Jedro

Dovolitev zadrževanja je izjema od pravila, da se tujca, ki se ga mora odstraniti, odstrani. Vse navedene, sicer v zadevi nesporne, dejanske okoliščine skupaj (dejstvo, da upravni postopek pred UE teče na podlagi prošnje tožnika in ne po uradni dolžnosti; da je tožnik prošnjo vložil po tem, ko je bila odločba o vrnitvi že izdana; vse dejanske ugotovitve sodišča, ki izhajajo iz sodbe z dne 15. 6. 2022), pa tudi po presoji sodišča ne kažejo, da so v konkretnem primeru podane (izjemne) dejanske okoliščine, ki bi tožniku utemeljevale dovolitev začasnega zadrževanja na podlagi določbe 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, četudi je UE prvostopenjskemu organu odgovorila, da je udeležba tujca v postopku, ki teče pred UE, potrebna.

Na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikov predlog odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Vložena tožba, o kateri še ni pravnomočno odločeno, je vsebinska predpostavka za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe, saj se s slednjo izvršitev izpodbijanega akta lahko zadrži oziroma stanje začasno uredi, le do pravnomočne sodne odločbe o tožbi. Ko je o tožbi pravnomočno odločeno, začasne odredbe ni več mogoče izdati. To pomeni, da v konkretnem primeru ni več podana procesna predpostavka za vsebinsko odločanje o tožnikovem predlogu za izdajo začasne o dredbe, saj je sodišče s sodbo iz I. točke izreka (zoper katero po prvem odstavku 73. člena ZUS-1 pritožba ni dovoljena in ki je pravnomočna z dnem izdaje sodbe) pravnomočno odločilo o tožbi. Predlog za izdajo začasne odredbe je bilo zato treba zavreči ob uporabi navedenih določb ZUS-1 in 6. točke prvega odstavka 36. člena tega zakona.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Obrazložitev

1. Policija, Generalna policijska uprava, Uprava uniformirane policije, Center za tujce (v nadaljevanju: prvostopenjski organ ali policija), je z odločbo, št. 2253-784/2019/141 (216-04) z dne 22. 6. 2023 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), zavrnila tožnikovo prošnjo za dovolitev zadrževanja v Republiki Sloveniji.

2. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je policija 21. 7. 2020 prejela tožnikovo prošnjo za dovolitev zadrževanja v RS, ki jo je vložil iz razloga po 5. alineji drugega odstavka 73. člena tedaj veljavnega Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2), po katerem se tujcu, ki se ga mora odstraniti, dovoli začasno zadrževanje v RS, če je treba zagotoviti njegovo nujno udeležbo pred državnim organom RS. Tožnik je v prošnji navedel, da je 16. 7. 2020 pri Upravni enoti Ljubljana (v nadaljevanju: UE) vložil prošnjo za dovoljenje za začasno prebivanje na podlagi 51. člena ZTuj-2 (v nadaljevanju tudi: prošnja za dovoljenje za prebivanje), pri čemer se je skliceval tudi na pravico do družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju: EKČP).

3. Prvostopenjski organ v obrazložitvi izpodbijane odločbe uvodoma navaja, da je tožnik v postopku odstranitve, saj mu je Policijska postaja ... s pravnomočno odločbo z dne 14. 11. 2019 izrekla odstranitev iz države in prepoved vstopa v RS za čas enega leta. Nujnost zagotovitve udeležbe tujca v postopku pred državnim organom RS je treba presojati v vsakem konkretnem primeru posebej, ob upoštevanju dejanskih okoliščin, nujnost pa se lahko nanaša tako na morebiten interes državnega organa za udeležbo tujca v postopku, kot tudi na zavarovanje temeljnih pravic tujca v določenem postopku, ob upoštevanju konkretnih okoliščin vsakega primera posebej.

