Jedro

Le če bi bila operaterju obveznost naložena z regulatorno odločbo tako, da bi bila v odločbi določena z jasno in določno vsebino, ki ne bi dopuščala različnih razlag, bi glede te obveznosti odločba imela materialnopravne učinke ter bi bilo v postopku nadzora njenega izvajanja mogoče ugotavljati, ali je naloženo obveznost operater kršil. Ker sodišče razlogov za to, da bi ne moglo odločati v sporu polne jurisdikcije, ni našlo, je v okviru tožbenega zahtevka spremenilo odločitev tožene stranke v izpodbijani odločbi tako, da je izpodbijano odločbo razveljavilo, s čemer je zaradi take narave stvari o stvari (hkrati) tudi odločilo. Po določbi 1. odstavka 65. člena ZUS-1 sicer sodišče izpodbijani upravni akt odpravi ter samo odloči o stvari; tak je tudi tožbeni zahtevek. Vendar pa je sodišče, ker bi odprava izpodbijane odločbe terjala odpravo pravnih posledic, ki so iz nje nastale, s čemer bi se glede na povedano ob (tudi pravno zapletenem) poseganju v obstoječa pogodbena razmerja poseglo v pravice ali pravne koristi tretjih oseb, poleg alternativnih operaterjev tudi končnih uporabnikov, presodilo, da so (ne glede na škodo, ki jo v zvezi z izvrševanjem izpodbijane odločbe zatrjuje tožeča stranka) podani tehtnejši razlogi za izdajo razveljavitvene sodbe – ob razlagi določbe 1. odstavka 65. člena ZUS-1 z argumentom a maiori ad minus.

Izrek

Tožbi se ugodi tako, da se odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije št. 06013-2/2008-5 z dne 4. 9. 2008 razveljavi.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo odločila, da mora tožeča stranka operaterjem, ki dostopajo do njenega omrežja z bitnim tokom, omogočiti pogoje, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, v enakovrednih okoliščinah in pod enakimi pogoji, kot to omogoča sama sebi, ter da je tožeča stranka dolžna v roku 15 dni ustrezno popraviti in uveljaviti vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom. Tožena stranka v obrazložitvi navaja, da je 16. 6. 2008 prejela predlog družbe A. za uvedbo postopka nadzora zoper tožečo stranko, ker naj bi le-ta kršila obveznost enakopravne obravnave kot operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu "Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)" pri zagotavljanju širokopasovnega priključka z uporabo xDSL tehnologije. Pobudnica je v prijavi navedla, da je zasledila, da tožeča stranka svojim končnim uporabnikom ponuja širokopasovne priključke brez pogoja, da morajo ti imeti sklenjeno naročniško razmerje za telefonski priključek PSTN oziroma ISDN pri tožeči stranki; dne 29. 10. 2007 je tožečo stranko pozvala, naj pojasni, kako da za svoje končne uporabnike zagotavlja širokopasovne priključke brez pogoja veljavno sklenjenega naročniškega razmerja za PSTN oziroma ISDN, za pobudnico pa je slednje pogoj, brez katerega pri tožeči stranki ne more naročiti širokopasovnega priključka za svojega končnega uporabnika. Tožeča stranka je na opozorilo odgovorila, da na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom ne zagotavlja širokopasovnega priključka brez naročniškega razmerja za PSTN/ISDN pri tožeči stranki. V skladu s 1. odstavkom 144. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) je tožena stranka tožečo z dopisom z dne 4. 7. 2008 pozvala, da v roku 30 dni odpravi nepravilnosti glede na obveznosti, kot so ji bile naložene z odločbo tožene stranke z dne 11. 10. 2007 ter operaterjem omogoči tako obliko dostopa z bitnim tokom, ki jim bo omogočala ponujanje IP telefonije, IP televizije in videa na zahtevo na maloprodajnem trgu na enak način, kot to omogoča sama sebi. Tožeča stranka je 7. 8. 2008 odgovorila ter v odgovoru zanikala kršitev odločbe z dne 11. 10. 2007; navedla je, da ne drži trditev pobudnice, da operaterji ne morejo ponuditi širokopasovnih storitev prek bitnega toka tistim končnim uporabnikom, ki nimajo aktivnega PSTN oziroma ISDN priključka, saj lahko operaterji navedeno storitev ponudijo tudi samostojno v povezavi s storitvijo zakupa naročniške linije. Tožeča stranka svojim končnim uporabnikom ponuja Paket B., ki vključuje širokopasovni internetni dostop, internetno televizijo in internetno telefonijo, pri čemer za dostop brez PSTN/ISDN priključka, razen v primeru paketa B. osnovni ali neomejeni z dodatkom za poln programski paket, zaračunava dodatek za samostojni dostop, ki na maloprodajnem nivoju znaša 3,00 EUR. Vloge pobudnice, ki želi svojim končnim uporabnikom brez sklenjenega naročniškega razmerja za PSTN oziroma ISDN ponuditi širokopasovne storitve preko omrežja tožeče stranke z bitnim tokom, tožeča stranka zavrača. V primeru, da končni uporabnik pobudnice odpove naročniško razmerje za PSTN oziroma ISDN priključek, tožeča stranka ravna skladno z določili točke 6.4. Vzorčne pogodbe za širokopasovni dostop z bitnim tokom (BRO). To pa pomeni, da o tem obvesti pobudnico in ji naloži, da v roku pet delovnih dni poda ustrezno vlogo za prehod na drugo operatersko storitev, za katero ima sklenjeno veljavno pogodbo ali posreduje vlogo za izključitev širokopasovnega dostopa. V primeru, da pobudnica v danem roku ne posreduje ustrezne vloge, tožeča stranka storitev širokopasovnega dostopa v skladu z določitvijo BRO prekine. Pobudnica je tudi za to ravnanje tožeče stranke v postopku predložila dokazila; priložila je dopis tožeče stranke z dne 25. 4. 2008. Na podlagi pridobljenih podatkov in posredovane dokumentacije s strani pobudnice in tožeče stranke tožena stranka ugotavlja, da je dejansko stanje v zvezi z nadzorom nad izpolnjevanjem obveznosti enakega obravnavanja razjasnjeno za ugotovitev. Pobudnica je sklenila s tožečo stranko pogodbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom. Na podlagi te pogodbe pobudnica svojim končnim uporabnikom lahko zagotavlja širokopasovne storitve, pogoj, da pobudnica sploh lahko zagotavlja širokopasovne storitve, pa je ta, da mora biti njen končni uporabnik tudi v naročniškem razmerju s tožečo stranko in da tej plačuje mesečno naročnino za priključek PSTN oziroma ISDN telefonski priključek. Tožeča stranka sama sebi prav tako omogoča izvajanje širokopasovnih storitev in te ponuja na maloprodajnem trgu, vendar zanjo pogoj aktiven PSTN oziroma ISDN telefonski priključek ne velja, kar pomeni, da njenim končnim uporabnikom za uporabo storitev ni potrebno plačevati mesečne naročnine za PSTN oziroma ISDN telefonski priključek, ki po maloprodajnem ceniku znaša 11,12 EUR, pač pa njeni končni uporabniki, ki niso naročniki za PSTN oziroma ISDN telefonski priključek, plačujejo mesečno naročnino za paket B. in dodatek za samostojni dostop v višini 3,00 EUR mesečno. Tožeča stranka na ta način lahko svojim obstoječim končnim uporabnikom kot tudi potencialnim novim ponuja širokopasovne storitve tako z možnostjo ohranitve naročniškega razmerja za telefonski priključek PSTN oziroma ISDN kot tudi samostojno, zaradi česar njeni končni uporabniki plačujejo samo mesečno naročnino za širokopasovne storitve, končni uporabniki pobudnice pa poleg naročnine za enakovrstne storitve nujno še naročnino za telefonski priključek pri tožeči stranki. Operaterji, ki na trgu ponujajo enakovrstne širokopasovne storitve in do omrežja tožeče stranke vstopajo preko bitnega toka, torej svojim končnim uporabnikom ne morejo ponuditi širokopasovnih storitev brez tega, da so ti hkrati tudi v naročniškem razmerju s tožečo stranko, in sicer za telefonski priključek PSTN oziroma ISDN. Pri tem ni relevantno, da lahko pobudnica in drugi operaterji prek bitnega toka tožeče stranke s pomočjo medoperaterskega zakupa naročniškega priključka (WLR) svojim naročnikom ponudijo PSTN oziroma ISDN telefonski priključek, saj tožeča stranka sama sebi ponuja storitev na način, ki njej sami omogoča ponujanje sodobnejšega IP telefonskega priključka. Pobudnica oziroma drugi operaterji bi svojim naročnikom preko bitnega toka sicer lahko ponudili IP telefonski priključek, vendar pa bi bila taka ponudba nekonkurenčna, saj bi morali poleg takega priključka plačevati še za PSTN oziroma ISDN telefonski priključek. Slednji bi pobudnico oziroma drugega operaterja že na grosistični ravni stal 8,34 EUR (brez DDV), medtem ko naročniki tožeče stranke kot dodatek za bitni tok brez PSTN oziroma ISDN plačujejo zgolj 3,00 EUR (z vključenim DDV). Prav tako se tožeča stranka ne more sklicevati na okoliščino, da lastne storitve zagotavlja preko ponudbe povsem razvezane krajevne zanke sama sebi; ne glede na to namreč sama sebi na lastnih krajevnih zankah zagotavlja še storitev bitnega toka, ki jo je dolžna tudi drugim operaterjem zagotavljati pod enakimi pogoji, kot sama sebi, torej tudi brez storitve PSTN oziroma ISDN. Tožeča stranka je v BRO v točki 6.5. za operaterje uredila načine prehoda med operaterskimi storitvami, in sicer izvedbo načina prehoda med posameznimi storitvami z vlaganjem ustreznih vlog: "V primeru, da končni uporabnik storitev odpove govorno storitev oziroma je naročniško razmerje za govorno storitev iz drugih razlogov prekinjeno, tožeča stranka o tem obvesti operaterja, ki je dolžan v roku petih delovnih dni podati ustrezno vlogo za prehod na drugo operatersko storitev, za katero ima sklenjeno veljavno pogodbo, ali posredovati vlogo za izključitev širokopasovnega dostopa. V primeru, da v opredeljenem roku operater ne posreduje ustrezne vloge, bo tožeča stranka storitev širokopasovnega dostopa prekinila." Tožena stranka ugotavlja, da enak pogoj pri zagotavljanju bitnega toka tožeče stranke sami sebi ne velja. Tožena stranka v nadaljevanju navaja, da je na podlagi 1. odstavka 141. člena ZEKom pristojna za nadzor nad določbami tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov in tudi za nadzor nad izvajanjem vseh posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sprejema na podlagi tega zakona ter na njegovi podlagi sprejetih predpisov in splošnih aktov. Če pri nadzoru ugotovi nepravilnosti, v skladu s svojo pristojnostjo po 1. odstavku 144. člena ZEKom osebe, pri katerih je nepravilnosti ugotovila, o tem pisno obvesti in jim da primerno možnost, da se o zadevi izrečejo ali nepravilnosti tudi same odpravijo v roku, ki ga določi tožena stranka. Tožena stranka je v skladu z analizo upoštevnega trga "Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)" z odločbo z dne 11. 10. 2007, ki je dokončna in izvršljiva, določila tožečo stranko za operaterja s pomembno tržno močjo ter ji v skladu z določbami 2. odstavka 22. člena ZEKom naložila določene obveznosti. Tožena stranka je na podlagi 1. točke 2. odstavka 24. člena ZEKom zavezanki v 2. alinei 3. točke citirane odločbe naložila, da mora pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom za druge operaterje, ki zagotavljajo širokopasovne storitve končnim uporabnikom, v enakovrednih okoliščinah uporabljati enakovredne pogoje dostopa do omrežja; prav tako pa je bila tožeči stranki v 3. alinei 3. točke navedene odločbe naložena obveznost, da mora zagotoviti tako obliko dostopa z bitnim tokom, da bo operaterjem omogočala ponujanje IP telefonije (VoIP), IP televizije (IPTV) in videa na zahtevo na maloprodajnem trgu na enak način, kot to omogoča sama sebi oziroma svojim partnerskim družbam. Tožena stranka je v zvezi z izvajanjem navedene obveznosti tožeče stranke ugotovila, da ta obveznosti ne izvaja tako, kot ji je bila naložena. Tožeča stranka namreč sama sebi ponuja bitni tok na način, ki ne zahteva hkratnega obstoja PSTN oziroma ISDN priključka, tak način pa ne zagotavlja enakopravnega položaja pobudnice oziroma drugih operaterjev pri ponujanju IP telefonije (VoIP) na maloprodajnem trgu.