Jedro

S tem ko sodišče povabi lečečega zdravnika in ga pred zaslišanjem pouči, da je oproščen dolžnosti pričanja in na kateri podlagi, ga razreši dolžnosti varovanja poklicne skrivnosti. Na izpovedbo take priče, ki se odloči, da bo pričala, je mogoče opreti sodno odločbo in ne gre za dokaz, ki bi ga sodišče na podlagi 83. člena ZKP moralo izločiti iz spisa.

S tem ko sodišče zdravnika postavi za izvedenca, je zanj s strani sodišča podana odveza varovanja poklicne skrivnosti. Odveza se nanaša tako na informacije, ki jih bo izvedenec pridobil v času po odreditvi izvedenstva, kot tudi na informacije, ki so mu bile že znane ali se nahajajo v zdravstveni dokumentaciji, ki jo bo uporabil ob izdelavi izvedenskega mnenja.

Kadar izvedenec v svojem mnenju povzame vsebino svojega pogovora z obdolžencem o kaznivem dejanju in ga ne shrani le v svojem arhivu, taka izjava procesnopravno nima dokazne vrednosti in ne pomeni nedovoljenega dokaza. O vsebini te izjave bi bil namreč lahko izvedenec ob spoštovanju garancij iz 5. točke 1. odstavka in 2. odstavka 236. člena ZKP zaslišan kot priča in bi lahko sodišče na tak dokaz oprlo sodno odločbo.

Umor speče žrtve ne bo umor na zahrbten način samo takrat, ko ni nobenega odnosa zaupanja med storilcem in žrtvijo, npr. če nekdo ubije žrtev, na katero po naključju naleti v parku.

Izrek

Zahtevi obsojenega A.Š. in njegovega zagovornika za varstvo zakonitosti se zavrneta kot neutemeljeni.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 11.11.1997 obsojenega A.Š. pod točko 1 spoznalo za krivega kaznivega dejanja umora po 1. točki 2. odstavka 127. člena v zvezi z 2. odstavkom 16. člena KZ, pod točko 2 pa neprimernega poskusa umora po 1. točki 2. odstavka 127. člena v zvezi s 23. in 2. odstavkom 16. člena KZ. Za prvo kaznivo dejanje je obsojencu po 1. točki 2. odstavka 127. člena KZ uporaba 1. točke 43. člena tega zakonika določilo kazen osem let zapora, za drugo kaznivo dejanje pa na podlagi istih zakonskih določb kazen štiri leta zapora ter mu nato po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen enajst let zapora, v katero mu je po 1. odstavku 49. člena KZ vštelo čas, prebit v priporu, od 30.06.1997 od 13.20 ure dalje. Po 1. odstavku 69. člena KZ je obsojencu odvzelo palico, uporabljeno pri kaznivem dejanju. Na podlagi 1. odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obsojencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka v znesku 518.281,00 SIT in na 100.000,00 SIT odmerjeno povprečnino.

Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbam obsojenega A.Š. in njegovih sinov M. in D.Š. ter obeh zagovornikov ter tudi po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obsojencu določeno kazen za kaznivo dejanje pod točko 2 znižalo na eno leto in šest mesecev zapora in mu nato, upoštevajoč kazen osmih let zapora, določeno za kaznivo dejanje pod točko 1, po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen devet let zapora, v katero mu je po 1. odstavku 49. člena KZ vštelo čas odvzema prostosti in čas, prebit v priporu, od 27.06.1997 od 13.45 ure dalje. V ostalem je te pritožbe, pritožbo okrožne državne tožilke pa v celoti, zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Čeprav so obsojenec in osebe, ki so se pritožile v njegovo korist, s pritožbo deloma uspele, okrožna državna tožilka pa ne, je višje sodišče o stroških odločilo tako, da je obsojenca oprostilo plačila stroškov iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP ter sklenilo, da potrebni izdatki in nagrada zagovornice, ki je bila obsojencu postavljena po uradni dolžnosti, bremenijo proračun.