4. UE je po zaprosilu 12. 5. 2023 prvostopenjskemu organu poslala odgovor, v katerem UE ocenjuje, da bo tožnikova prisotnost pri vodenju celotnega upravnega postopka potrebna oziroma bo potrebna po ugotovitvi pravice do zadrževanja (od zaslišanja tujca, zajema digitalnega podpisa, zajema prstnega odtisa...). Z vsebino odgovora UE je prvostopenjski organ seznanil tožnika ter ga pozval, da se o njem izjavi. Tožnik je v odgovoru na navedeni poziv prvostopenjskega organa navedel, da je iz dopisa UE razvidno, da je udeležba tožnika v postopku pred UE nujna, saj brez njegove prisotnosti ne bo mogoče opraviti določenih dejanj v postopku. Če tožniku ne bo dovoljeno zadrževanje in bo odstranjen iz RS, v postopku pred UE ne bo mogel učinkovito braniti svojih pravic in izpolnjevati obveznosti. Poseženo bi bilo v njegove temeljne človekove pravice, predvsem v pravico do družinskega in zasebnega življenja. Odgovoru je tožnik priložil zdravniška potrdila, ki naj bi ga opravičevala obveznosti javljanja, določene z odločbo o milejšem ukrepu.

5. Določba 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 dopušča široko razlago, zato je prvostopenjski organ ugotavljal njen namen z vpogledom v Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o tujcih, s katerim se je v zakonodajnem postopku uveljavila ta določba. V obrazložitvi izpodbijane odločbe citira obrazložitev predloga v relevantnem delu in zaključi, da se zadevna zakonska določba nanaša na sodne postopke in na nedokončane upravne postopke, ki so se začeli pred izdajo odločbe o vrnitvi, z namenom izenačitve pravic tujcev, za kar pa ne gre v konkretnem primeru. Podobne izjeme kot zadevna določba ZTuj-2 ureja tudi 6. člen Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju: Direktiva o vračanju), ki ga tudi ni mogoče interpretirati tako, da se nanaša na postopke pri pristojnih organih, začete po tem, ko je odločba o vrnitvi tujcu že izdana.

6. Tožnik je na podlagi pravnomočne odločbe o vrnitvi v postopku odstranitve iz države. V skladu z 69. členom ZTuj-2 mora policija tujca, ki se ga mora v skladu z zakonom odstraniti iz države, privesti do državne meje in ga napotiti čez mejo ali izročiti organom te države. To pomeni, da je odločitev o tem, kdaj se bo odstranitev izvršila, na strani organa, ki vodi postopek odstranitve, pri tem pa se upošteva konkretne okoliščine posameznega primera. Zgoraj navedeno vsebino dopisa UE z dne 12. 5. 2023 bo organ, ki vodi postopek odstranitve, upošteval pri izvršitvi odločbe o vrnitvi, upošteval pa bo tudi dejstvo, da je bil postopek pred UE uveden na predlog stranke in da se lahko stranka kadarkoli odloči za prostovoljno vrnitev v matično državo. Prvostopenjski organ še dodaja, da ima stranka v primeru vrnitve po določbah 67. člena ZTuj-2 tudi možnost predlagati, da se prepoved vstopa z odločbo prekliče, skrajša ali začasno odloži, med drugim tudi iz razloga nujne udeležbe v postopkih pred državnimi organi. Pri odločanju v konkretni zadevi je prvostopenjski organ upošteval tudi, da je bil tožniku z odločbo z dne 15. 1. 2020 izrečen milejši ukrep in se lahko, ob spoštovanju obveznosti, določenih s to odločbo, svobodno giblje na območju RS ter posledično tudi prosto udeležuje morebitnih obravnav.