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je izpodbijana odločba v celoti nezakonita iz razlogov po 1. do 4. točki 1. odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Z naložitvijo obveznosti v izpodbijani odločbi je tožena stranka posegla v pravice tožeče stranke, da kot operater nastopa in svobodno konkurira na trgu elektronskih komunikacij, in s tem tudi v pravico tožeče stranke po 74. členu Ustave Republike Slovenije. Zaradi izpodbijane odločbe bodo tožeči stranki nastale zelo hude posledice, saj bo zaradi same določitve in načina določitve obveznosti nuditi tako imenovani "goli DSL" tožeča stranka postavljena v slabši konkurenčni položaj na trgu in bo utrpela izgubo prihodkov od PSTN/ISDN naročnine in PSTN/ISDN prometa, kar še zlasti velja glede na dejstvo, da dodatek za goli DSL ni bil določen. Tožeča stranka je skladno z naloženo obveznostjo BRO spremenila pravočasno dne 22. 9. 2008, kljub temu pa je tožena stranka zoper njo uvedla tudi postopek o prekršku in tožečo stranko pozvala na izjasnitev z dopisom z dne 15. 9. 2008. Zaradi neupravičenega poslabšanja položaja tožeče stranke na trgu, izgube prihodkov, kakor tudi neupravičenih prekrškovnih postopkov, s katerimi tožena stranka tožeči stranki in odgovornim osebam očita kršitev obveznosti, naložene z nezakonito odločbo, bo tožeči stranki nastala nenadomestljiva škoda in zelo hude posledice. (II) Tožeča stranka dalje navaja, da obveznost omogočiti operaterjem, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, ni bila naložena v okviru obveznosti enakega obravnavanja z odločbo tožene stranke z dne 11. 10. 2007, zaradi česar ni mogoče govoriti o kršitvi obveznosti. Že iz samega besedila naloženih obveznosti jasno izhaja, da tožena stranka tožeči stranki s citirano odločbo ni naložila obveznosti tako imenovanega golega DSL - omogočiti operaterjem ponujanje tako imenovanega "golega xDSL" brez ISDN ali PSTN priključka. Če bi tožena stranka želela naložiti obveznost zagotavljanja golega DSL kot oblike dostopa z bitnim tokom, bi to morala eksplicitno storiti v okviru naložitve obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom), česar v citirani odločbi ni storila; o kršitvi obveznosti, ki sploh ni bila naložena, tako že iz tega razloga ni mogoče govoriti. Tudi iz dokumentov, ki izvirajo iz postopka analize trga in posvetovanja z zainteresirano javnostjo po 95. členu ZEKom, ki je bila podlaga za izdajo odločbe z dne 11. 10. 2007, jasno izhaja, da tožena stranka tožeči stranki obveznosti, da mora operaterjem omogočiti ponujanje širokopasovnih storitev tudi na priključkih, na katerih ni vključena ISDN ali PSTN storitev ("golega xDSL"), ni naložila. V postopku pridobitve mnenj zainteresirane javnosti po 95. členu ZEKom, ki ga je tožena stranka izpeljala pred izdajo odločbe z dne 11. 10. 2007, je namreč operater A. v pripombah in predlogih z dne 9. 8. 2007 toženi stranki predlagal med drugim tudi, naj tožeči stranki naloži obveznost poenotenja ponudbe na veleprodajnem in maloprodajnem modelu na upoštevnem trgu širokopasovnega dostopa, in sicer tako, da prepove pogojevanje nakupa storitve širokopasovnega dostopa na medoperaterskem trgu z veljavnim naročniškim razmerjem za priključek PSTN/ISDN. Takšen predlog operaterja je tožena stranka v Odgovoru na pridobljena mnenja in pripombe v zvezi z javnim posvetom o osnutku ukrepa na upoštevnem trgu "Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)" z dne 5. 9. 2007 izrecno zavrnila in navedla, da ocenjuje, da tako imenovani goli bitni tok kot reguliran produkt ni potreben ter da daje prednost rešitvam, ki bi operaterje pomikale višje po investicijski lestvi, zato jih ne želi ustaviti na tej poti z vmesno stopnico do razvezanega dostopa do krajevne zanke (trg 11); glede na izkušnje regulatorjev v drugih državah članicah EU bi goli xDSL dostop preko bitnega toka drugim operaterjem predstavljal višji strošek, ki bi bil glede na ponudbo razvezanega dostopa nerentabilen; tožena stranka meni, da je za operaterje, ki želijo na trgu ponujati celovitejše storitve, bolj smiseln prehod na razvezan dostop. Navedeno jasno dokazuje, da obveznosti tako imenovanega „golega xDSL“, to je omogočiti operaterjem ponujanje širokopasovnih storitev tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, s citirano odločbo z dne 11. 10. 2007 ni bila naložena. Glede na to je ravnanje tožene stranke, ki tožeči stranki očita kršitev nenaložene obveznosti, nedopustno in v nasprotju s cilji, ki jih je tožena stranka dolžna zasledovati, ter z dolžno transparentnostjo delovanja tožene stranke pri regulaciji trga elektronskih komunikacij (3/III. člen Okvirne direktive); da takšna obveznost z odločbo z dne 11. 10. 2007 ni bila naložena, izhaja tudi iz dejstva, da bi tožena stranka v primeru, da bi obveznost golega DSL vključila v upoštevni trg 12, morala obdelati tudi cenovni vidik te storitve. Bakrena parica namreč omogoča tako ozkopasovne kakor tudi širokopasovne storitve; v primeru ponujanja golega DSL pa se uporablja izključno za širokopasovne storitve. Stroški ozkopasovnega dela parice, ki je osnova za ponujanje klasične telefonije, morajo biti zato zajeti v ponudbo golega bitnega toka (golega DSL). Nadomestilo za stroške ozkopasovnega dela parice pri golem DSL se operaterjem naloži kot plačilo tako imenovanega dodatka (nadomestila) za goli DSL. Tega pomembnega cenovnega vidika tožena stranka z odločbo z dne 11. 10. 2007 ni obdelala, niti ni določila višine dodatka za goli DSL, kar dodatno dokazuje, da takšna obveznost z odločbo z dne 11. 10. 2007 tožeči stranki ni bila naložena. Navedeno pa jasno izhaja tudi iz izreka izpodbijane odločbe, s katerim se tožeči stranki nalaga obveznost, ne pa ugotavlja kršitev in nalagajo ukrepi za odpravo nepravilnosti v smislu 2. odstavka 144. člena ZEKom. Ukrepa za odpravo kršitve obveznosti v postopku nadzora ni mogoče enačiti z naložitvijo obveznosti, ki jih je mogoče naložiti le v postopku po 22. členu ZEKom. V kolikor bi bila takšna obveznost že naložena z odločbo z dne 11. 10. 2007, bi ponovna naložitev obveznosti predstavljala tudi kršitev načela prepovedi ponovnega odločanja v isti stvari. Iz samega ravnanja tožene stranke tako jasno izhaja, da tožeči stranki z odločbo z dne 11. 10. 2007 takšna obveznost ni bila naložena, saj v primeru, da bi bila, ne bi bilo potrebe po ponovni naložitvi te iste obveznosti z izpodbijano odločbo oziroma bi bilo to v nasprotju z določbami Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Iz obrazložitve izpodbijane odločbe očitno tudi izhaja, da se dejstva, da obveznost „golega xDSL“ ni bila naložena z odločbo z dne 11. 10. 2007, zaveda tudi tožena stranka sama, zaradi česar sploh ne navede, za kršitev katere naložene obveznosti naj bi šlo, temveč se sklicuje tako na 1. kot tudi 3. alineo 3. točke izreka odločbe z dne 11. 10. 2007. Obveznost „golega DSL“ ni naložena s 1. alineo niti ne s 3. alineo 3. točke izreka odločbe z dne 11. 10. 2007, kar tudi ne izhaja iz izreka odločbe. V 1. alinei 3. točke izreka sploh ni naložena obveznost enakega obravnavanja operaterjev pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom v primerjavi z lastnimi storitvami, kolikor pa tožena stranka trdi, da naj bi bila s to alineo določena obveznost, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, pa je treba ugotoviti tudi, da je 1. alinea 3. točke odločbe z dne 11. 10. 2007 zaradi nedoločenosti in posledično neizvršljivosti nična. Prav tako navedena obveznost ni določena s 3. alineo 3. točke odločbe z dne 11. 10. 2007, s katero je bila tožeči stranki naložena obveznost zagotoviti tako obliko dostopa z bitnim tokom, da bo operaterjem omogočala ponujanje konvergenčnih storitev – IP telefonije (VoIP), IP televizije (IPTV) in videa na zahtevo na veleprodajni ravni. Tožeča stranka drugim operaterjem ponujanje konvergenčnih storitev na veleprodajni ravni omogoča. Kolikor pa tožena stranka navaja, da naj se ne bi mogla tožeča stranka sklicevati na dejstvo, da lastne storitve zagotavlja preko ponudbe razvezane zanke sama sebi, potem očitno v nobenem primeru ne gre za kršitev obveznosti na trgu 12, temveč kvečjemu na trgu 11, in je izpodbijana odločba tudi iz tega razloga nezakonita. Tožeča stranka pa obveznost, naloženo s 3. alineo 3. točke odločbe z dne 11. 10. 2007 izpodbija v upravnem sporu pod opr. št. U 2324/2007, ker je bila napačno naložena v okviru obveznosti enakopravnega obravnavanja (24. člen ZEKom) in ker predstavlja nesorazmeren ukrep, naložen brez kakršnekoli analize. Nobeden od ostalih regulatorjev v državah EU takšne obveznosti ni naložil. Tožeča stranka sodišču predlaga, naj v dokazne namene vpogleda v vse dokumente, na katere se v tej tožbi sklicuje ter sodišču še predlaga, da v zvezi s tem vpogleda na spletni strani tožene stranke vse javno objavljene dokumente v zvezi z analizo trga 12 in naložitvijo obveznosti na trgu 12 in toženi stranki tudi naloži predložitev celotnega upravnega spisa v zvezi z analizo trga in naložitvijo obveznosti na trgu 12, v katerem je bila izdana tudi odločba z dne 11. 10. 2007. Tožeča stranka navedenih dokazov brez svoje krivde ni predlagala v upravnem postopku, saj gre za listine tožene stranke, in ker je upravičeno pričakovala, da bo tožena stranka svoja jasna stališča spoštovala. Tožeča stranka vztraja, da ji tožena stranka v okviru postopka nadzora ni mogla nalagati novih obveznosti, ne da bi bile te prej naložene v postopkih, izpeljanih skladno z določbo 22. člena ZEKom. Takšno ravnanje tožene stranke je nedopustno, izpodbijana odločba pa nezakonita. (III) Nalaganje obveznosti brez izvedenih postopkov analize trga (21. člen ZEKom), brez izvedenega postopka posvetovanja z zainteresirano javnostjo (95. člen ZEKom), brez izvedenega postopka notifikacije pri Evropski komisiji (125. člen ZEKom) in ob očitni kršitvi določbe 22. člena ZEKom je nedopustno. Tožena stranka bi lahko tožeči stranki obveznost, kot ji jo je naložila z izpodbijano odločbo, naložila le po postopku izvedene analize trga, po predhodni notifikaciji Evropske komisije, skladno s 125. členom ZEKom in po izvedenem postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo po 95. členu ZEKom, z odločbo po 22. členu ZEKom, s katero bi ugotovila, da ima tožeča stranka status OPTM na upoštevnem trgu in ji naložila obveznosti, pri tem pa bi morala upoštevati tudi načelo sorazmernosti in to v odločbi ustrezno obrazložiti (2. odstavek 22. člena ZEKom). Obligatornega predpisanega postopka tožena stranka ni izvedla, izpodbijana odločba pa je zato nezakonita in nepravilna. Tožena stranka obveznosti operaterjem s pomembno tržno močjo ne more nalagati v postopku nadzora po 144. členu ZEKom, kot je to nezakonito storila z izpodbijano odločbo; tožena stranka je v izpodbijani odločbi napačno uporabila določbe ZEKom in absolutno bistveno kršila določbe ZUP, kar terja odpravo izpodbijane odločbe v celoti. Tudi drugi evropski regulatorji v državah EU, ki so se odločili za naložitev obveznosti tako imenovanega „golega xDSL“, so navedeno obveznost naložili po predhodno izvedeni analizi trga, po predhodno izvedenem postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo in notifikaciji pri Evropski komisiji, z odločbo, s katero so razglasili operaterja s statusom OPTM in mu naložili obveznosti ob spoštovanju načela sorazmernosti (kot to določa tudi Direktiva o dostopu, zlasti členi 8. in naslednji in Okvirna direktiva, člena 6 in 7). V novembru 2007, ko je bila izdana odločba z dne 11. 10. 