Zoper to pravnomočno sodbo sta obsojeni A.Š. in njegov zagovornik vložila zahtevi za varstvo zakonitosti.

Obsojeni A.Š. z zahtevo izpodbija pravnomočno sodbo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena v zvezi s 5. točko 1. odstavka 236. člena ZKP, kršitve 38. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustave), zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, ki da so vplivale na zakonitost sodne odločbe ter zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP v zvezi z 2. odstavkom 8. člena KZ. Vrhovnemu sodišču predlaga, da ugotovi kršitve in napake v kazenskem postopku ter v skladu s svojimi pristojnostmi pravično razsodi.

Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti glede kaznivega dejanja pod točko 1 uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 1. odstavka 420. člena v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP, zahtevo pa vlaga tudi zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 2. točki 1. odstavka 420. člena ZKP v zvezi z 8. točko 1. odstavka 371. člena istega zakona. Po mnenju tega vložnika je poleg kršitev procesnega in materialnega kazenskega zakona podan tudi precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v pravnomočni sodni odločbi (427. člen ZKP), zato Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Podredno se zavzema, da Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni tako, da v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje pod točko 1, kaznivo dejanje okvalificira po 1. odstavku 127. člena KZ in obsojencu zanj določi nižjo kazen ter mu nato izreče tudi nižjo enotno kazen.

Vrhovna državna tožilka Z.C. v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi 2. odstavka 423. člena ZKP, meni, da pravno stališče obeh zahtev, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena v zvezi s 1. odstavkom 236. člena ZKP, ni sprejemljivo. Lečeči zdravnik svojih navedb ni podal izven dopustnih okvirov, na kar je pravilno opozorilo tudi sodišče druge stopnje. V sodni praksi in teoriji je sprejeto stališče, da predstavlja umor človeka v spanju zahrbten način, kolikor pa zahtevi temu oporekata, se spuščata v dejansko stanje, ki pa ni predmet presoje v okviru tega izrednega pravnega sredstva. Enako velja tudi za obsojenčevo trditev, da je sodišče prekršilo določbo 17. člena ZKP, saj je po mnenju vrhovne državne tožilke sodišče izvedlo vse dokaze, potrebne za odločitev, tako tiste v korist kot one v škodo obsojenca. Vsa relevantna dejstva so bila ugotovljena, zavrnitev dokazov prepričljivo obrazložena, obsojencu pa je bil pravilno upoštevan v izrečeno kazen tudi odvzem prostosti od 27.06.1997 dalje. Pred tem datumom odvzeta prostost namreč ne spada v okvir predmetne kazenske zadeve, saj je bil obsojenec zaradi svojega duševnega stanja napoten na zdravljenje v psihiatrično bolnišnico in zato do dneva odreditve pripora ta odvzem prostosti nima kazenskopravne narave. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljeni.

Zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni.

Zahtevama za varstvo zakonitosti ni mogoče pritrditi, ko zatrjujeta, da je sodišče, s tem, da je sodbo oprlo na pričevanje obsojenčevega lečečega zdravnika, dr. T.O., ki da bi morala biti iz spisov izločena, zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena v zvezi s 5. točko 1. odstavka 236. člena ZKP.

Po 5. točki 1. odstavka 236. člena ZKP je dolžnosti pričevanja o dejstvih, za katera je izvedel pri opravljanju poklica, oproščen zdravnik, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedel pri opravljanju poklica. Dolžnost zdravnika, da kot poklicno skrivnost varuje podatke o zdravstvenem stanju posameznika in o vzrokih, okoliščinah in posledicah tega stanja, je v času sojenja v rednem postopku izhajala iz določbe 1. odstavka 51. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (ZZDej). Na podlagi 3. odstavka istega člena lahko zdravstvenega delavca dolžnosti varovanja poklicne skrivnosti razreši prizadeta oseba sama ali sodišče. Na enak način to problematiko v 51. in 52. členu ureja pozneje sprejeti Zakon o zdravniški službi (ZZdrS).