7. Tožnik se je v predmetnem postopku skliceval na pravico do družinskega življenja, ki jo je v enakem obsegu uveljavljal tudi v pravnih sredstvih zoper odločbo o vrnitvi in je bila tako (že) predmet presoje pred tukajšnjim sodiščem, ki je v sodbi, št. III U 6/2020-29 z dne 15. 6. 2022 (v nadaljevanju: sodba z dne 15. 6. 2022), zavzelo stališče, da je kljub temu, "da med tožnikom, njegovo nekdanjo (drugo) ženo, njegovo mladoletno hčerko in odraslim sinom obstajajo družinske vezi, izrek izpodbijanega ukrepa ne le nujen in primeren, pač pa tudi sorazmeren glede na intenziteto teh vezi in glede na tožnikovo dolgoletno nespoštovanje pravnega reda Republike Slovenije, do katerega po presoji sodišča vse do sedaj ni razvil kritičnega odnosa, kar vse je opisano v prejšnjih odstavkih. Izrečena odstranitev tožnika iz države je brez dvoma ukrep, ki bo posegel v tožnikovo pravico do zasebnosti in družinskega življenja, vendar pa njegova dejanja v Republiki Sloveniji od leta 1990 dalje (ponavljajoča se premoženjska kazniva dejanja, nezakonito bivanje, razveza zakonske zveze s ciljem pridobivanja socialnih ugodnosti in transferjev, delo na črno, neaktivnost v smislu poskusov ureditve statusa bivanja) kažejo na tožnikov odklonilen in nekritičen odnos do spoštovanja pravnega reda in zato meni, da je pravica do zagotavljanja javnega reda in varnosti, ki se odraža v zahtevi po spoštovanju pravnega reda, v konkretnem primeru močnejša od tožnikove pravice do zasebnosti in družinskega življenja. Kot je že bilo pojasnjeno, izrečeni ukrep bo nedvomno posegel v to tožnikovo pravico, vendar pa po oceni sodišča že zato, ker je tožnik prestajal dolgoletno zaporno kazen in v tem času ni z družino niti bival niti ni prispeval k njenemu preživljanju niti k vzgoji otrok (kar vse je bila posledica izključno njegovih dejanj), intenziteta teh vezi ni taka, da bi bila močnejša od pravice države, da odstrani tožnika, ki je ves čas svojega nezakonitega prebivanja ponavljal kazniva dejanja na škodo tretjih oseb in do teh ter do svojih drugih kršitev pravnega reda, kot so opisana, ni razvil kritičnega odnosa niti ni poskušal posledic svojega ravnanja odpraviti ali zakonito urediti svoje bivanje." Glede na navedeno prvostopenjski organ zaključuje, da dovolitev zadrževanja tožnika ni utemeljena niti na podlagi njegove pravice do družinskega življenja.

8. Sklepno prvostopenjski organ v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja še, da tožnik v obravnavani prošnji ni posebej izpostavil svojega zdravstvenega stanja, je pa organ (kljub temu) po preučitvi vse dokumentacije ugotovil, da v času odločanja pri tožniku ne gre za izjemno zdravstveno stanje, pa tudi sicer bo pred dejansko izvedbo odstranitve, skladno z relevantnimi predpisi, preveril tožnikovo zdravstveno zmožnost za potovanje. Prvostopenjski organ tako zaključuje, da tožnik ni dokazal, da zanj obstajajo kakršnekoli izjemne okoliščine oziroma da je bolj ogrožen kot ostali v podobnih okoliščinah, zato je na podlagi vsega navedenega tožnikovo prošnjo za dovolitev zadrževanja v RS zavrnil. 9. Zoper izpodbijano odločbo je tožnik vložil pritožbo, ki jo je Ministrstvo za notranje zadeve z odločbo, št. 2253-31/2023/2 (155-05) z dne 26. 7. 2023, kot neutemeljeno zavrnilo. V obrazložitvi svoje odločbe drugostopenjski organ (dodatno) navaja, da v zadevi ni sporno, da tožnik v RS (še vedno) biva nezakonito, iz njegovih ravnanj (vložitev vloge za dovolitev zadrževanja iz razlogov 6. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 z dne 11. 12. 2019, vložitev vloge za dovolitev zadrževanja na podlagi 51. člena ZTuj-2 z dne 16. 7. 2020, prošnja zadrževanja na podlagi 5. alineje drugega odstavka 73. čena ZTuj-2 z dne 20. 7. 2020) pa izhaja, da pravnomočno in izvršljivo odločbo o vrnitvi izigrava z nekritičnim in taktičnim vlaganjem vlog, kar kaže na odklonilen odnos do spoštovanja pravnega reda RS, ki je v tem primeru močnejša pravica države od tožnikove pravice do zasebnosti in družinskega življenja, o čemer je že zavzelo stališče tukajšnje sodišče v sodbi z dne 15. 6. 2022 in na katero se drugostopenjski organ v celoti sklicuje. Ne strinja se s pritožbenim argumentom tožnika, da mu določba 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 absolutno omogoča zadrževanje v RS, ker iz dopisa UE izhaja, da je njegova udeležba v postopku izdaje dovoljenja za prebivanje nujna, saj bi takšna interpretacija navedene določbe lahko pomenila direktno izigravanje pravnomočnih in izvršljivih upravnih in sodnih odločb. Nujnost zagotovitve tujca v postopku pred državnim organom RS je treba presojati v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh konkretnih dejanskih okoliščin.

10. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja, zato vlaga tožbo v upravnem sporu. Iz tožbenih navedb izhaja, da jo vlaga iz razloga nepravilne uporabe materialnega prava. Sodišču predlaga, da izpodbijano določbo odpravi.

11. V tožbi uvodoma pojasnjuje, da z vlaganjem vlog za dovolitev zadrževanja ne izigrava pravnega reda RS, pač pa želi na ta način urediti svoj pravni položaj v RS, saj bi na podlagi pridobljene dovolitve zadrževanja, po poteku dveh let lahko zaprosil za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Ob tem tožnik dodaja, da je predmetno vlogo za dovolitev zadrževanja vložil že v letu 2020, izpodbijana odločba pa je bila izdana šele v letu 2023. S tem, ko mu prvostopenjski organ ne odobri nobene vloge za dovolitev zadrževanja v RS, kljub njegovim dolgotrajnim vezem z RS, mu krši temeljne človekove pravice, tožnik pa je zato v hudem stresu in negotovosti, kar vpliva tudi na njegovo zdravstveno stanje. Predhodne vloge niso predmet tega postopka, pa tudi sicer ima stranka pravico vložiti vlogo za pridobitev pravice, za katero meni, da je do nje upravičena. Vložitev vloge tako ne more pomeniti izigravanja pravnega reda RS kot to ocenjuje drugostopenjski organ v svoji odločbi. Te odločbe pa tudi ni mogoče preizkusiti v delu, ko naj bi razlaga zadevne določbe lahko pripeljala do izigravanja pravnomočnih in izvršljivih odločb. 12. Tožnik meni, da je določba 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 jasna in neposredno uporabljiva. Za njeno uporabo morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja, to je, da mora biti tujec v postopku pred državnim organom RS in da mora biti njegova udeležba v postopku nujna. Za presojo nujnosti udeležbe tujca v postopku je v konkretnem primeru pristojna UE. Pristojni organ je zato na UE naslovil dopis in prejel odgovor, da je po njenem mnenju udeležba tujca v postopku nujna. UE je državni organ RS. S tem sta v konkretni zadevi izpolnjena oba pogoja za uporabo zadevne zakonske določbe, na podlagi katere je tožnik upravičen do dovolitve zadrževanja. Tožnik meni, da si toženka napačno razlaga tudi določbe Direktive o vračanju, da se uporablja le v primerih, ko odločba o vrnitvi še ni bila izdana. Da se določba četrtega odstavka 6. člena Direktive o vračanju uporablja tudi v primeru, ko je odločba o vrnitvi že izdana, je potrdilo tudi Sodišče EU v zadevi C-826/21 z dne 20. oktobra 2022. Kot dokaz tožnik predlaga, da sodišče vpogleda v upravni spis zadeve, tožbi pa je priložil izpodbijano odločbo ter odločbo drugostopenjskega organa.

13. Hkrati s tožbo je tožnik vložil tudi predlog za izdajo začasne odredbe. Sodišču predlaga, da izda ureditveno začasno odredbo tako, da se mu omogoči pravica do nahajanja na ozemlju RS do izdaje pravnomočne odločbe v tem upravnem sporu.