2007, je le manjše število evropskih regulatorjev operaterjem s pomembno tržno močjo naložilo obveznost „golega DSL“, na podlagi izvedenih analiz in v okviru postopka določanja OPTM na trgu 12, po predhodno izvedenem postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo in po notifikaciji pri Evropski komisiji. Tožeča stranka sodišču predlaga, da v zvezi s tem vpogleda tabelo št. 13 na straneh 73 – 76 Cullen poročila iz junija 2007. Tudi v septembru 2008 so le v manjšem številu držav članic EU nacionalni regulatorji OPTM naložili obveznost tako imenovanega „golega DSL“, kar izhaja iz tabele 13 v poročilu Cullen za leto 2008; v tabeli 13 niso vključene države pristopnice, kjer obveznost golega DSL s strani nacionalnih regulatorjev ni naložena. V dokazne namene se tožeča stranka sklicuje še na mnenje Evropske komisije Case AT/2008/0757, iz katerega izhaja, da je bila obveznost golega DSL v urbanih predelih eksplicitno naložena po predhodni analizi trga, po izvedenem postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo in po notifikaciji Evropski komisiji. Tožeča stranka se v dokazne namene sklicuje tudi na izpis iz internetne strani portugalskega regulatorja, iz katere je razvidno, da je glede določitve obveznosti golega DSL le ta izvedel postopek posvetovanja z zainteresirano javnostjo. Prav tako se tožeča stranka sklicuje na odločbo italijanskega regulatorja 249/07/CONS, v kateri je v okviru obveznosti zagotoviti dostop naložil tudi obveznost „golega DSL“, pri čemer je določil mesečno nadomestilo „PSTN-20%“, predlog odločbe, povzetek notifikacije in stališče Evropske komisije v Case IT/2007/0609, iz katerih je razvidno, da je bila obveznost naložena ob upoštevanju vseh obligatornih postopkov in po izvedeni notifikaciji Evropski komisiji. Naložitev obveznosti v nezakonitem postopku, ne da bi bil postopek izveden skladno z določbami 8. poglavja 22. člena ZEKom, 95. člena ZEKom ter 125. člena, ZEKom je nedopustna, izpodbijana odločba pa nezakonita (Direktiva o dostopu, 8. člen). Takšno ravnanje pomeni kršitev pravice do izjave tožeče stranke, ki se ni mogla izjasniti ne glede same analize trga (ki sploh ni bila predhodno izvedena), niti glede obveznosti, kot ji je bila naložena z izpodbijano odločbo, ker upravičeno ni pričakovala, da bo tožena stranka takšno obveznost brez izvedenega obligatornega postopka po ZEKom naložila. Zgolj s pozivom na odpravo nepravilnosti in izjasnitev z dne 4. 7. 2008 tožena stranka standardu načela zaslišanja stranke, glede na zakonsko predpisane postopke po 21. in 22. členu ZEKom, ni zadostila (sodba Upravnega sodišča RS, opr. št. U 1811/2006). S takšnim postopanjem je tožena stranka kršila tudi pravico do izjave drugih zainteresiranih subjektov, ki bi v postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo po 8. odstavku 22. člena ZEKom v povezavi s 95. členom ZEKom lahko podali mnenja in pripombe k predvideni naložitvi obveznosti, tožena stranka pa bi jih bila dolžna objaviti in se do njih opredeliti. Kot izhaja iz Odgovora na pridobljena mnenja in pripombe v zvezi z javnim posvetom o osnutku ukrepa na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ z dne 5. 9. 2007, so drugi operaterji (A., C., D., E.) kot tudi tožeča stranka takšne pripombe na predlagane ukrepe podali, med njimi je, kot že navedeno, A. predlagal tudi naložitev obveznosti „golega DSL“, kar je tožena stranka izrecno zavrnila. Takšna je tudi povsem jasna praksa Evropske komisije (Case SK/2005/0136 in Case SK/2005/0172 in druge) in Evropskega sodišča (C-426/05 z dne 21. 2. 2008), ki sodi v okvir materialnega prava, kar je dolžno sodišče upoštevati po uradni dolžnosti. Prav tako je tožena stranka s takšnim postopanjem kršila tudi svojo obveznost sodelovati z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo, ker ni izvedla obveznega postopka notifikacije po 125. členu ZEKom, kar je bila dolžna storiti. Da je bila to dolžna storiti, izhaja iz prakse drugih regulatorjev (npr. Avstrija, Italija), ki so to storili, kakor tudi iz povsem jasnih stališč Evropske komisije v postopkih notifikacije (Case UK/2003/0007, /0008, /0009 in /0010, Case UK/2004/0005 in drugi). V kolikor bi izpeljala postopek notifikacije, bi bila s strani Evropske komisije nedvomno opozorjena na nezakonitost naložitve obveznosti brez izvedbe predpisanih postopkov in ne da bi bilo upoštevano načelo sorazmernosti oziroma bi morala predvideni ukrep zadržati (4. odstavek 125. člena ZEKom). Tožeča stranka sodišču tudi predlaga, da stališča Evropske komisije v postopkih notifikacij vpogleda na spletni strani Evropske komisije oziroma opravi poizvedbe pri Evropski komisiji. Da naložitev obveznosti tožeči stranki, ne da bi tožena stranka izvedla postopke skladno z določbami 21. in 22. člena ZEKom, vključno s postopkom posvetovanja z zainteresirano javnostjo po 95. členu Zekom in notifikacijo Evropske komisije po 25. členu ZEKom, ni dopustna in je nezakonita, je odločilo tudi že Upravno sodišče RS v sodbi opr. št. U 1811/2006 z dne 23. 9. 2008, kjer je tožena stranka tožeči stranki obveznosti naložila z dopolnilno odločbo; toliko bolj pa to seveda velja tudi v konkretnem primeru, kjer je tožena stranka tožeči stranki obveznost nezakonito naložila kar v postopku nadzora po 144. členu ZEKom. Tako hude kršitve določb ZEKom in postopka imajo nedvomno za posledico nezakonitost izpodbijane odločbe in terjajo njeno odpravo. Le ob ustreznem sankcioniranju takšnega nezakonitega ravnanja s strani sodišč, ki bo odpravilo takšne nezakonite odločbe v celoti, bo Republika Slovenija kot država članica izpolnila svoje obveznosti, med drugim tudi iz 4. člena Okvirne direktive. Ob tem tožeča stranka še poudarja, da tožena stranka zakonsko predpisane obligatorne postopke krši večkrat, in obveznosti nalaga z nezakonitimi odločbami, ne da bi izvedla postopke po 21. in 22. členu ZEKom, o čemer naj se sodišče prepriča z vpogledom v že citirano sodbo opr. št. U 1811/2006, kakor tudi v spis sodišča z dne opr. št. U 2079/2007. Tako ravnanje tožene stranke je nasprotno s cilji, ki jih je dolžna zasledovati kot regulatorni organ, zato mu sodišče ne sme nuditi pravnega varstva. (IV) Naložena obveznost pa tudi ni sorazmerna in ni skladna s cilji, ki jih je dolžna zasledovati tožena stranka. Tožeča stranka izrecno ugovarja tudi, da naložena obveznost ni sorazmerna (2. odstavek 22. člena ZEKom) in je v nasprotju s cilji, ki jih je dolžna zasledovati tožena stranka. Kot je tožeča stranka že navedla v odgovoru na poziv z dne 5. 8. 2008, lahko drugi operaterji ponudijo širokopasovne storitve preko bitnega toka končnim uporabnikom, ki nimajo aktivnega ISDN oziroma PSTN priključka, samostojno tudi v povezavi s storitvijo zakupa naročniške linije (WLR). Ugotovitev tožene stranke v izpodbijani odločbi, da naj bi operaterji širokopasovnih storitev končnim uporabnikom ne mogli ponuditi širokopasovnih storitev brez tega, da bi ti imeli s tožečo stranko hkrati sklenjeno naročniško razmerje za PSTN oziroma ISDN priključek, je tako neutemeljena in napačna. Operaterji namreč lahko širokopasovne storitve ponujajo bodisi v povezavi s storitvijo zakupa naročniške linije (WLR), bodisi preko razvezave krajevne zanke ali pa neodvisno od omrežja tožeče stranke preko lastnega oziroma optičnega omrežja, ki je zaradi širokopasovnosti idealni medij tudi za konvergenčne storitve. Med xDSL priključki alternativnih operaterjev je delež dostopa do omrežja tožeče stranke na osnovi razvezave krajevne zanke že več kot 60 % in ima trend nadaljnjega povečevanja. Tožeča stranka sodišču predlaga, da s tem v zvezi na glavni obravnavi zasliši kot pričo F.F. iz Sektorja za operaterje in G.G. iz Sektorja za regulativo in po potrebi imenuje izvedenca telekomunikacijske stroke. Tožena stranka bi ob spoštovanju načela sorazmernosti in tudi primerjalne prakse držav članic EU morala nujno hkrati z naložitvijo „golega DSL“ določiti tudi dodatek za goli DSL, česar ni storila, izpodbijana odločba pa je tudi zaradi navedenega nezakonita. Kolikor regulator namreč naloži tako obveznost, vedno naloži tudi dodatek, ki se giblje od „PRD-SRD“ do „PSTN-20 %“ (primer Italije) ali pa je to vrednost med PRD in WLR (Avstrija). Razlika „PRD-SRD“ je spodnja meja kompenzacije, ki se nanaša na regulirano vrednost spodnjega dela bakrene parice, ki ga operater, kateremu je naložena obveznost „golega DSL“, potem ne uporablja. Nekatere države, kot na primer Italija in Avstrija, pa so ob upoštevanju načela sorazmernosti višino dodatka za goli DSL kot kompenzacijo tudi povečale; v Avstriji tako znaša 12,3 EUR in je zelo blizu WLR (12,7 EUR) in daleč nad PRD (9,33 EUR), ki je običajna kompenzacija; v Italiji pa dodatek znaša „PSTN-20“. Obveznost golega DSL pri storitvi dostopa z bitnim tokom namreč za operaterja, kateremu je naložena, pomeni izgubo prihodkov od PSTN naročnine in PSTN prometa, medtem ko operater v zvezi s to storitvijo ne nosi nikakršnih stroškov, zaradi česar se v praksi tudi nalaga dodatek za goli DSL. Očitki tožene stranke o domnevni nekonkurenčnosti drugih operaterjev v primerjavi s tožečo stranko so tudi zaradi tega neutemeljeni. Tožeča stranka kot dokaz prakse ostalih evropskih regulatorjev pri naložitvi obveznosti „golega DSL“ in določitvi dodatka za goli DSL predlaga Cullen poročilo, preglednico glede „naked DSL“ (tabela 12), kjer so navedene tudi višine dodatka za goli DSL, in listine, kot so že navedene v točki IV tožbe. Tožeča stranka sodišču tudi predlaga, da v zvezi z navedenimi dejstvi zasliši G.G. in po potrebi imenuje tudi izvedenca telekomunikacijske stroke, ki naj na podlagi pregleda prakse v posameznih državah članicah ugotovi, kje in na kakšen način (obveznost plačila dodatka) je naložena obveznost „golega DSL“. Izpodbijana odločba je nesorazmerna tudi v delu, kjer za izpolnitev obveznosti nalaga 15-dnevni rok, v katerem je tožeča stranka dolžna ustrezno popraviti in uveljaviti vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom. Tožena stranka namreč zaradi napačne ugotovitve, da naj bi bila obveznost golega DSL naložena že z odločbo z dne 11. 10. 2007, dejanskega stanja glede načina izvršitve naložene obveznosti sploh ni ugotavljala, izpolnitveni rok je nesorazmeren, glede tega in ugotavljanja sorazmernosti določenega izpolnitvenega roka pa izpodbijana odločba tudi nima nobenih razlogov in je ni mogoče preizkusiti, zaradi česar je nepravilna in nezakonita. Očitno je, da tožena stranka sorazmernosti sploh ni ugotavljala, niti ni tega v izpodbijani odločbi obrazložila, kar je kot obveznost izrecno določeno z 2. odstavkom 22. člena ZEKom. Izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti in je nezakonita in nepravilna. Tudi v kolikor bi upoštevali določbo 144. člena ZEKom, ki velja za odločitve tožene stranke v postopkih nadzora, bi tožena stranka lahko skladno z določbami 2. in 3. odstavka tega člena sprejela primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti, z razumnim rokom za izpolnitev. Tožeča stranka je že opozorila, da naložitve obveznosti ni mogoče enačiti z ukrepi za odpravo nepravilnosti; v nobenem primeru pa slednje ne izpolnjuje pogojev primernosti in sorazmernosti, niti tega tožena stranka ni ugotavljala in tudi ne v izpodbijani odločbi ustrezno obrazložila na način, da bi bilo to mogoče preizkusiti, saj glede tega ni navedla prav nobenih razlogov. Podana je tudi absolutna bistvena kršitev določb postopka po 7. točki 2. odstavka 237. člena ZUP, s takšnim ravnanjem pa je kršena tudi ustavna pravica tožeče stranke do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. (V) Ravnanje tožene stranke predstavlja tudi nedopustno oblastno omejevanje po določbah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Z izpodbijano odločbo, ker pri naložitvi obveznosti ni upoštevano načelo primernosti in sorazmernosti ter je obveznost naložena brez določitve primernega in ustreznega dodatka za goli DSL, je tožeča stranka neupravičeno postavljena v konkurenčno slabši položaj na trgu kot ostali operaterji. Z izpodbijano odločbo se tako v nasprotju z Ustavo in zakonom omejuje svobodna menjava blaga in storitev in svobodno nastopanje na trgu ter nedopustno preprečuje konkurenca, kar je tudi v nasprotju s cilji, ki jih je tožena stranka dolžna zasledovati skladno z določbo 120. člena ZEKom kot nosilka javnih pooblastil. Zaradi navedenega izpodbijana odločba predstavlja tudi nedopustno oblastno omejevanje prostega nastopanja tožeče stranke na trgu s posamičnimi akti in je izpodbijano odločbo potrebno v celoti odpraviti tudi na podlagi 64. člena v zvezi s 65. členom ZPOmK-1. (VI) Glede na navedeno tožeča stranka sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo tožene stranke v celoti odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi za primer zamude s plačilom.