogoj iz 21. člena ZEKom-1 izpolnjen, pri čemur je izhajal iz dodatnih pojasnil predlagatelja zahteve z dne 24. 4. 2014. 15. Sodišče se z zgoraj navedeno ugotovitvijo upravnega organa ne strinja. V obravnavani zadevi namreč ni sporno, da je bilo (celotno) telekomunikacijsko omrežje že zgrajeno in z gradnjo že poseženo v zemljišče parc. št. 591/1 k.o. ..., niti ni sporno, da zemljišče parc. št. 591/1 k.o. ... ni bilo zajeto v gradbenem dovoljenju št. 35100-0405/96 z dne 23. 10. 1996. To pomeni, da je bila gradnja izvedena v nasprotju s predpisi. Takšno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče RS v sodbi IV U 11/2013-19 z dne 25. 2. 2014. Nadalje ta ugotovitev po presoji sodišča pomeni, da (obseg) služnosti določen v 3. točki izreka izpodbijanega akta, prej navedenega ne upošteva, oziroma je upravni organ pri določitvi vrste in obsega služnosti to stanje, poseg v zemljišče parc. št. 591/1 k.o. ..., tudi v ponovljenem postopku odločanja, v celoti spregledal in določil služnost v obsegu obremenitev (sicer v skladu s predlogom z dne 5. 4. 2012), ki spornega nezakonitega stanja ne odpravlja.

16. Iz razloga navedenega v prejšnji točki obrazložitve, sodišče ugotavlja, da je bila izpodbijana odločba, izdana v postopku ponovnega odločanja, izdana v nasprotju z napotili Upravnega sodišča RS, navedenimi v sodbi IV U 11/2013-19 z dne 25. 2. 2014, ki jim upravni organ, kljub nespremenjenim dejanskim ugotovitvam ni sledil, zato je zagrešil bistveno kršitev določb upravnega postopka, kar narekuje odločitev, kot izhaja iz izreka te sodbe. Ker je sodišče izpodbijani akt odpravilo že iz tega razloga, se do ostalih tožbenih ugovorov v tem sporu ni opredeljevalo.

17. Sodišče je tožbi v skladu s 4. točko prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ponovno ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu, da v zadevi ponovno odloči, skladno z napotili sodišča. K II. točki izreka:

18. Kadar sodišče tožbi ugodi in odpravi izpodbijani upravni akt, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik).

19. Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika). V skladu z ustaljeno upravno sodno prakso Vrhovnega sodišča se v primeru, ko je odvetnik zavezanec za plačilo DDV, navedeni znesek poviša za zahtevani 22 % DDV, torej za 62,70 EUR. Pri tem sodišče dodaja, da bo plačana sodna taksa za postopek v višini 148 EUR vrnjena po uradni dolžnosti opomba 6.1/c taksne tarife Zakona o sodnih taksah ( ZST-1).

20. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika, OZ).