14. Sodišče je tožbo, skupaj s prilogama, poslalo toženki v odgovor. Na podlagi določbe petega odstavka 17. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) v primeru, ko je toženka država, to v upravnem sporu zastopa organ, ki je izdal upravni akt, s katerim je bil postopek odločanja končan, v konkretnem primeru je to Ministrstvo za notranje zadeve. Po določbi šestega odstavka 87. člena ZTuj-2 v postopkih sodnega varstva po 73. členu tega zakona, ki ureja dovolitev zadrževanja, ministrstvo, pristojno za notranje zadeve in policijo zastopa Državno odvetništvo Republike Slovenije. Ta določba je bila v ZTuj-2 vnešena z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2F), ki se uporablja od 27. 5. 2021 dalje. V skladu z določbo prvega odstavka 102. člena ZTuj-2F se postopki, ki so se začeli pred začetkom uporabe ZTuj-2F in o katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, nadaljujejo in zaključijo po določbah Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo, 9/18 – popr. In 62/19 – odl. US), razen če so določbe ZTuj-2F za stranko ugodnejše. Predmetni upravni postopek se je začel na podlagi tožnikove vloge z dne 21. 7. 2020, torej pred začetkom uporabe ZTuj-2F (27. 5. 2021), zastopanje toženke v (sodnem) postopku pa se tožnika kot stranke ne tiče, še toliko manj je zaključiti, da bi bila določba o njenem zakonitem zastopanju tožniku v korist. Glede na citirani določbi 102. člena ZTuj-2F in 17. člena ZUS-1 tako toženko v obravnavanem upravnem sporu zastopa Ministrstvo za notranje zadeve, ki mu je sodišče tožbo tudi vročilo v odgovor. Dne 8. 9. 2023 je sodišče prejelo odgovor na tožbo in na predlog za izdajo začasne odredbe, ki ga je podpisala višja državna odvetnica. Toženka je z vlogo, ki jo je sodišče prejelo 14. 9. 2023, odobrila navedeni odgovor na tožbo in na predlog za izdajo začasne odredbe, prav tako je toženka sodišču poslala upravni spis, ki se nanaša na zadevo.

15. Toženka se v odgovoru na tožbo sklicuje na razloge izpodbijane odločbe in odločbe drugostopenjskega organa. Izpostavlja, da je bilo že v postopku, v katerem je bila izdana odločba o vrnitvi, ugotovljeno da tožnik od 10. 8. 1990 v RS biva nezakonito, da je specialni povratnik, saj je bil že večkrat pravnomočno obsojen za različna kazniva dejanja, in da je pri tožniku obstajalo več okoliščin, ki so kazale na nevarnost pobega. V zvezi z dovolitvijo zadrževanja je zakonodajalec policiji podelil pooblastilo za odločanje po prostem preudarku, če tujec izpolnjuje vse z zakonom predpisane pogoje. Izpodbijana odločba je ustrezno obrazložena, izdana v mejah pooblastila in v skladu z namenom, zaradi katerega je pooblastilo dano. Glede na široko razlago pravne norme je upravni organ preveril namen, ki ga je zakonodajalec z njo hotel doseči ter to pri odločitvi upošteval. Pri razlagi predpisov namreč ni mogoče upoštevati zgolj stroge jezikovne razlage, pač pa sta pomembni še namenska (teleološka) in sistemska razlaga, katerih cilj je ugotoviti namen zakonodajalca ter smisel in namen določbe v kontekstu zakona in pravnega sistema. Pomembna je tudi logična razlaga. Toženka doda še, da je odstranitev tujca iz države izvršilno dejanje. V odgovoru na predlog za izdaje začasne odredbe toženka obrazloženo ugovarja njeni izdaji. Sodišču predlaga, da tako tožbo kot tudi predlog za izdajo začasne odredbe zavrne. Kot dokaz sodišču predlaga, da vpogleda listine upravnega spisa.

**K I. točki izreka:**

16. Tožba ni utemeljena.

17. V obravnavanem upravnem sporu je predmet presoje zakonitost izpodbijane odločbe, s katero je bila tožniku zavrnjena prošnja za dovolitev zadrževanja v RS.

18. Zadrževanje po določbah ZTuj-2, kot so veljale v času vložitve predmetne prošnje (21. 7. 2020) in kot so relevantne za odločitev v obravnavani zadevi (prvi odstavek 102. člena ZTuj-2F), pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v RS (prvi odstavek 73. člena ZTuj-2), in sicer se zadrževanje med drugim dovoli tujcu, če je potrebno zagotoviti njegovo nujno udeležbo v postopku pred državnim organom RS (5. alineja drugega odstavka 73. člena ZTuj-2).