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter vztraja pri izpodbijani odločbi in sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne. V zvezi z navedbami tožnika v II. točki tožbe toženka odgovarja: Toženka z izpodbijano odločbo tožniku ni naložila nove obveznosti nuditi tako imenovani „goli xDSL“ ali „goli bitni tok“, ampak zgolj upoštevanje že naložene obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja iz 3. točke izreka odločbe z dne 10. 11. 2007. Posledično tudi ne drži navedba tožnika, da bodo z izpodbijano odločbo nastale tožniku zelo hude posledice, ker bo utrpel izgubo prihodkov od PSTN/ISDN naročnine in PSTN/ISDN prometa. Tožena stranka z izpodbijano odločbo tožniku ni naložila ničesar več, kar ni imel naloženega že s citirano odločbo, ampak mu je zgolj naložila, da v okviru že naložene obveznosti enakega obravnavanja tudi ostalim operaterjem ponuja „goli bitni tok“, v kolikor ga ponuja sam sebi oziroma svojim maloprodajnim enotam, pod enakimi pogoji. Toženka je z izpodbijano odločbo torej naložila obveznost odprave nepravilnosti, to je odpravo kršitve obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja za storitev „golega bitnega toka“, ni pa naložila ničesar novega. Skladno z določili ZEKom v postopku nadzora toženka niti ne more nalagati novih obveznosti, saj bi za to morala izvesti postopek posvetovanja po 95. členu ZEKom in notifikacijo po 125. členu ZEKom. Tožnik je s tem, ko je svojim maloprodajnim enotam začel ponujati storitev širokopasovnega dostopa brez pogojevanja le-te s PSTN/ISDN priključki, samostojno sprejel odločitev, da bo diskriminiral druge operaterje oziroma njihove končne uporabnike pri zagotavljanju enake storitve. Če te odločitve tožnik ne bi sprejel, tudi izdaja izpodbijane odločbe ne bi bila potrebna in v postopku nadzora tudi ne bi bila mogoča. V zvezi z navedbami tožnika v III. točki tožbe toženka odgovarja: Tožnik je kršil obveznost, naloženo v 3. točki izreka odločbe z dne 11. 10. 2007. Kolikor tožnik oporeka eksplicitnost te obveznosti v odločbi ter zatrjuje, da bi morala biti obveznost zagotavljanja golega DSL kot oblika dostopa z bitnim tokom naložena v okviru naložitve obveznosti dopustitve operaterskega dostopa, toženka pojasnjuje, da je v svojem Odgovoru na pridobljena mnenja in pripombe v zvezi z javnim posvetovanjem o osnutku ukrepa na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ z dne 5. 9. 2007 zavrnila regulacijo golega bitnega toka in ga z izpodbijano odločbo tudi ni regulirala, ampak je z njo zgolj odpravila neenakopravno obravnavanje ostalih operaterjev v primerjavi s ponudbo oziroma storitvami, ki jih tožnik zagotavlja sam sebi. Očitek o neeksplicitni navedbi sporne storitve je neutemeljen, saj gre za spoštovanje obveznosti enakega obravnavanja vseh operaterjev, ki pri tožniku povprašujejo po katerikoli obliki storitve dostopa z bitnim tokom, ki jo tožnik ponuja, in sicer tako, da tožnik za druge operaterje v enakovrednih okoliščinah uporablja enakovredne pogoje dostopa do omrežja, kot jih uporablja zase. V zvezi z navedbo tožnika, da bi toženka v odločbi z dne 11. 10. 2007 v primeru, da bi obveznost golega DSL vključila v upoštevni trg 12, morala obdelati tudi cenovni vidik te storitve, toženka pojasnjuje, da je bil stroškovni vidik obdelan, ko je bila naložena obveznost enakega obravnavanja. Iz te obveznosti namreč izhaja, da se cena določene storitve ne sme razlikovati glede na to, komu se storitev ponuja. To pomeni, da velja cena za določeno storitev za vse pod enakimi pogoji, in sicer glede na tožnikov cenik. Tožnik pa je ceno za goli bitni tok tudi izračunal in uveljavil. V postopku nadzora po 144. členu ZEKom pred izdajo izpodbijane odločbe je šlo za ugotavljanje nepravilnosti pri izvajanju obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja, naložene z odločbo z dne 11. 10. 2007 ter ne drži tožbena navedba, da je toženka ponovno odločala o isti stvari, ampak je v izpodbijani odločbi zgolj ugotovila, da tožnik krši regulatorne obveznosti, ki so mu bile naložene v okviru trga 12. Obveznost enakega obravnavanja se naloži kot prepoved postavljanja neenakih pogojev za dostop do omrežja oziroma kot prepoved zagotavljanja določenih storitev in informacij v slabši kakovosti, kakor jih operater zagotavlja sebi, svojim partnerskim podjetjem ali hčerinskim družbam; ta obveznost, pomembna predvsem v primeru vertikalno integriranega operaterja s pomembno tržno močjo, kot je tožnik, posledično vključuje tudi postavljanje enakih pogojev drugim operaterjem v enakovrednih okoliščinah, kot izhaja iz izreka regulatorne odločbe in iz obveznosti nediskriminacije v 10. členu Direktive o dostopu ter določbe 24. člena ZEKom, na podlagi katerega je ta obveznost naložena in v skladu s katero mora tožnik ravnati. V konkretnem primeru to pomeni možnost drugih operaterjev do ponujanja širokopasovnih storitev tudi na priključkih, na katerih ni vzpostavljeno PSTN/ISDN naročniško razmerje pri tožniku. Zato je nerelevantno za rešitev tega upravnega spora, pa tudi v nasprotju z namenom obveznosti enakega obravnavanja, sklicevanje tožnika v tožbi na očitano nedoločnost in neizvršljivost izreka odločbe z dne 11. 10. 2007. V zvezi z navedbami tožnika v IV. točki tožbe toženka odgovarja: Postopek pred izdajo izpodbijane odločbe je bil izveden skladno z določbami 144. člena ZEKom (postopek nadzora). Toženka z izpodbijano odločbo ni naložila nove obveznosti in ni bila dolžna izvesti postopka analize trga, posvetovanja z zainteresirano javnostjo in postopka notifikacije pri Evropski komisiji. Toženka dalje navaja, da je med upravnim sporom, ki je bil voden pod opr. št. U 1811/2006, in konkretnim upravnim sporom, razlika; v zadevi opr. št. U 1811/2006 je bila izpodbijana dopolnilna odločba, s katero se je operaterju s pomembno tržno močjo dodala obveznost, v konkretnem primeru pa ne gre za dopolnilno odločbo, temveč za v postopku nadzora izdan ukrep za odpravo nepravilnosti. V zvezi z navedbami tožnika v V. točki tožbe toženka odgovarja: Predmet tega upravnega spora ni presoja zakonitosti obveznosti, ki so bile tožniku naložene z dokončno in izvršljivo odločbo z dne 11. 10. 2007, temveč zakonitost odločbe, izdane v postopku nadzora, v kateri je toženka ugotovila, da tožnik krši veljavne obveznosti. Tožbeni ugovori v smeri izpodbijanja regulatornih obveznosti zato niso relevantni za ta upravni spor. Kljub vsemu dodaja, da je obveznost enakega obravnavanja, kot je bila naložena v 3. točki izreka odločbe z dne 11. 10. 2007, sorazmerna, zato je posledično tudi ukrep, naložen z izpodbijano odločbo, upravičeno naložen. Sklicevanje na očitano nesorazmernost obveznosti in njeno nasprotovanje ciljem, ki jih je dolžna zasledovati toženka, je v tem upravnem sporu popolnoma brez podlage, saj regulatorna odločba velja in kot dokončna zavezuje, tožnik pa je dolžan ravnati v skladu z njo. V zvezi s tožbenimi navedbami, da lahko drugi operaterji ponudijo širokopasovne storitve preko bitnega toka končnim uporabnikom, ki nimajo aktivnega ISDN oziroma PSTN priključka, samostojno tudi v povezavi s storitvijo zakupa naročniške linije (WLR), toženka pojasnjuje, da bi bili drugi operaterji, ki bi poleg širokopasovnih storitev preko omrežja tožnika zakupili še naročniške linije, še vedno v neenakopravnem položaju, kar posredno priznava tudi tožnik, glede na to, da zakup ni brezplačen. Zaradi cene, ki bi jo morali ostali operaterji plačevati dodatno še za WLR, bi bila ta nesorazmernost med ponudbo, ki jo tožnik zagotavlja samemu sebi, in drugim operaterjem, še večja. Cena WLR izhaja iz cenika tožnika, te cene pa tožnik svojim maloprodajnim enotam ne zaračunava, zato so vsi alternativni operaterji, ki jim tožnik pogojuje njihovo ponujanje širokopasovnih storitev preko bitnega toka tako, da jim (v skladu s svojim cenikom) zaračuna tudi strošek za nakup WLR, v neenakem položaju, to pa predstavlja kršitev obveznosti enakovrednega obravnavanja. Uporaba WLR ne zagotavlja enakopravnosti niti v maloprodajnem razmerju, saj preprodaja PSTN/ISDN priključkov tožnika tržno ni enako zanimiva kot prodaja lastne VoIP telefonije alternativnih operaterjev, poleg tega pa WLR pomeni, da operater namesto razvijanja lastnih VoIP storitev zgolj preprodaja storitev tožnika, s čimer se na dolgi rok ne zagotavlja razvoja konkurence in se zmanjšuje možnost izbire za končne uporabnike. Tožnik, ki se je sam kljub lastnemu razvitemu PSTN/ISDN omrežju odločil za razvoj lastnih VoIP storitev, se ne more kredibilno sklicevati na enakovrednost WLR in VoIP storitev. Prav tako toženka ne more slediti navedbam, da je bistveno, da lahko operaterji ponujajo širokopasovne storitve brez priključka PSTN/ISDN tudi preko LLU (razvezava krajevne zanke) ali pa preko lastnega omrežja, saj je prav z namenom zagotavljanja konkurence na tožnikovem širokopasovnem omrežju naložena obveznost zagotavljanja storitve bitnega toka, pri tej storitvi pa je tožnik diskriminiral druge operaterje glede na lastno maloprodajno enoto. Bistveno namreč ni iskanje načinov zagotavljanja storitev; bistveno je, da tožnik ne sme postavljati diskriminatornih pogojev in neenako obravnavati alternativnih operaterjev na storitvah, za katere mu je bila naložena obveznost enakega obravnavanja. Poleg tega ne držijo navedbe v zvezi s povečevanjem razvezave krajevne zanke, saj je na podlagi analiz toženke moč ugotoviti, da se trend razvezanih lokalnih zank umirja, v vsakem primeru pa gre za nerelevanten podatek in za nedovoljeno novoto, saj bi tožnik to dejstvo moral navajati že v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe. Sploh pa razvezava krajevne zanke na vseh lokacijah ni mogoča, niti niso dolžni vsi alternativni operaterji delovati prek storitve razvezave krajevne zanke, ampak imajo pravico svobodno izbrati zgolj storitev bitnega toka. V zvezi s tožbenimi navedbami, da je treba hkrati z naložitvijo golega DSL določiti tudi dodatek za goli DSL, toženka odgovarja, da ni naložila nove obveznosti in da je dodatek za goli DSL sicer že določen preko cenovne regulacije, saj so pravila cenovne regulacije določena v regulatorni odločbi. V zvezi s tožbenimi navedbami, da je izpodbijana odločba nesorazmerna tudi v delu, kjer za izpolnitev obveznosti nalaga 15-dnevni rok, v katerem je tožnik dolžan ustrezno popraviti in uveljaviti vzorčno ponudbo, toženka odgovarja, da je izpolnitveni rok za prenehanje kršitev takoj, ko so nepravilnosti ugotovljene, to je ob vročitvi izpodbijane odločbe tožniku. Z izpodbijano odločbo naloženi ukrep ni tehnične narave, zato daljši izpolnitveni rok ni potreben. Toženka je predpisala 15-dnevni rok zgolj za popravo določil vzorčne ponudbe, kar šteje za enostavno administrativno opravilo. Sicer pa tožnik v tožbi tudi ni navedel nobenih utemeljenih in objektivnih dejstev, iz katerih bi izhajalo, da ugotovljenih nepravilnosti v postavljenem roku ne bi mogel odpraviti. V zvezi s tožbenimi navedbami v VI. točki tožbe toženka odgovarja: Toženka je pri izdaji izpodbijane odločbe ravnala skladno s pooblastili, ki jih ima po 120. členu ZEKom (da mora zagotavljati konkurenco na trgu). Z izpodbijano odločbo je naložila odpravo nespoštovanja odločbe, s katero je bil tožnik določen za OPTM na upoštevnem trgu širokopasovnega dostopa in je tako ravnala skladno s svojimi pooblastili zagotavljanja konkurence na trgu elektronskih komunikacij.