Določba 236. člena ZKP omogoča oprostitev pričevanja, ki jo lahko izkoristijo v tej določbi naštete osebe. Pravna dobrota oprostitve dolžnosti pričevanja je določena v korist navedenih oseb in ne obdolženca. Če bi bile dolžne pričati, bi te osebe zaradi tesnih družinskih vezi (sorodniki) ali posebnega razmerja zaupnosti (verski spovednik, odvetnik, zdravnik, socialni delavec, psiholog ...) lahko prišle v položaj, da bi morale izpovedovati v škodo obdolženca, na katerega jih veže to razmerje. Po 2. odstavku 236. člena ZKP je sodišče, ki vodi postopek, dolžno poučiti te osebe, da jim ni treba pričati, vsakokrat preden jih zasliši ali brž ko izve za njihovo razmerje do obdolženca. Da bi sodišči tako pred zaslišnjema dr. T.O. ne ravnali, vložnika zahtev niti ne zatrjujeta. S tem da sodišče lečečega zdravnika povabi in ga pred zaslišanjem pouči, da je dolžnosti pričevanja oproščen in na kateri podlagi, ga razreši dolžnosti varovanja poklicne skrivnosti. Če se taka priča odloči, da bo pričala, je na njeno izpovedbo mogoče opreti sodno odločbo in zato ni mogoče pritrditi vložnikoma, da gre za dokaz, ki bi ga sodišče moralo na podlagi 83. člena ZKP izločiti iz spisov.

Z obsojenčevim zagovornikom se ni mogoče strinjati, ko izpostavlja, da je enaka bistvena kršitev določb kazenskega postopka podana tudi zato, ker je stalni sodni izvedenec psihiatrične stroke dr. G.M. v svojem izvidu povzel pogovor, ki ga je z obsojenim opravil dne 16.06.1997, to je naslednji dan po kaznivih dejanjih in še pred odredbo sodišča za njegovo izvedenstvo. V izvidu je izvedenec povzel vsebino obsojenčevega pogovora z dr. T.O., preden ga je ta napotil v Center za izvenbolnišnične psihiatrične dejavnosti Psihiatrične klinike v L. ter pogovor s psihiatrinjo dr. M.L., ki je takrat obsojenca sprejela na zdravljenje, sodišče pa teh izjav iz spisa ni izločilo, čeprav bi po mnenju vložnika to moralo storiti, s tem pa po stališču zahteve zagrešilo zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

Razlog, zaradi katerega osebe iz 236. člena na podlagi 251. člena ZKP ne morejo biti postavljene za izvedenca, je v tem, da zaradi njihove povezanosti z obdolžencem obstoji namreč dvom v njihovo nepristranskost. To je lahko tudi razlog za izločitev izvedencev na podlagi 39. člena v zvezi s 44. členom ZKP. Vendar obsojenčev zagovornik tega, da je bil stalni sodni izvedenec G.M. odrejen za izvedenca, kljub temu da je med hospitalizacijo po storitvi kaznivih dejanj zdravil obsojenca, v zahtevi ne problematizira.

Glede na to, da je bil ZZdrS sprejet pozneje, je bila po predpisih, ki so veljali v času sojenja v rednem postopku, v primeru, ko je sodišče za izvedenca postavilo zdravnika, zaradi določbe 3. odstavka 51. člena ZZDej, ki jo je bilo potrebno uporabiti zaradi blanketne narave 5. točke 1. odstavka 236. člena ZKP, podana specifična situacija. Sodišče je lahko skladno z določbo 3. odstavka 51. člena ZZDej zdravstvenega delavca odvezalo dolžnosti varovanja poklicne skrivnosti. S tem ko sodišče zdravnika postavi za izvedenca, je zanj s strani sodišča obenem podana tudi odveza varovanja poklicne skrivnosti. Odveza se ne nanaša samo na informacije, ki jih bo izvedenec pridobil v času po odreditvi izvedenstva, temveč tudi na informacije, ki so mu bile že znane ali pa se nahajajo v zdravstveni dokumentaciji, ki jo lahko uporabi ob izdelavi izvedenskega mnenja.