19. Med strankama ni sporno, da je pravna podlaga odločanja v tej zadevi citirana določba 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. Nesporno je tudi, da je treba tožnika odstraniti iz RS, saj mu je Policijska postaja ... 14. 11. 2019 izdala odločbo o vrnitvi ter mu izrekla odstranitev iz države in mu prepovedala vstop v RS za čas enega leta. Navedena odločba o vrnitvi je pravnomočna in je bila tudi predmet presoje v upravnem sporu, ki se je zaključil s sodbo z dne 15. 6. 2022. Prav tako med strankama ni sporno, da pred UE (še vedno) teče postopek, ki se je začel na podlagi prošnje tožnika in sicer prošnje za dovoljenje za začasno prebivanje, ki jo je vložil 16. 7. 2020. Spora med strankama tudi ni v tem, da je UE prvostopenjskemu organu 12. 5. 2023 odgovorila, da bo prisotnost tožnika pri vodenju postopka pred UE potrebna. Tožnik sicer navaja, da je UE prvostopenjskemu organu odgovorila, da je njegova prisotnost v postopku pred UE nujna, vendar navedena opredelitev za rešitev te zadeve ni bistvena, kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve te sodbe.

20. Tožnik meni, da je državni organ, pred katerim teče postopek, v katerem je potrebno zagotoviti udeležbo tujca (v konkretnem primeru UE) tisti, ki oceni, ali je udeležba tujca v postopku nujna ali ne, ter kolikor to nujnost ugotovi, se zadrževanje tujcu na podlagi določbe 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 (v tem smislu avtomatično) dovoli. Po presoji sodišča temu ni tako. O prošnji tujca za dovolitev zadrževanja namreč odloča Policija, to je prvostopenjski organ, in ne državni organ, ki vodi postopek, v katerem je potrebno zagotoviti (nujno) udeležbo tujca (tretji odstavek 73. člena ZTuj-2). Nujnost zagotovitve udeležbe tujca v postopku pred (katerimkoli) državnim organom RS mora presojati prvostopenjski organ in sicer v vsakem konkretnem primeru posebej, ob upoštevanju vseh konkretnih dejanskih okoliščin. Iz povedanega tako izhaja, da četudi državni organ oceni, da bi bila udeležba tujca v postopku potrebna oziroma nujna, to ne nujno in avtomatično pomeni, da bo dovolitev zadrževanja tujcu v RS dovoljena, kot po drugi strani tudi ne nujno pomeni, da bo prošnja za zadrževanje zavrnjena, če državni organ oceni, da udeležba tujca v postopku ni potrebna. Oceno državnega organa mora prvostopenjski organ pretehtati v kontekstu vseh konkretnih dejanskih okoliščin primera.1 V smislu zgoraj opredeljenega avtomatizma sodišče tudi nedvoumno razume navedbo drugostopenjskega organa, da bi uporaba določbe 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, kot jo razlaga tožnik, lahko pomenila direktno izigravanje pravnomočnih in izvršljivih upravnih in sodnih odločb. Neutemeljen je zato tožbeni ugovor, da se drugostopenjske odločbe v tem delu ne more preizkusiti.

21. Med strankama ni sporno, da je tožnik prošnjo za prebivanje, na podlagi katere teče zadevni postopek pred UE, vložil po tem, ko mu je bila 14. 11. 2019 odločba o vrnitvi že izdana. Prvostopenjski organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe zavzel stališče, da zadrževanje tujca po določbi 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 ni dopustno v primerih, ko so se (upravni) postopki začeli po izdaji odločbe o vrnitvi. Organ je pri tem izhajal iz namena zakona, kot izhaja iz obrazložitve predloga zakona, skliceval se je tudi na določbe 6. člena Direktive o vračanju. Drugostopenjski organ se s takšno razlago prvostopenjskega organa strinja. Tožnik takšni razlagi zakonske določbe ugovarja, po presoji sodišča utemeljeno.