V naknadni pripravljalni vlogi tožeča stranka vztraja pri podanih navedbah in predlaganih dokazih ter nasprotuje navedbam in dokazom tožene stranke. Vztraja, da obveznost golega xDSL tožeči stranki ni bila naložena z odločbo z dne 11. 10. 2007. Navaja, da je tožena stranka v izpodbijani odločbi zatrjevala kršitev določb 1. in 3. alinee 3. točke izreka citirane odločbe, medtem ko v odgovoru na tožbo zatrjuje kršitev 2. alinee 3. točke izreka citirane odločbe. Da so očitki glede kršitev 1. in 3. alinee 3. točke izreka navedene odločbe neutemeljeni, je tožeča stranka navedla že v tožbi, opozarja pa še, da izpodbijana odločba tožeči stranki nezakonito nalaga obveznost zagotavljati širokopasovni dostop glede vseh širokopasovnih storitev, in ne samo glede IP telefonije, IP televizije in videa na zahtevo, kar izhaja iz točke 1 izreka izpodbijane odločbe. Neutemeljeni so tudi očitki glede kršitve 2. alinee 3. točke izreka citirane odločbe, tudi iz razloga, ker obveznost ponujati samostojni širokopasovni dostop ne izhaja iz vsebine naložene obveznosti v 2. alinei 3. točke izreka odločbe z dne 11. 10. 2007, ki se izrecno omejuje na obveznost zagotavljati enako kakovostne storitve in enako kakovostne in istočasne informacije. Obveznost ponujati samostojni širokopasovni dostop pa ni vprašanje kakovosti storitve, niti ne gre za informacijo, temveč za vprašanje vrste dostopa, kar bi moralo biti eksplicitno naloženo v okviru naložene obveznosti zagotavljanja dostopa (2. točka izreka) – 26. člen ZEKom, zlasti 2. odstavek, 1. točka in 4. točka, vendar ni bilo. Sklicevanje tožene stranke na namen določbe 10. člena Direktive o dostopu in 24. člena ZEKom je neutemeljeno. V predmetni zadevi je potrebno uporabiti določbo 12. člena navedene direktive, ki določa obveznost dostopa do posebnih omrežnih naprav in njihove uporabe oziroma določbo 26. člena ZEKom. Stališče tožene stranke, da naj bi bilo mogoče obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa naložiti kar kot ukrep v okviru postopka nadzora, domnevno na podlagi kršitve obveznosti enakega obravnavanja, je v nasprotju z 12. členom Direktive o dostopu in 26. členom ZEKom, ki izrecno poudarjata, da je mogoče obveznosti naložiti samo po predpisanem postopku, ob upoštevanju določb 21., 95. in 125. člena ZEKom. Obveznost enakega obravnavanja iz 3. točke izreka regulatorne odločbe z dne 11. 10. 2007 se lahko nanaša samo na tiste načine dostopa, ki so regulirani v okviru obveznosti dostopa v 2. točki izreka. Samostojni širokopasovni dostop pa ni bil predmet regulacije v odločbi z dne 11. 10. 2007, zaradi česar se nanj tudi ne nanaša obveznost enakega obravnavanja. V dokaz dejstva, da so tudi drugi evropski regulatorji, ki so se odločili za obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa, le-tega eksplicitno naložili v okviru obveznosti zagotoviti dostop, po opravljenih predpisanih postopkih, urejenih v ZEKom, tožeča stranka vztraja pri predlaganih dokazih ter prilaga še odločbo Evropske komisije glede notifikacije portugalskega regulatorja Case PT/2008/0850 in /851, kjer je med predlaganimi obveznostmi obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa eksplicitno naložena v okviru obveznosti zagotovitve dostopa, po izpeljanih predpisanih postopkih (stran 6, točka II.4.2.) in odločbo Evropske komisije glede notifikacije luksemburškega regulatorja Case LU/2006/0510, kjer je Evropska komisija izrecno navedla, da sodi goli xDSL v okvir obveznosti zagotavljati dostop. Praksa drugih evropskih regulatorjev potrjuje navedbe tožeče stranke in dokazuje neutemeljenost navedb tožene stranke. Praksa Evropske komisije v postopkih notifikacij po 125. členu ZEKom sodi v okvir materialnega prava in jo je sodišče dolžno upoštevati po uradni dolžnosti, tožeča stranka pa vztraja tudi pri predlogu, da o tem opravi sodišče poizvedbe pri Evropski komisiji. Na podlagi pregleda prakse drugih evropskih regulatorjev, kot izhaja tudi iz predloženih poročil Cullen in odločb evropskih regulatorjev ter stališč Evropske komisije v notifikacijskih postopkih, je mogoče ugotoviti naslednja relevantna dejstva: da je ponujanje samostojnega širokopasovnega dostopa na maloprodajnih trgih končnim uporabnikom razširjeno v EU; da obstoj maloprodajne ponudbe samostojnega širokopasovnega dostopa še ne pomeni nujno naložitve obveznosti ponujati samostojni širokopasovni dostop tudi na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa, število evropskih regulatorjev, ki so se odločili za naložitev obveznosti samostojnega širokopasovnega dostopa na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa je majhno; da so tisti evropski regulatorji, ki so se odločili za naložitev obveznosti samostojnega širokopasovnega dostopa, obveznost naložili eksplicitno, v okviru obveznosti zagotoviti dostop, določili pa so tudi tako imenovani dodatek za goli DSL; da glede na navedeno splošne obveznosti enakopravnega obravnavanja ni mogoče razumeti na način, da bi bil OPTM dolžan ponujati samostojni širokopasovni dostop tudi na medoperaterskem nivoju, kolikor imajo drugi operaterji druge alternativne možnosti ponujanja širokopasovnega dostopa, kolikor torej ne gre za nujno sredstvo, kar je nujna posledica spoštovanja načela sorazmernosti (2. odstavek 22. člena ZEKom). Obveznost sodelovati z drugimi pristojnimi regulativnimi organi držav članic EU in z Evropsko komisijo na transparenten način, da bi zagotovila razvoj enotne prakse njihovega delovanja in enotne implementacije zakonodaje EU, je izrecno določena kot pristojnost in cilj delovanja tožene stranke v 5. odstavku 120. člena, točka 4 ZEKom, takšno obveznost pa je tožena stranka kršila, podobno kot je to ugotovilo sodišče že v citirani sodbi opr. št. U 1811/2006. Ne drži, da se tožeča stranka na citirano sodbo sklicuje neutemeljeno, kajti v navedenem in predmetnem primeru je tožena stranka skušala obveznosti naložiti v nezakonitih postopkih, brez izvedbe obligatorno predpisanih postopkov. Tožena stranka v odgovoru na tožbo celo izrecno sama navaja, da je z izpodbijano odločbo tožeči stranki naložila obveznost ponujati goli bitni tok, takšno ravnanje pa skuša neutemeljeno opravičiti s tem, da naj bi bila ta obveznost naložena že v okviru obveznosti enakega obravnavanja v odločbi z dne 11. 10. 2007. Bistvena dejstva, ki jih je treba upoštevati pri presoji zakonitosti ravnanja tožene stranke, so: - dejstvo, da je tožeča stranka samostojni širokopasovni dostop že ponujala v času izdaje odločbe z dne 11. 10. 2007, zaradi česar je A. v postopku posvetovanja po 95. členu ZEKom toženi stranki predlagal, naj tožeči stranki naloži obveznost poenotenja ponudbe na veleprodajnem in maloprodajnem trgu (dopis z dne 9. 8. 2007) na način, da ji naloži obveznost ponujati samostojni širokopasovni dostop tudi drugim operaterjem; - dejstvo, da je tožena stranka takšen predlog izrecno zavrnila in navedla, da samostojnega širokopasovnega dostopa ne bo regulirala; - dejstvo, da samostojni širokopasovni dostop z odločbo z dne 11. 10. 2007 nikjer ni določen niti ne reguliran, ne v okviru obveznosti zagotavljati dostop (2. točka izreka), ne v okviru enakopravnega obravnavanja (3. točka), niti ni obdelan cenovni vidik te storitve (5. točka izreka), samostojni širokopasovni dostop v odločbi z dne 11. 10. 2007 sploh ni omenjen; - dejstvo, da drugi evropski regulatorji, ki so se odločili za regulacijo samostojnega širokopasovnega dostopa, slednje vedno nalagajo eksplicitno v okviru obveznosti zagotavljati dostop ob hkratni določitvi nadomestila ter po izvedenih predpisanih postopkih. Navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo, da naj bi tožeča stranka v času izdaje odločbe z dne 11. 10. 2007 še ne ponujala samostojnega širokopasovnega dostopa in da naj bi šlo za nekakšno novo bodočo storitev, so v celoti neutemeljene in v nasprotju z njenimi prejšnjimi navedbami. To izhaja že iz citiranega predloga A. z dne 9. 8. 2007 in navedb tožene stranke v Odgovoru na pridobljena mnenja in pripombe v zvezi z javnim posvetom o osnutku ukrepa na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“. Obveznost enakopravnega obravnavanja se lahko nanaša samo na regulirane oblike dostopa v okviru naložene obveznosti dostopa, ne pa na splošno tudi na vse (sedanje ali bodoče) storitve in oblike dostopa, ki jih nudi tožeča stranka. Skladno z določbo 2. odstavka 22. člena ZEKom je dolžna tožena stranka pri naložitvi obveznosti upoštevati načelo sorazmernosti, slednje pa je po izrecni zakonski določbi dolžna tudi ustrezno obrazložiti v odločbi (določba 8. odstavka 4. člena Direktive o dostopu). Razumevanje, da naj bi iz splošne obveznosti enakopravnega obravnavanja izhajala obveznost tožeče stranke, da ponudi ustrezno grosistično obliko dostopa za vsako obliko dostopa, ki jo ponuja na maloprodajnem nivoju oziroma ustrezno grosistično storitev za vsako storitev, ki jo ponuja na maloprodajnem nivoju, je napačno: - ker bi to pomenilo nalaganje obveznosti, ne da bi sploh bilo ugotovljeno dejansko stanje na trgu oziroma ugotovljeno dejstvo pomanjkanja konkurenčnosti, kar je temeljni pogoj za to, da tožena stranka sploh lahko izvaja regulacijo trga (1. odstavek 22. člena ZEKom); - ker bi se s takšnim razumevanjem operaterju s pomembno tržno močjo nalagalo nesorazmerno breme, ki bi bilo bistveno večje in nesorazmerno z morebitnimi koristmi operaterjev, ki sploh ne bi bile ugotovljene, kar ni v skladu s ciljem učinkovite konkurence; - ker bi se s takšnim razumevanjem okrnila iniciativa alternativnih operaterjev po razvoju lastnih maloprodajnih produktov in izgradnji lastnih omrežij, s čimer bi se zaviralo razvoj trga, kar ni v skladu s ciljem učinkovite konkurence; - ker bi se s takšnim razumevanjem operaterje zaviralo pri pomikanju navzgor po tako imenovani investicijski lestvici kot cilju razvoja trga elektronskih komunikacij. Tožena stranka je kot sektorski regulator tudi dolžna jasno in določno nalagati obveznosti operaterjem s pomembno tržno močjo, po postopku in ob upoštevanju vseh pogojev, kot to določa ZEKom. Zatrjevanje tožene stranke, da naj bi bila obveznost ponujati samostojni širokopasovni dostop implicitno, molče vsebovana v okviru obveznosti enakopravnega obravnavanja, pri čemer je tožena stranka sama v postopku pred izdajo odločbe navedla, da samostojnega širokopasovnega dostopa v odločbi ne bo regulirala, in ga tudi ni, je v nasprotju s cilji, ki jih je pri regulaciji trga dolžna zasledovati (120. člen, 4. odstavek, 5. odstavek, 4. točka), kakor tudi nasprotuje določbam ZEKom, ki določajo obligatorni postopek nalaganja obveznosti in pravice OPTM in drugih operaterjev v tem postopku (pravica do izjave itd.). Vprašanje, na kakšen način so bile naložene obveznosti v regulatorni odločbi z dne 11. 10. 