V 6. členu Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS št. 8/90 in 19/91), ki je veljal v času sojenja v rednem postopku, je bila kot izjema določena omejitev pravic, ki jih ima posameznik v zvezi z varstvom osebnih podatkov, med katere sodijo tudi podatki iz medicinske dokumentacije. Dopuščal je posege oblasti v zasebnost in predpisoval, da lahko upravljalec zbirke posreduje osebne podatke le pod dvema pogojema: če tako določa zakon ali če posameznik, na katerega se podatki nanašajo, da pisno privolitev. Po določbi 5. odstavka 109. člena ZZV morajo zdravstvene organizacije urediti svojo dokumentacijo tako, da je poklicna skrivnost vselej varovana. To velja tudi za poslovanje z državnimi organi, če v posebnih predpisih ni določeno drugače. Zakon določa drugačno posredovanje podatkov o zdravstvenem stanju pacienta za potrebe kazenskega postopka v določbi 143. člena ZKP. Ta določba predpisuje, da mora upravljalec zbirke podatkov na zahtevo sodišča sporočiti podatke iz zbirke tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, če so po sodišču neizogibno potrebni za kazenski postopek, sodišče pa mora varovati tajnost tako pridobljenih podatkov.

Glede na ureditev kazenskega postopka, bilo bilo gotovo bolj ustrezno, če bi izvedenec psihiatrične stroke v svojem mnenju ne povzel vsebine svojega pogovora z obsojencem dne 16.06.1997 o kaznivem dejanju, saj je šlo za izjavo, ki jo je pridobil na neformalen način po pravilih medicinske znanosti oziroma deontologije, ne pa po določbah ZKP. Vendar to, da izvedenec te obsojenčeve izjave, ki jo pri podaji svojega mnenja lahko upošteva, ni shranil v svojem arhivu, marveč jo je povzel v izvidu, ne spreminja dejstva, da taka izjava, ki procesnopravno nima nobene dokazne vrednosti, ne pomeni nedovoljenega dokaza, ki bi ga bilo treba z analogno uporabo 3. odstavka 83. člena ZKP izločiti iz spisov. Te izjave o kaznivih dejanjih ni mogoče enačiti z obvestilom, ki ga da osumljenec po 2. odstavku 148. člena ZKP organom za notranje zadeve. O vsebini te izjave, ki jo izvedenec navaja le, ko povzema vsebino psihiatrične dokumentacije, ki mu je bila na razpolago, bi bil lahko ob spoštovanju garancij iz 5. točke 1. odstavka in 2. odstavka 236. člena ZKP zaslišan kot priča, in bi, če bi te pravne dobrote ne uporabil, lahko sodišče na tak dokaz oprlo sodno odločbo.