22. Iz jasnega besedila določbe 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 ne izhaja, da bi bila dovolitev zadrževanja tujca dopustna le v primerih, ko so se (upravni) postopki začeli pred izdajo odločbe o vrnitvi. Takšne razlage po presoji sodišča ne utemeljuje niti vsebina obrazložitve (45. člena) Predloga zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2A)2, ki jo organ citira v obrazložitvi izpodbijane odločbe, in niti vsebina določb 6. člena Direktive o vračanju, na katere se organ sklicuje. V konkretnem primeru je bistvena vsebina določbe iz nacionalne zakonodaje, tožnik pa po presoji sodišča utemeljeno opozarja, da iz vsebine četrtega odstavka 6. člena Direktive o vračanju izhaja nasprotno, to je, da je dovolitev zadrževanja tujca dopustna, četudi je bila odločba o vrnitvi že izdana.3 Tožnik se ob tem sklicuje na Stališče sodišča EU, ki ga je zavzelo v zadevi C-826/21 z dne 20. oktobra 2022. Zadeva C-826/21 (ter združena zadeva C-775/21) se nanaša na povsem drugo področje, to je področje svobode opravljanja storitev; intelektualne, industrijske in poslovne lastnine. Kolikor pa je imel tožnik v mislih sodbo v zadevi C-66/21 z dne 20. oktobra 2022, sodišče pojasnjuje, da se ta nanaša na razlago 6. člena Direktive Sveta 2004/81/ES z dne 29. aprila 2004 o dovoljenju za prebivanje, izdanem državljanom tretjih držav, ki so žrtve trgovine z ljudmi ali ki jim je bil storjen ukrep pomoči pri nezakonitem priseljevanju in ki sodelujejo s pristojnimi organi (in torej ne Direktive o vračanju), za kar pa ne gre v konkretnem primeru.

23. Iz povedanega tako po presoji sodišča izhaja, da dejstvo, da se je zadevni postopek pred UE začel po izdaji odločbe o vrnitvi, samo po sebi ne pomeni, da tožniku ni dopustno dovoliti zadrževanja v RS na podlagi določbe pete alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, je pa to ena od dejanskih okoliščin konkretnega primera, ki jo organ utemeljeno upošteva pri odločanju, pri čemer ta okoliščina, kot rečeno, med strankama ni sporna.

24. Tožnik ima nedvomno dolgotrajne vezi z RS, kar izpostavlja v tožbi, je pa naravo teh vezi, predvsem tudi v luči njegove pravice do družinskega in zasebnega življenja (8. člen EKČP), ki jo sicer nekonkretizirano zatrjuje tekom obravnavanega upravnega postopka,4 že presodilo tukajšnje sodišče v zadevi III U 6/2020, ko je presojalo zakonitost odločbe o vrnitvi. Kot izhaja iz sodbe z dne 15. 6. 2022 je sodišče ugotovilo, da sicer obstajajo vezi med tožnikom ter njegovo nekdanjo (drugo) ženo, njegovo mladoletno hčerko in odraslim sinom, vendar je v zvezi z intenziteto teh vezi ugotovilo tudi, da je tožnik prestajal dolgoletno zaporno kazen in v tem času ni z družino niti bival niti ni prispeval k njenemu preživljanju niti k vzgoji otrok, kar vse je bila posledica izključno njegovih ravnanj. Iz njegovih ravnanj v RS od leta 1990 dalje (ves čas bivanja ponavljajoča se premoženjska kazniva dejanja, nezakonito bivanje, razveza zakonske zveze s ciljem pridobivanja socialnih ugodnosti in transferjev, delo na črno) izhaja dolgoletno nespoštovanje pravnega reda RS, pri čemer je sodišče ugotovilo tudi, da tožnik vse do izdaje sodbe ni razvil kritičnega odnosa do svojih kršitev pravnega reda niti ni poskušal posledic svojega ravnanja odpraviti. Sodišče je na podlagi navedenega ugotovilo, da je pravica države do zagotavljanja javnega reda in varnosti, ki se odraža v zahtevi po spoštovanju pravnega reda, v tožnikovem primeru močnejša od njegove pravice do zasebnosti in družinskega življenja. Na vse navedene ugotovitve sodišča se toženka v obeh odločbah sklicuje, tožnik pa jih v tožbi ne prereka in niti ne zatrjuje, da bi se ugotovljene okoliščine po izdaji sodbe kakorkoli spremenile.