2007, za odločitev v predmetni zadevi ni nerelevantno; kršitve obveznosti, ki nikoli niso bile naložene oziroma ki naj bi bile po zatrjevanjih tožene stranke implicitno, molče vsebovane v naloženih obveznostih, ni mogoče očitati v postopku nadzora po 144. členu ZEKom. Neutemeljene so tudi navedbe tožene stranke, da naj bi bil stroškovni vidik samostojnega širokopasovnega dostopa obdelan v okviru obveznosti enakega obravnavanja, kar naj bi po navedbah tožene stranke pomenilo, da velja cena za določeno storitev za vse pod enakimi pogoji, glede na tožnikov cenik. Neutemeljenost navedb tožene stranke izhaja že iz njihove protislovnosti; tožena stranka namreč najprej zatrjuje, da naj bi bil stroškovni vidik obdelan v okviru obveznosti enakega obravnavanja, v nadaljevanju pa, da naj bi bil obdelan v okviru cenovne regulacije (stran 3, 3. točka 3. odstavka oziroma stran 6, točka 5, 2. odstavek odgovora na tožbo). Kot je tožeča stranka že navedla, nikjer v regulatorni odločbi z dne 11. 10. 2007 ni regulirana obveznost ponujanja samostojnega širokopasovnega dostopa, ne v okviru obveznosti zagotavljati dostop (2. točka), ne v okviru obveznosti enakega obravnavanja (3. točka), niti ne v okviru obveznosti cenovnega nadzora (5. točka). Tudi sicer se skladno z določbo 1. odstavka 27. člena ZEKom obveznost cenovnega nadzora lahko naloži samo v povezavi z zagotavljanjem določene vrste medomrežnega povezovanja ali dostopa, kar je tudi logično glede na pogoje iz 2. in 3. odstavka 27. člena ZEKom. Kolikor bi se cenovna regulacija iz točke 5 nanašala tudi na samostojni širokopasovni dostop, bi moralo biti to jasno določeno v izreku regulatorne odločbe (v točki 2 in 5 izreka), in obrazloženo v obrazložitvi izpodbijane odločbe, kar ni. Z regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007 je bila naložena cena „maloprodajna cena – x“, kar ne more v nobenem primeru veljati za samostojni širokopasovni dostop; evropski regulatorji, ki se odločajo za naložitev samostojnega širokopasovnega dostopa, vedno naložijo tako imenovani dodatek za samostojni širokopasovni dostop, ki pomeni kompenzacijo zaradi izgube nizkofrekvenčnega dela parice, kar je razvidno iz že predloženega Cullen poročila. Nikjer v praksi evropskih regulatorjev ni zaslediti obveznosti ponujanja samostojnega širokopasovnega dostopa po ceni "maloprodajna cena - x". Prav tako je tožena stranka v regulatorni odločbi z dne 11. 10. 2007 vrednost x izračunala samo za standardno rešitev, ne pa tudi na podlagi podatkov za samostojni širokopasovni dostop. Naložitev enakih procentualno določenih minusov pri samostojnem širokopasovnem dostopu, kot je to določeno v regulatorni odločbi za standardne BSA produkte, bi pomenilo grobo napako in kršitev ciljev, ki jih je dolžna spoštovati tožena stranka. Tožeča stranka predlaga, naj se v zvezi s tem zasliši kot pričo J.J. in G.G., zaposlena pri tožeči stranki. Tudi iz izpolnitvenih rokov za izvršitev naložene obveznosti cenovnega nadzora iz 5. točke regulatorne odločbe z dne 11. 10. 2007 jasno izhaja, da se slednja ne nanaša na samostojni širokopasovni dostop. Na nezakonitost takšnega ravnanja bi bila tožena stranka nedvomno opozorjena tudi s strani Evropske komisije, če bi izpeljala zakonsko obligatoren notifikacijski postopek po 125. členu ZEKom. Dejstvo, da tožena stranka v odločbi z dne 11. 10. 2007 ni obdelala cenovnega vidika samostojnega širokopasovnega dostopa, izhaja tudi iz njene zavrnitve predloga A. po regulaciji samostojnega širokopasovnega dostopa, z utemeljitvijo, da bi goli xDSL dostop preko bitnega toka drugim operaterjem predstavljal višji strošek, ki bi bil glede na ponudbo razvezanega dostopa nerentabilen; očitno je, da je tožena stranka s tem imela v mislih dodatek za goli xDSL, ki bi ga bili dolžni plačevati operaterji. Tožeča stranka v celoti vztraja pri dokaznem predlogu po postavitvi izvedenca telekomunikacijske stroke ter navaja, katera dejstva naj ugotovi, in predlaga, da se po potrebni pritegne tudi izvedenca ekonomske stroke. Tožeča stranka vztraja, da z regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007 obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa ni bila naložena ter navaja, da bi ravnanje tožene stranke, ki je najprej zatrjevala, da obveznosti samostojnega širokopasovnega dostopa v regulatorni odločbi ni regulirala, zdaj pa zatrjuje nasprotno, pomenilo ne samo kršitev postopkovnih pravic tožeče stranke, temveč tudi kršitev ustavne pravice tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS. Ob upoštevanju dejstev, da lahko operaterji nudijo širokopasovne storitve svojim naročnikom tudi na druge alternativne in zamenljive načine, naložena obveznost tudi ne izpolnjuje pogoja sorazmernosti. Sama tožena stranka je v Odgovoru na pridobljena mnenja in pripombe v zvezi z javnim posvetom o osnutku ukrepa na predmetnem upoštevnem trgu predlog A. po regulaciji samostojnega širokopasovnega dostopa zavrnila, češ da goli bitni tok kot reguliren produkt ni potreben, v odgovoru na tožbo pa se sklicuje, nasprotno, na konkurenco. Rast širokopasovnih priključkov preko razvezanega dostopa je razvidna iz zadnjega kvartalnega poročila tožene stranke za leto 2008, njene navedbe v odgovoru na tožbo pa so v direktnem nasprotju z ugotovitvami v tem poročilu. Brez podlage so tudi navedbe tožene stranke, da naj bi bile navedbe tožeče stranke glede možnosti ponujanja samostojnega širokopasovnega dostopa preko razvezave krajevne zanke nedovoljena novota; tožeča stranka je v odgovoru na poziv z dne 5. 8. 2008 izrecno opozorila tako na navedbe tožene stranke glede usmeritve v LLU v Odgovoru na pridobljena mnenja in pripombe, kot tudi na dejstvo, da je prehod na razvezan dostop za operaterje lažji tudi zaradi različnih možnosti izvedb kolokacij, do teh navedb pa se je tožena stranka tudi opredelila v izpodbijani odločbi (stran 3, 6. odstavek izpodbijane odločbe). Neutemeljeni in brez obrazložitve so očitki tožene stranke, da naj bi zaračunavanje dodatnega stroška WLR postavljalo operaterje in končne uporabnike v neenak položaj. Operater, ki nudi samostojni širokopasovni dostop po metodi bitnega toka, vedno zaračunava dodatni strošek. Tožeča stranka v nadaljevanju navaja razloge, zaradi katerih meni, da naložena obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa ni skladna s ciljem pospeševati učinkovito konkurenco. Tožeča stranka dalje navaja, da tožena stranka tožeči ni vročila prijave družbe A. z dne 16. 6. 2008, niti je v vsebini, kot jo navaja v izpodbijani odločbi, ni navedla v pozivu za odpravo nepravilnosti in izjasnitev z dne 4. 7. 2008; tožena stranka tožeči stranki tudi ni vročila dokazil, ki jih je prijavitelj priložil k prijavi. S takšnim ravnanjem je kršila pravico tožeče stranke do izjave iz 9. člena ZUP in 1. odstavka 144. člena ZEKom, kar predstavlja bistveno kršitev pravil postopka ter kršitev ustavne pravice tožeče stranke iz 22. člena Ustave RS, izpodbijana odločba pa je v posledici tega nepravilna in nezakonita. Po že povedanem izpodbijane odločbe tudi ni mogoče preizkusiti. V pozivu za izjasnitev sploh ni določno navedeno, kakšna kršitev in na kakšni podlagi se tožeči stranki očita, zaradi česar se tožeča stranka glede tega tudi ni mogla izjaviti. Neutemeljene in protislovne so tudi navedbe tožene stranke v zvezi z izpolnitvenim rokom; izpolnitveni rok ne more biti takoj. Ne drži, da naj bi bilo za izpolnitev izpodbijane odločbe potrebno zgolj administrativno opravilo. Tožeča stranka sodišču predlaga, da v zvezi s tem, kaj vse je bilo potrebno za izpolnitev obveznosti, zasliši pričo F.F. Vsi v tožbi in pripravljalni vlogi predlagani dokazi so dovoljeni in jih je sodišče dolžno zaradi pravilne ugotovitve dejanskega stanja izvesti na glavni obravnavi. Tožeča stranka je bila šele z vročitvijo izpodbijane odločbe seznanjena z naloženo obveznostjo, njeno vsebino in rokom, določenim za njeno izpolnitev. (VII) Tožeča stranka tudi vztraja, da gre pri izpodbijani odločbi za nedopustno oblastno omejevanje po določbah 64. v zvezi s 66. členom ZPOmK-1. V naknadnem pripravljalnem spisu tožeča stranka v dokaz neutemeljenosti navedb tožene stranke predloži še ekspertno mnenje H. kot vodilnih svetovalcev s področja elektronskih komunikacij v Evropi, z dne 20. 3. 2009, označeno kot poslovna skrivnost. Sodišče je v zadevi dne 2. 9. 2010 opravilo javno glavno obravnavo.

Na obravnavi je pooblaščenec tožeče stranke vztrajal pri tožbenih navedbah in v tožbi ter pripravljalnih vlogah predlaganih dokazih, pooblaščenec tožene stranke pa pri odgovoru tožbo, izvedbi dokazov z zaslišanjem prič in postavitvijo izvedenca pa je nasprotoval, hkrati pa sam predlagal zaslišanje kot prič oseb, ki so pri toženi stranki sodelovale pri regulaciji upoštevnega trga 12, pri čemer je šele tedaj podan predlog za izvedbo dokazov utemeljil z navedbo, da se je na obravnavi pokazalo, da so predmet razjasnjevanja dejstva, za katera je tožena stranka menila, da štejejo za dokazana glede na že pravnomočno odločbo tožene stranke z dne 11. 10. 2007 (o določitvi tožeče stranke za OPTM in naložitvi le-tej regulatornih obveznosti). Sodišče je dokaznim predlogom tožeče stranke ugodilo, razen glede postavitve izvedenca (ta dokaz je zavrnilo kot nepotreben), dokazne predloge tožene stranke pa je zavrnilo, kajti sodišče je pri toženi stranki v pripravah na glavno obravnavo že pridobilo celoten upravni spis v zvezi z analizo trga 12 (vključno z listinami o javnem posvetovanju), ki je bila podlaga za izdajo odločbe z dne 11. 10. 2007 (predložen sodišču 20. 7. 2010), ter je tudi že razpolagalo z dopisom operaterja A. z dne 9. 8. 2007, v katerem je ta podal pripombe na navedeno analizo trga 12 (o čemer naj bi priče izpovedovale), in odgovorom tožene stranke z dne 5. 9. 2007 na pripombe in predloge, dane v okviru javnega posvetovanja (ta dokaza je predložila tožeča stranka skupaj s tožbo). Na obravnavi je nato sodišče izvedlo dokazovanje z vpogledom v vse listine upravnih in sodnega spisa ter zaslišanjem zakonitega zastopnika tožeče stranke predsednika uprave I.I. ter prič G.G., J.J. in F.F. (uslužbencev tožeče stranke), glede ekspertnega mnenja z dne 20. 3. 2009 pa tožeči stranki dovolilo, da ga v odrejenem roku 8 dni predloži sodišču v delu, ki ne šteje za zaupen dokument. Tožena stranka je na poziv sodišča, v katerem ji je dovolilo, da se o ekspertnem mnenju z dne 20. 3. 2009 izjavi, ponovila svoje navedbe v odgovoru na tožbo, da z izpodbijano odločbo ni naložila tožeči stranki nove oziroma dodatne obveznosti, razložila, za kaj gre pri medoperaterski storitvi dostopa z bitnim tokom, opisala, s kakšnim ravnanjem tožeča stranka ni zagotovila enakega položaja drugih operaterjev pri ponujanju širokopasovnih storitev, razložila razliko med bitnim tokom in golim bitnim tokom, razložila, zakaj ni bilo potrebe, da bi v regulatorni odločbi izrecno naložila tožeči stranki obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa (golega bitnega toka), razložila, zakaj so zaradi ravnanja tožeče stranke alternativni operaterji v konkurenčno slabšem položaju, razložila, da storitve klasične telefonije niso del upoštevnega trga širokopasovnega dostopa ter da zato tožeča stranka ne more pogojevati zagotavljanja dostopa z golim bitnim tokom z obveznim aktivnim ISDN/PSTN priključkom, razložila investicijsko lestvico ter zaključila, da v kolikor je tožeča stranka za svojo maloprodajno enoto izračunala, da je dodatek 2,5 EUR brez DDV dovolj za pokritje stroškov, ki jih predstavlja odsotnost priključka PSTN oziroma ISDN pri njegovih naročnikih, da bi morala upoštevati, da mora isti dodatek, zmanjšan za maloprodajne stroške po navedeni formuli, zadostovati tudi pri naročnikih drugih alternativnih operaterjev.