Tudi kolikor se je izvedenec skliceval na podatke, ki jih je obsojenec navedel v razgovoru (anamnezi) z dr. M.L. dne 21.05.1997, jih je povzel v poglavju, ki se nanaša na razpoložljivo psihiatrično dokumentacijo. Ta razgovor, kot tudi tisti z dr. T.O., sta bila opravljena mesec pred storitvijo kaznivih dejanj. Zato povzetek vsebine teh izjav po presoji Vrhovnega sodišča ni mogoče enačiti z obvestili o kaznivem dejanju, ki bi jih bilo treba v skladu z že citirano določbo izločiti iz spisov. Če bi te obsojenčeve izjave pomenile dokaz, ki je nedovoljen sam po sebi (per se), izvedenec ne glede na dolžnost shraniti ga v lastni arhivi, ne bi smel opreti svojega mnenja, ker bi na ta način tudi samo mnenje, kolikor se izvedenčevi zaključki o obsojenčevi prištevnosti nanje opira, postalo nedovoljen dokaz. Nobenega spora ni, in tudi obsojenčev zagovornik v zahtevi tega ne zatrjuje, da izvedenec na navedeno dokumentacijo ne sme opreti svojega mnenja. Poudarja le, da bi jo moral shraniti v svojem arhivu, da se sodišče z njo ne bi moglo seznaniti. Izvedensko mnenje, ki na odredbo sodišča podaja strokoven odgovor na vprašanje o obsojenčevi prištevnosti v času storitve kaznivih dejanj, zato v nobenem primeru ne more biti nedovoljen dokaz. Sodišče je izvedensko mnenje upoštevalo pri presoji obsojenčeve prištevnosti v času storitve kaznivih dejanj, v ničemer pa sodbe ni oprlo na izjavo obsojenca, dano dr. G.M. dne 16.06.1997 in na tej podlagi ugotovilo objektivni dejanski stan (actus reus) kaznivega dejanja. V konkretnem primeru je tudi neutemeljen očitek obsojenčevega zagovornika, da je ravno zaradi načina navajanja vsebine te in izjav, ki jih je obsojenec zaupal drugima dvema zdravnikoma, ta prišla v zavest sodnikov in odločilno vplivala, da so sprejeli izpodbijano, za obsojenca neugodno sodno odločbo. Nikakor namreč ni mogoče mimo dejstva, da je obsojenec dne 27.06.1997 pred preiskovalno sodnico storitev obeh kaznivih dejanj priznal in zelo podrobno opisal, psihiatrično izvedensko poročilo stalnega sodnega izvedenca psihiatrične stroke dr. medicine dr. G.M. pa je sodišče prejelo dne 21.07.1997. Glede na navedeno Vrhovno sodišče ugotavlja, da v obsojenčevi zahtevi uveljavljana kršitev 38. člena Ustave in v obeh zahtevah zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP nista podani.

Obsojeni A.Š. v zahtevi navaja, da sodišče ni zaslišalo prič E.J. in J.M., prav tako pa da ni ugodilo njegovemu dokaznemu predlogu, da bi ga napotilo na zdravniški pregled zaradi ugotavljanja stopnje naglušnosti. Poudarja tudi, da je zaslišanje priče J.M. predlagal iz drugih razlogov in ne tistih, ki so navedeni v odločbi pritožbenega sodišča. Zato meni, da je, kakor navaja, ostal brez zelo prepričljivih dokazov, ki bi jih sodišče moralo upoštevati. S temi navedbami v zahtevi obsojenec po vsebini zatrjuje, da je bila kršena njegova pravica do izvajanja zanj koristnih dokazov po 3. alinei 29. člena Ustave ter na ta način podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 2. odstavku 371. člena ZKP.

Očitek, da je bila z izpodbijanimi sodbami na ta način kršena obsojenčeva pravica do obrambe, ni utemeljen. Glede na načelo proste dokazne presoje sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Pri tem ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. Predlagani dokaz mora biti materialnopravno relevanten, obramba mora obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopno verjetnosti.