Tožba je utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je tožena stranka v postopku nadzora (vodenem na podlagi 2. odstavka 141. člen ZEKom) nad izvajanjem odločbe z dne 11. 10. 2007 (s katero je bila tožeča stranka določena za OPTM na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ ter so ji bile naložene obveznosti po določbah členov 23 do 27 ZEKom) mogla ob ugotovitvi v zvezi z izvajanjem obveznosti zagotavljanja storitve dostopa z bitnim tokom za druge operaterje, ki zagotavljajo širokopasovne storitve končnim uporabnikom, nepravilnega ravnanja, in sicer da tožeča stranka za operaterje v enakovrednih okoliščinah ne uporablja enakovrednih pogojev dostopa do omrežja ter da ne zagotavlja takšnih pogojev dostopa z bitnim tokom, da bi operaterjem omogočala ponujanje IP telefonije, IP televizije in videa na zahtevo na enak način, kot to omogoča sami sebi oziroma svojim partnerskim družbam, tožeči stranki na podlagi 2. odstavka 144. člena ZEKom kot ukrep za odpravo nepravilnosti naložiti, da mora operaterjem, ki dostopajo do njenega omrežja z bitnim tokom, omogočiti pogoje, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, v enakovrednih okoliščinah in pod enakimi pogoji, kot to omogoča sami sebi, ter da mora temu ustrezno popraviti in uveljaviti vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom. Tožeča stranka meni, da ne, zatrjuje, da je bilo dejansko stanje pred izdajo izpodbijane odločbe nepravilno ugotovljeno ter navaja, da ji z regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007 obveznost omogočanja operaterjem, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN oziroma ISDN storitev, v okviru obveznosti enakega obravnavanja ni bila naložena (24 . člen ZEKom), kar tudi ne izhaja iz dokumentov postopka, v katerem je bila navedena regulatorna odločba izdana, zaradi česar po njenem mnenju ni mogoče govoriti o kršitvi obveznosti; zatrjuje, da če bi ji tožena stranka želela naložiti obveznost zagotavljanja golega DSL kot obliko dostopa z bitnim tokom, da bi to morala storiti eksplicitno v okviru naložitve obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom).

Sodišče se s tožečo stranko strinja, da iz regulatorne odločbe z dne 11. 10. 2007 ne izhaja, da bi tožeči stranki bila naložena obveznost zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa, in da to tudi ne izhaja iz dokumentov postopka, v katerem je bila ta odločba izdana. Da taka obveznost tožeči stranki v okviru obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom, Uradni list RS, št. 13/07, ZEKom-UPB1 – 2. točka izreka odločbe z dne 11. 10. 2007) eksplicitno ni bila naložena, ni niti sporno. Prav tako ni sporno, da v okviru obveznosti enakega obravnavanja (24. člen ZEKom – 3. točka izreka odločbe z dne 11. 10. 2007) tožeči stranki ni bila eksplicitno naložena taka obveznost. Pa tudi iz obrazložitve odločbe z dne 11. 10. 2007 k točkama 2 in 3 izreka ne izhaja, da bi tožena stranka izrecno navedla, da naloženi obveznosti vključujeta obveznost zagotavljanja golega bitnega toka kot posebne oblike dostopa. Prav tako okoliščina naložitve te obveznosti ne izhaja iz dokumentov, ki izvirajo iz postopka analize upoštevnega trga 12 in posvetovanja z zainteresirano javnostjo po 95. členu ZEKom, ki ga je tožena stranka vodila pred izdajo odločbe z dne 11. 10. 2007; nasprotno – iz odgovora tožene stranke z dne 5. 9. 2007 na pripombe operaterja A. z dne 9. 8. 2007, da bi tožena stranka morala tožeči stranki naložiti obveznost poenotenja ponudbe na veleprodajnem in maloprodajnem modelu na upoštevnem trgu širokopasovnega dostopa, in sicer tako, da tožeči stranki prepove pogojevanje nakupa storitve širokopasovnega dostopa na medoperaterskem trgu z veljavnim naročniškim razmerjem za priključek PSTN oziroma ISDN, izhaja, da tožena stranka meni, da tako imenovani goli bitni tok kot reguliran produkt ni potreben ter da bi glede na izkušnje regulatorjev v drugih državah članicah EU goli xDSL dostop preko bitnega toka drugim operaterjem predstavljal višji strošek, ki bi bil glede na ponudbo razvezanega dostopa nerentabilen. Če pa iz izreka odločbe z dne 11. 10. 2007 (točki 2 in 3), in celo ne iz njene obrazložitve, pa tudi iz ostalih dokumentov postopka ne izhaja jasno in določno, da je obveznost zagotavljanja drugim operaterjem golega xDSL dostopa preko bitnega toka tožeči stranki bila naložena, tožena stranka pa navaja, da je ta obveznost bila naložena implicitno v okviru obveznosti enakega obravnavanja, se sodišče s tožečo stranko strinja, da bi ob taki uporabi določb ZEKom o naložitvi obveznosti OPTM ne bilo zadoščeno zahtevi po preglednem izvajanju pooblastil tožene stranke kot nacionalnega regulativnega organa (3. točka 3. člena Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve, Okvirna direktiva). Zato takih njenih navedb v tem upravnem sporu ne more sprejeti ter jih zavrača kot neutemeljene. To najprej že ob sklicevanju na Direktivo 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju; Direktiva o dostopu (4. točka 8. člena), iz katere izhaja, da morajo temeljiti obveznosti, naložene v skladu s tem členom (9. do 13. člen oziroma 23. do 27. člen ZEKom), na naravi ugotovljenega problema ter biti obrazložene; iz odločbe z dne 11. 10. 2007 pa ne izhaja, da bi bila obveznost enakega obravnavanja tožeči stranki naložena zaradi omejevanja operaterskega širokopasovnega dostopa (med drugim) s pogojevanjem drugim operaterjem naročila širokopasovnega dostopa z veljavnim naročniškim razmerjem za telefonski priključek PSTN oziroma ISDN, čeprav dokumenti zadeve kažejo, da je bila tožena stranka seznanjena, da tožeča stranka na veleprodajnem trgu operaterjem golega xDSL dostopa preko bitnega toka ne omogoča, medtem ko svojim končnim uporabnikom omogoča širokopasovni dostop brez naročniškega razmerja za PSTN oziroma ISDN priključek (že omenjeni dopis A. z dne 9. 8. 2007).

Navedbam tožene stranke o tem, da obveznost enakega obravnavanja, naložena v odločbi z dne 11. 10. 2007, absolutno terja od tožeče stranke enako obravnavanje operaterjev, ki pri tožeči stranki povprašujejo po katerikoli obliki storitve dostopa z bitnim tokom, in se tako nanaša tudi na ponudbo „golega bitnega toka“, če ga tožeča stranka ponuja sebi oziroma svojim maloprodajnim enotam, sodišče ne more slediti tudi glede na Analizo upoštevnega trga 5 (prej 12) iz avgusta 2009 (dokument je kot dokaz predložila tožeča stranka), na podlagi katere sicer nove regulatorne odločbe OPTM (še) niso bile izdane (oziroma naj bi, glede na informacijo tožene stranke, dostopno na njeni spletni strani 14. 7. 2010, tožena stranka zaradi spremenjenih razmer na trgu izvedla analizo ponovno). Iz navedene analize namreč eksplicitno izhaja, da tožena stranka „ugotavlja, da bo tožeča stranka v okviru obveznosti dopustitve operaterskega dostopa morala ugoditi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do omrežnih elementov in zmogljivosti, ki so potrebne za dostop z bitnim tokom, ter v tem okviru morala (med drugim) operaterjem, ki dostopajo do njenega omrežja z bitnim tokom, omogočiti pogoje, da bodo lahko storitve širokopasovnega dostopa ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, ter da ugotavlja, da tožeča stranka storitev golega xDSL ponuja na maloprodajnem trgu, zato je naložitev navedene obveznosti nujen pogoj za zagotavljanje konkurenčnih pogojev in vzpostavljanje konkurence na trgu ter s tem posledično boljših pogojev za končne uporabnike, upoštevajoč pri tem, da je potreba po naložitvi obveznosti ponujanja tako imenovane storitve golega bitnega toka kot posebna obveznost podana tudi v Poročilu o načelih in najboljši praksi ERG za razvezan operaterski dostop in operaterski dostop z bitnim tokom; glede na to bo ta obveznost v prihodnosti nujna dopolnitev obveznosti enakega obravnavanja, saj možnost operaterjev, da dobijo širokopasovni priključek v upravljanje brez telefonske storitve tožeče stranke, ne more biti vezana zgolj na maloprodajno ponudbo tožeče stranke, temveč jo je treba zagotoviti v vsakem primeru“. Ne glede na to, ali bodo na podlagi navedene Analize upoštevnega trga 5 vodeni postopki za določitev OPTM ter naložitev obveznosti le-tem, pa sodišče dodaja, da dokument kaže na drugačno ravnanje tožene stranke, ki je tako v dokumentu, ki je podlaga za izdajo odločb(e) o določitvi OPTM na upoštevnem trgu ter za naložitev obveznosti le-tem(u) – 22. člen ZEKom, na transparenten način obravnavala problem ponudbe golega DSL na medoperaterskem trgu in predvidela rešitev v obliki naložitve take obveznosti v okviru obveznosti dopustitve operaterskega dostopa (ki jo je utemeljila kot nujen pogoj za zagotavljanje konkurenčnih pogojev in vzpostavljanje konkurence na trgu ter s tem posledično boljših pogojev za končne uporabnike), kot pri izvedbi analize upoštevnega trga 12 v letu 2007, ko tega vprašanja v tem dokumentu izrecno ni obravnavala, in prav tako ne v odločbi z dne 11. 10. 2007, ki je bila na podlagi navedene analize upoštevnega trga izdana, in je šele v postopku nadzora izvajanja te odločbe ugotavljala, da je naložena obveznost enakega obravnavanja vključevala tudi obveznost tožeče stranke, da drugim operaterjem ponuja „goli bitni tok“, če ga tožeča stranka ponuja sebi oziroma svojim maloprodajnim enotam. Ne da bi se sodišče spuščalo v presojo pravilnosti ocene tožene stranke pred izdajo regulatorne odločbe z dne 11. 10. 2007, da goli bitni tok kot reguliran produkt iz razlogov varstva konkurence ni potreben (njen odgovor na pridobljena mnenja po predložitvi analize 2007 v postopek javnega posvetovanja, z dne 5. 9. 2007), pa dodaja, da navedena njena opredelitev tudi ne kaže, da bi bilo po njeni oceni varstvo konkurence v zvezi s samostojnim DSL dostopom tedaj potrebno zagotavljati na drug način, z naložitvijo obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z operaterskim dostopom.

Poleg tega sodišče tožeči stranki tudi pritrjuje, da iz številnih dokumentov, na katere se je le-ta sklicevala v tožbi in pripravljalnih vlogah, ter jih predložila v dokazne namene, izhaja, da v praksi nacionalni regulativni organi držav članic EU obveznost zagotavljanja tako imenovanega samostojnega DSL na veleprodajnem trgu eksplicitno nalagajo (Poročilo CULLEN 2007, Obvestilo o osnutku ukrepa skladno s 7. členom Okvirne direktive – avstrijski regulativni organ, Povzetek sklepov italijanskega nacionalnega regulativnega organa, dokumenta iz posvetovanja nacionalnih regulativnih organov Portugalske in Luxemburga z Evropsko komisijo) ter ne vključeno kot vsebino obveznosti enakega obravnavanja. Tudi iz Poročila o napredku enotnega evropskega trga za elektronske komunikacije za leto 2007 – 13. poročilo Evropske komisije – izhaja „da se je v nekaterih državah članicah začelo nalaganje obveznosti izdajanja regulirane ponudbe za veleprodajo, ki omogoča zagotavljanje golega DSL (to je dostopovne linije DSL, za katero ni obvezna telefonska naročnina) kot ukrepa za soočanje s spreminjajočimi se potrebami na trgu (na primer Danska, Francija, Nemčija, Italija, Poljska, Finska in Slovaška), ta trend pa se je izvajal tudi v državah, kot sta Madžarska in Portugalska“. To pa pomeni, da je v teh primerih šlo za eksplicitno naložitev navedene obveznosti in po postopku, urejenem v Okvirni direktivi v členih 16, 6 in 7 (oziroma v ZEKom v členih 21, 22, 95 in 125). Enako, da nacionalni regulatorji v drugih državah članicah EU praviloma nalagajo obveznost golega bitnega toka eksplicitno v okviru obveznosti dostopa do omrežnih zmogljivosti, po izvedenih analizah trga in obligatornih postopkih, vključno z notifikacijo pri Komisiji EU, je na glavni obravnavi izpovedala tudi priča G.G., pri tožeči stranki zaposlena kot vodja regulative. Da bi bil odstop od take prakse utemeljen v naši državi kot tudi članici EU (ki je glede na deljeno pristojnost med EU in državami članicami na področju vseevropskih omrežij, vključno s telekomunikacijskim - 2. člen Pogodbe o delovanju EU - dolžna spoštovati pravno zavezujoče akte institucij EU, na področju elektronskih komunikacij regulatorni okvir EU, ki se mora skladno uporabljati v vseh državah članicah oziroma da bi bil utemeljen tudi glede na določbe ZEKom, s katerim so v pravni red Republike Slovenije preneseni pravni akti, ki predstavljajo regulatorni okvir EU), pa tožena stranka sodišča ni prepričala. Nasprotno – na sklicevanje tožeče stranke na prakso drugih nacionalnih regulativnih organov in Evropske komisije tožena stranka v tem sodnem postopku ni niti odgovorila. Tudi ko ji je bilo izrecno omogočeno, da se izjavi o ekspertnem mnenju H. z dne 20. 3. 2009, v katerem se prav tako (med drugim) ugotavlja, da mednarodna primerjalna analiza kaže, da je uvedba grosistične storitve golega DSL pri prvotnih ponudnikih v EU običajno posledica posebne obveznosti, uvedene v okviru analize trga na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom, je tožena stranka podala le odgovor, v katerem je zgolj navajala razloge, glede na katere naj bi ji ne bilo potrebno tožeči stranki izrecno naložiti obveznosti samostojnega širokopasovnega dostopa (da bi tožeča stranka v okviru obveznosti enakega obravnavanja morala tudi ostalim operaterjem pod enakimi pogoji ponujati goli bitni tok oziroma goli xDSL, kot ga ponuja sama sebi oziroma svojim maloprodajnim enotam, ker je bila tožeči stranki z regulatorno odločbo naložena obveznost drugim operaterjem dopustiti dostop z bitnim tokom, goli bitni tok pa ni posebna oblika bitnega toka, saj gre za tehnično in komercialno povsem enako rešitev, obveznost dostopa z bitnim tokom pa vključuje dostop brez PSTN ali ISDN priključka, saj sta slednja že v osnovi ozkopasovni in ne širokopasovni storitvi, ki kot taki na upoštevni trg širokopasovnega dostopa sploh ne sodita), ki pa niso okoliščine, ki bi prav v naši državi narekovale drugačno prakso, pač pa objektivne okoliščine „tehničnega značaja“, ki v ničemer ne utemeljujejo drugačne obravnave.