Sodišče prve stopnje je v skladu s 7. odstavkom 364. člena ZKP obrazložilo, da je zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje J.M. in staršev oškodovanke, torej tudi oškodovankine matere E.J., ki naj bi opisali okoliščine v zvezi z ljubosumnostjo obsojenca oziroma o težavah v zakonu. Presodilo je namreč, da je dejansko stanje v tem pogledu v zadostni meri razjasnjeno in da izvedba teh dokazov, ki bi eventuelno potrdila oškodovankino nezvestobo, ni potrebna. Kot je razvidno iz obsojenčevega dokaznega predloga z dne 08.09.1997 (l. št. 269 in 270), ki ga je ta ponovil tudi na glavni obravnavi (l. št. 305 in 306), je obsojeni A.Š. predlagal zaslišanje J.M. zaradi tega, ker naj bi ta pri ginekologu v L. pokojni ženi uredila pregled z namenom, da ji namesti zaščitni obroček proti zanositvi, čeprav tega ni rabila v vsem času zakonskega življenja, kar da kaže, da je hotela spremeniti svoj način življenja in mu to tudi povedala. Zakaj naj bi zavrnitev tega dokaza, ki se ne nanaša na nobeno odločilno dejstvo, vplivala na zakonitost sodbe, obsojeni A.Š. v zahtevi sploh ne obrazloži. V vlogi z dne 08.09.1997, v kateri je podal sodišču več dokaznih predlogov, je obsojeni A.Š. predlagal, da sodišče pribavi izvide, shranjene v ambulanti za medicino dela v K., o težavah, ki jih je imel s sluhom, ali pa da mu sodišče zagotovi ustrezen zdravstveni pregled zaradi ponovne ugotovitve poškodbe slušnega živca. Zatrjeval je, da bo sodišče na podlagi tega dokaza lahko ugotovilo, da ni mogel, omotičen in živčen kot je bil, slišati rahlega šumenja uhajajočega plina iz plinske jeklenke. Vložnik zahteve pravnomočne sodbe ne izpodbija zaradi tega, ker sodišče v nasprotju s 7. odstavkom 364. člena ZKP o teh predlogih v razlogih ni navedlo ničesar, kar bi utegnilo pomeniti bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Sodišče o dokaznem predlogu za ugotovitev obsojenčeve naglušnosti v sodbi ni povedalo ničesar, tega dokaza pa tudi ni izvedlo, zato je učinek enak, kot da je ta dokazni predlog zavrnilo. Tudi če bi se izkazalo, da je obsojenec naglušen v tolikšni meri, kot to zatrjuje, pa ta okoliščina po presoji Vrhovnega sodišča nikakor nima take teže, da bi lahko kakorkoli vplivala na zakonitost sodbe. Obsojenčeva zahteva je zato tudi v tem delu neutemeljena.

Zagovorniku obsojenega A.Š. ni mogoče pritrditi niti, ko v zahtevi zatrjuje, da je podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, ker naj bi bil kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti. Poudarja, da bi tudi v primeru, če bi obveljalo, da je oškodovanka spala, ko jo je obsojenec začel udarjati s palico po glavi, za kvalifikacijo uboja na zahrbten način potrebno, ne le, da je bilo storilčevo ravnanje objektivno prikrito, marveč bi morali biti podani tudi subjektivni elementi (preslepitev, neiskreno in zlonamerno ravnanje storilca in izkoriščanje preproščine in posebnega zaupanja žrtve). Navaja, da je takšno kaznivo dejanje podano, ko storilec lokavo, goljufivo, premeteno izbere takšen način izvršitve dejanja, s katerim žrtvi vzame življenje tedaj, ko se ta tega ne nadeja in se ne more braniti ali dejanja onemogočiti oziroma preprečiti. Da bi bila podana zahrbtnost kot kvalifikatoren znak kaznivega dejanja, je potrebno, da se manifestira tako objektivno kot tudi subjektivno, slednje pa da je v konkretni zadevi izostalo.

Pritrditi je treba vložniku, ko zatrjuje, da pravna opredelitev umora na zahrbten način narekuje upoštevanje objektivnih in subjektivnih kriterijev. V primere umora na zahrbten način sodijo umor speče žrtve, umor iz zasede, zastrupitev žrtve in podobno. Umor speče žrtve praviloma lahko stori samo tisti, ki si je žrtvijo blizu. Umor speče žrtve ne bo umor na zahrbten način samo takrat, ko ni nobenega odnosa zaupanja med storilcem in žrtvijo, na primer če nekdo ubije žrtev, na katero po naključju naleti v parku.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je obsojenec storil umor žene na zahrbten način, saj da je nedvomno izrabil njeno zaupanje, dejanje pa storil tako, da oškodovanka ni mogla zaznati njegovega delovanja, saj je spala. Poudarilo je, da način storitve, kot tudi dejstvo, da je obsojenec še počakal na to, da je oškodovanka zaspala, kažejo na zahrbtnost njegovega dejanja ter da je zato kaznivo dejanje opredelilo kot umor, storjen na zahrbten način.