Sodišče se s tožečo stranko prav tako strinja, da se tudi zaradi nedoločitve nadomestila za goli bitni tok v regulatorni odločbi z dne 11. 10. 2007 tožena stranka ne more sklicevati na implicitno naloženo obveznost ponujanja golega DSL. Sodišče tožeči stranki pritrjuje, da če naj bi tožeči stranki z regulatorno odločbo bila naložena navedena obveznost, da bi moralo biti določeno tudi nadomestilo za goli DSL. Tožeča stranka se pri tem sklicuje na primera Italije in Avstrije in na Cullen poročilo iz junija 2007, v zvezi s čemer je sodišču predložila tudi dokaze, in iz katerih izhaja, da so njene navedbe o določitvi nadomestila za goli DSL točne. Enako, da bi nadomestilo moralo biti določeno, sta izpovedala na glavni obravnavi tudi priči G.G. in J.J., vodja sektorja za kontroling pri tožeči stranki, in skladno tudi o tem, da gre za nadomestilo OPTM za pokritje stroškov zaradi prenehanja klasične telefonske storitve, ki ne more biti določeno s cenovno regulacijo maloprodajni stroški – x, ki je določena v regulatorni odločbi za standardni bitni tok. Priča J.J. se je pri tem sklicevala na to, da se po navedenem modelu maloprodajna cena minus odštevajo stroški kot mednarodna povezava na internet, strežniki pošte itd. (pri čemer sodišče dodaja, da iz analize trga 12 iz leta 2007 to tudi dejansko izhaja), ki ne morejo biti podlaga za določitev nadomestila za govorni del frekvenčnega spektra bakrene parice, kajti v praksi držav EU naj bi bilo najnižje nadomestilo določeno v višini razlike med naročnino za povsem razvezan dostop in naročnino za sodostop, priča G.G. pa se je sklicevala na Poročilo ERG o najboljših praksah pri regulaciji širokopasovnega dostopa, ki ga je sicer sodišču kot dokaz tožeča stranka predložila že v postopku pred glavno obravnavo, in iz katerega tudi dejansko izhaja, da dodatek za goli bitni tok mora obsegati primerno odškodovanje, da se nadomestijo investicije v zagotavljanje univerzalne storitve, ki niso več pokrite z mesečno PSTN naročnino. To pa pomeni, da sodišče ne more sprejeti kot utemeljenih celo kontradiktornih navedb tožene stranke v odgovoru na tožbo, najprej, da je dodatek za goli DSL že določen preko cenovne regulacije v regulatorni odločbi, s čemer se sodišče, glede na že povedano, ne more strinjati, in nato, da ji cenovnega vidika obveznosti golega DSL v regulatorni odločbi ni bilo potrebno izrecno urediti, ker je bil obsežen v naloženi obveznosti enakega obravnavanja, glede na katero je mogla tožeča stranka uporabiti le ceno za goli bitni tok, kot jo je izračunala in tudi uveljavila za svojo maloprodajno enoto, s čemer pa se sodišče tudi ne more strinjati, glede na drugačno predstavljeno prakso drugih držav članic EU in citirano Poročilo ERG.

Ob upoštevanju citiranih določb regulativnega okvira EU ter ZEKom in po kritični ter logični presoji v postopku pred sodiščem izvedenih dokazov (na javni glavni obravnavi, z vpogledom v vso listinsko dokumentacijo upravnega ter sodnega spisa in zaslišanjem prič, in ob soglasju strank z vpogledom v ekspertno mnenje z dne 20. 3. 2009 izven glavne obravnave), vsakega posebej in v medsebojnem součinkovanju, sodišče ne sprejema dokazne ocene tožene stranke, na kateri temelji njen nosilni zaključek, na katerega se izpodbijana odločba opira - da tožeča stranka ne izpolnjuje obveznosti enakega obravnavanja, kot ji je bila z regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007 naložena, ker ne ponuja bitnega toka na način, ki ne zahteva hkratnega obstoja PSTN oziroma ISDN priključka. Sodišče toženi stranki namreč ne pritrjuje, da bi bilo dejstvo, da je obveznost zagotavljanja golega bitnega toka tožeči stranki kot OPTM z regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007 (implicitno) v okviru obveznosti enakega obravnavanja (3. tč. izreka) bila naložena, v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe pravilno ugotovljeno. Po ugotovitvah sodišča namreč ta obveznost ni bila naložena eksplicitno in po transparentno izvedenem postopku, ki je za naložitev obveznosti OPTM določen v Okvirni direktivi in Direktivi o dostopu ter določbah ZEKom (in sicer z namenom tako možnosti izjave OPTM pred izdajo odločbe, kot predhodno izpeljanega posvetovanja z zainteresirano javnostjo ter drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo, s čemer vse se zagotavlja, da se z obveznostjo seznanijo ter o njej izjavijo vsi subjekti, ki jih ta zadeva, in institucije, ki imajo na tem področju pristojnosti ter da OPTM lahko učinkovito uveljavlja pravno varstvo, tožena stranka pa tudi postopek nadzora izvajanja obveznosti), in torej tako, da bi sodišče prišlo do prepričanja, da je obsežena v vsebini tč. 3 izreka regulatorne odločbe z dne 11. 10. 2007 in izražena v tej vsebini tako jasno in določno, da le-ta ne dopušča različnih razlag. Le ob tako v regulatorni odločbi naloženi obveznosti pa bi odločba (tudi) glede te obveznosti lahko imela materialnopravne učinke ter bi v postopku nadzora njenega izvajanja bilo mogoče ugotavljati, ali oziroma da je naloženo obveznost enakega obravnavanja tožeča stranka kršila, s tem ko storitve golega bitnega toka drugim operaterjem ni omogočala. Ob tem pa sodišče še dodaja, da bi se glede na vpogledano prakso drugih držav članic EU in Evropske komisije bilo mogoče s tožečo stranko celo strinjati, da bi obveznost zagotavljanja na medoperaterskem trgu golega xDSL dostopa preko bitnega toka mogla biti naložena le v okviru obveznosti dopustitve operaterskega dostopa ter da bi celo le v takem primeru odločba lahko dajala podlago za nadziranje izvajanja take obveznosti, kar pa tudi pomeni, da bi ne bilo mogoče pritrditi toženi stranki, da ker goli bitni tok ni posebna oblika bitnega toka, da storitve golega DSL kot oblike dostopa z bitim tokom ne bi bilo treba naložiti kot obveznosti dopustitve operaterskega dostopa - čeprav na tej presoji sodišče te sodbe ne gradi.

Prav tako sodišče dodaja, da je vestno presodilo vse navedbe strank v postopku, da pa se do vseh izrecno ni opredelilo, ker je nanje že odgovorilo v okviru razlogov sodbe ali ker so glede na podane razloge sodbe za odločitev v zadevi pravno nerelevantne ter niso mogle prispevati k drugačni odločitvi (npr. tožene stranke, da z izpodbijano odločbo ni naložila nove obveznosti ter ji tako pri tem ni bilo treba ravnati po določbah 22., 95. in 125. člena ZEKom; da ji ni mogoče očitati nezakonitosti, kot v primeru upravnega spora v zadevi opr. št. U 1811/2006; da z izpodbijano odločbo določeni ukrep za odpravo nepravilnosti ni nesorazmeren; da se tožeča stranka ne more z uspehom sklicevati na možnosti drugih operaterjev, da ponudijo samostojni širokopasovni dostop preko bitnega toka končnim uporabnikom brez aktivnega PSTN ali ISDN priključka preko WLR oziroma LLU; ter tožeče stranke o nesorazmernosti z izpodbijano odločbo naložene obveznosti, o kršitvah pravil v postopku za izdajo izpodbijane odločbe).

Ker je sodišče ob ugotovitvi pomanjkljivosti v upravnem postopku ugotovljenega dejanskega stanja (pri preizkusu le-tega), dejansko stanje samo dopolnjevalo, pri tem pa (kot del relevantnega dejanskega stanja) dejansko stanje glede obstoja obveznosti tožeče stranke, da na predmetnem upoštevnem trgu na podlagi regulatorne odločbe z dne 11. 10. 2007 zagotavlja samostojni širokopasovni dostop, ugotovilo drugače, kot tožena stranka, ter spoznalo, da pravilno ugotovljeno dejansko stanje ne daje podlage za ugotovitev nepravilnosti pri izvajanju navedene regulatorne odločbe s strani tožeče stranke ter za sprejem ukrepov za zagotovitev odprave nepravilnosti (1. in 2. odstavek 144. člena ZEKom), je v določbah zakona imelo pooblastilo za odpravo izpodbijane odločbe kot nezakonite (4. tč. 1. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 odl. US, 107/09 odl. US, 62/2010, ZUS-1), in ob pogojih 1. odstavka 7. člena tega zakona ter ustreznem tožbenem zahtevku tudi za odločitev o stvari sami. Ker razlogov za to, da bi ne moglo odločati v sporu polne jurisdikcije, ni našlo, je sodišče v okviru tožbenega zahtevka spremenilo odločitev tožene stranke v izpodbijani odločbi, tako, da je izpodbijano odločbo razveljavilo, s čemer je zaradi take narave stvari o stvari (hkrati) tudi odločilo (65. člen ZUS-1). Po citirani zakonski določbi sicer sodišče izpodbijani upravni akt odpravi ter samo odloči o stvari; tak je tudi tožbeni zahtevek. Vendar pa je sodišče iz razloga, ker bi odprava izpodbijane odločbe, ki se izvršuje (po navedbah tožeče stranke in podatkih spisa) že od 22. 9. 2008 (s tem ko je tožeča stranka spremenila vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom, na katero so bila v nadaljevanju vezana pogodbena razmerja z operaterji na trgu 5 ter njihova razmerja do končnih uporabnikov), terjala odpravo pravnih posledic, ki so iz nje nastale, s čemer bi se glede na povedano ob (tudi pravno zapletenem) poseganju v obstoječa pogodbena razmerja poseglo v pravice ali pravne koristi tretjih oseb, poleg alternativnih operaterjev tudi končnih uporabnikov, presodilo, da so (ne glede na škodo, ki jo v zvezi z izvrševanjem izpodbijane odločbe zatrjuje tožeča stranka) podani tehtnejši razlogi za izdajo razveljavitvene sodbe – ob razlagi določbe 1. odstavka 65. člena ZUS-1 z argumentom a maiori ad minus (če ima sodišče v zakonu pooblastilo za odpravo izpodbijanega akta, ima tudi pooblastilo za njegovo razveljavitev kot blažji poseg od predpisanega).

Stroškovni zahtevek tožeče stranke, ki je formalno sicer bil podan, vendar v zahtevi stroški niso bili navedeni opredeljeno (2. odstavek 163. člena ZPP), pa je sodišče moralo zato zavrniti. Ker je sodišče o tožbi odločilo na podlagi 65. člena ZUS-1, namreč podlago za odločanje o stroškovnem zahtevku predstavlja 1. odstavek 25. člena ZUS-1 (po katerem se o stroških postopka odloči po določbah ZPP) in ne 3. odstavek tega člena (po katerem se tožniku, ki v sporu uspe, prisodi pavšalni znesek po pravilniku); odločitev na podlagi 65. člena ZUS-1 pa je tožnik sodišču tudi predlagal. Povrnitev stroškov stranka tudi more zahtevati le do konca glavne obravnave, ki je bila pred odločitvijo o stroških (3. odstavek 163. člena ZPP).