Glede na tako obrazložitev v izpodbijani pravnomočni sodbi je treba ugotoviti, da je sodišče na podlagi presoje odločilnih dejstev, tako tistih, ki se nanašajo na objektivne in subjektivne kriterije, spoznalo, da je obsojenec svoji ženi D.Š. vzel življenje na zahrbten način. Obsojenčev zagovornik, ki zatrjuje, da je subjektivni dejanski stan potreben za pravno opredelitev kaznivega dejanja po 2. točki 1. odstavka 127. člena KZ, podaja glede tega lastno dokazno presojo, ki pa se razlikuje od tiste, ki jo je sodišče sprejelo v izpodbijani pravnomočni sodbi. S temi očitki obsojenčev zagovornik v zahtevi ne zatrjuje kršitve kazenskega zakona, kajti ta je podana samo takrat, kadar je na pravilno ugotovljeno dejansko stanje sodišče napačno uporabilo materialno pravo, pač pa razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Po 2. odstavku 420. člena ZKP zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja tega izrednega pravnega sredstva ni mogoče vložiti.

Tudi kolikor obsojeni A.Š. navaja, da je sodišče s pravnomočno sodbo prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je bila z odločbo o kazni prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu, s tem pa da je podana kršitev po 5. točki 372. člena ZKP v zvezi s 6. točko 265. člena ZKP, mu ni mogoče pritrditi.

Po 3. odstavku 4. člena ZKP se za odvzem prostosti osumljencu šteje vsaka omejitev prostosti, ki pomeni prisilno zadržanje. Čas, ki ga prebije v zdravstvenem zavodu, se obdolžencu všteje v pripor oziroma v morebitno kazen (6. odstavek 265. člena ZKP). Seveda se ti določbi nanašata le na odvzem prostosti v predkazenskem in kazenskem postopku. Samo v takem primeru je odvzem prostosti potrebno všteti v izrečeno kazen.

Iz uradnega zaznamka (l. št. 25) je razvidno, da je bil dne 15.6.1997 A.Š., ki je kazal znake zmedenosti, zaradi suma zastrupitve odpeljan z reševalnim vozilom na UB UKC Ljubljana, kjer je ostal na opazovanju. Obsojenec je bil zadržan na zdravljenju v Psihiatrični bolnišnici P. iz medicinskih razlogov do 27.06.1997, ko je preiskovalna sodnica Okrožnega sodišča v Ljubljani s sklepom zoper obsojenca iz razloga po 3. točki 2. odstavka 201. člena ZKP v zvezi s 1. odstavkom 20. člena Ustave ob 13.45 uri odredila pripor. Na podlagi spisovnih podatkov ni mogoče pritrditi obdolžencu, da mu je bila pred tem datumom vzeta prostost v zvezi s tem (pred)kazenskim postopkom, temveč da je bil obsojenec zaradi svojega duševnega stanja napoten na zdravljenje v psihiatrično bolnišnico. Odvzem prostosti je postal kazenskopravne narave z dnevom odreditve pripora. Ta čas mu je sodišče druge stopnje, ki je v tem spremenilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje, tudi vštelo v izrečeno enotno kazen. Če pa bi se na podlagi kakšnih drugih okoliščin, ki sedaj iz spisa niso razvidne, izkazalo, da gre za tak odvzem prostosti, ki ga je treba všteti v izrečeno enotno kazen, pa bo o tem lahko v skladu s 1. odstavkom 133. člena ZKP s posebnim sklepom odločila predsednica senata sodišča, ki je sodilo na prvi stopnji.

Obsojeni A.Š. in njegov zagovornik z razčlenjevanjem obsojenčevega zagovora z dne 27.06.1997, da se zdrav priseben človek tako ne bi nikoli zagovarjal, temveč da je tako ravnal, ker je bil bolan, psihično docela strt in v psihiatrični bolnišnici ujet, izpodbijata presojo v izpodbijani sodbi, da je bil obsojenec, ki se mu je po nekaj dneh hospitalizacije duševno stanje v tolikšni meri izboljšalo, sposoben podati svoj zagovor, na katerega se je sodišče tudi oprlo pri sprejemu izpodbijane pravnomočne sodbe. Tudi kolikor vložnika navajata, da sta sodišči prve in druge stopnje prehitro sklepali, da je v obsojencu zorel namen vzeti ženi življenje, ker da analiza okoliščin, ki jih podrobno navajata, kaže, da je šlo za hipno odločitev človeka, ki je skoraj docela izgubil zmožnost treznega razmišljanja in obvladovanja, izpodbijata v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Zmotno ugotovitev dejanskega stanja uveljavljata vložnika tudi z navedbo, da položaj poškodb na oškodovankini glavi in poškodovan prst na roki ne potrjujeta, da je bila oškodovanka umorjena medtem, ko je spala, ampak da se je poskušala z roko braniti. Obsojenec s trditvami v zahtevi, da sinu D.Š. ni hotel vzeti življenja, da tega ne potrjujejo izvedeni dokazi, razen njegove izjave v prvem zagovoru, ki pa ga je podal v stanju popolne duševne zmedenosti, ko ga preiskovalna sodnica sploh ne bi smela zaslišati, podaja lastno dokazno presojo glede neprimernega poskusa umora sina D.Š. Tako kot njegov zagovornik tudi v tem delu uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar pa, kakor je bilo že povedano, ne more biti predmet preizkusa v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom. Enako velja tudi za navedbe njegovega zagovornika, ko poudarja, da bi bilo potrebno za drugo kaznivo dejanje s pomočjo izvedenca psihiatrične stroke še bolj tenkočutno niansirati stopnjo obsojenčeve zmanjšane prištevnosti, ki da se je zaradi zaužitja velike količine tablet s samomorilskim ciljem po storjenem umoru žene po mnenju obrambe približala neprištevnosti.

S trditvijo, da je bilo po 2. točki (pravilno 2. odstavku) 8. člena KZ kaznivo dejanje neprimernega poskusa umora obravnavati kot kaznivo dejanje z opustitvijo, ker dejanskega poskusa umora ni bilo in zato ni moglo biti niti posledic, obsojenec ne izhaja iz dejanskega stanja, ki ga je ugotovilo sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi, marveč iz lastne presoje dokazov ter na ta način ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, marveč znova zgolj zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

Enako velja tudi za obsojenčevo sklicevanje v zahtevi na določbo 2. odstavka 17. člena ZKP, ki sodišču narekuje, da mora enako pazljivo preizkusiti in ugotoviti tako dejstva, ki obdolženca obremenjujejo, kakor tudi dejstva, ki so mu v korist. Očitek sodišču, da ni ravnalo v skladu s to določbo, pomeni nestrinjanje z dejanskim stanjem, ugotovljenim v izpodbijani pravnomočni odločbi in s tem uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Kot je bilo že pojasnjeno, pa iz tega razloga zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Kolikor obsojenčev zagovornik v sklepnem delu zahteve navaja, da je sodišče v pravnomočni sodbi stopnjo obsojenčeve zahrbtnosti napačno upoštevalo kot obteževalno okoliščino, prav tako tudi, ko je obsojencu kot obteževalno okoliščino štelo, da je ženo umoril iz nizkotnih nagibov, v strahu, da je ne bi izgubil, ter da bi moralo oškodovankinemu prispevku zanjo fatalnemu razpletu medsebojnega odnosa dati večji poudarek kot olajševalni okoliščini, pravnomočno odločbo izpodbija zaradi odločbe o kazni. Na tej podlagi tega izrednega pravnega sredstva tudi ni mogoče vložiti.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicujeta obsojeni A.Š. in njegov zagovornik v svojih zahtevah za varstvo zakonitosti, zahtevi pa sta vložila tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato je njuni zahtevi po 425. členu ZKP zavrnilo kot neutemeljeni.