25. Dovolitev zadrževanja je izjema od pravila, da se tujca, ki se ga mora odstraniti, odstrani. Vse navedene, sicer v zadevi nesporne, dejanske okoliščine skupaj (dejstvo, da upravni postopek pred UE teče na podlagi prošnje tožnika in ne po uradni dolžnosti; da je tožnik prošnjo vložil po tem, ko je bila odločba o vrnitvi že izdana; vse dejanske ugotovitve sodišča, ki izhajajo iz sodbe z dne 15. 6. 2022), pa tudi po presoji sodišča ne kažejo, da so v konkretnem primeru podane (izjemne) dejanske okoliščine, ki bi tožniku utemeljevale dovolitev začasnega zadrževanja na podlagi določbe 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, četudi je UE prvostopenjskemu organu odgovorila, da je udeležba tujca v postopku, ki teče pred UE, potrebna. Ob tem sodišče pripominja, da je v konkretnem primeru do zadržanja odstranitve _de facto_ prišlo, saj je toženka o predmetni prošnji odločala tri leta, tožnik pa niti tekom postopka niti v tožbi ni zatrjeval, da je tem času v zadevnem postopku, ki teče pred UE, kakorkoli poskušal postopek odločanja pospešiti (npr. vložitev pritožbe, ko organ ne izda odločbe in je ne vroči stranki v predpisanem roku – četrti odstavek 222. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP); vložitev tožbe v upravnem sporu zaradi molka organa po določbah 28. člena ZUS-1). Ob povedanem je za odločitev v zadevi nepomembno, ali vlaganje različnih vlog tožnika pri upravnih organih, na kar opozarja drugostopenjski organ v svoji odločbi, predstavlja zlorabo pravic ali ne.

26. Sodišče je v obravnavani zadevi odločilo brez glavne obravnave, na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1. Dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe namreč med strankama ni sporno, prav tako ni sporno, da je pravna podlaga odločanja v tej zadevi določba 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. 27. Glede na navedeno sodišče zaključuje, da je izpodbijana odločba zakonita, zato je na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo.

**K točki II. izreka:**

28. Izdajo začasne odredbe v upravnem sporu v postopku pred sodiščem prve stopnje urejajo določbe 32. člena ZUS-1. Po prvem odstavku tega člena tožba ne ovira izvršitve upravnega akta, zoper katerega je vložena, kolikor zakon ne določa drugače. Na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 pa sodišče na tožnikov predlog odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda; pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. V skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZUS-1 lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka tega člena predlaga tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno.

29. Glede na opisano zakonsko ureditev je vložena tožba, o kateri še ni pravnomočno odločeno, vsebinska predpostavka za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe, saj se s slednjo izvršitev izpodbijanega akta lahko zadrži oziroma stanje začasno uredi, kar je predlagano v tej zadevi, le do pravnomočne sodne odločbe o tožbi. Ko je o tožbi pravnomočno odločeno, začasne odredbe ni več mogoče izdati. To pomeni, da v konkretnem primeru ni več podana procesna predpostavka za vsebinsko odločanje o tožnikovem predlogu za izdajo začasne odredbe, saj je sodišče s sodbo iz I. točke izreka (zoper katero po prvem odstavku 73. člena ZUS-1 pritožba ni dovoljena in ki je pravnomočna z dnem izdaje sodbe) pravnomočno odločilo o tožbi. Predlog za izdajo začasne odredbe v tem upravnem sporu je bilo zato treba zavreči ob uporabi navedenih določb ZUS-1 in 6. točke prvega odstavka 36. člena tega zakona.

1 Primerjaj s sodbo Upravnega sodišča RS, št. I U 531/2017 z dne 12. 7. 2018. 2 EVA 2013-1711-0025. 3 Po določbi četrtega odstavka 6. člena Direktive o vračanju se lahko države članice kadar koli odločijo za izdajo nevezanega dovoljenja za prebivanje ali drugega dovoljenja, ki iz sočutja, humanitarnih razlogov ali drugih razlogov zagotavlja pravico do prebivanja državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju. V tem primeru se odločba o vrnitvi ne izda. _Če je bila odločba o vrnitvi že izdana_, se prekliče ali začasno razveljavi za čas trajanja veljavnosti dovoljenja za prebivanje ali drugega dovoljenja, ki daje pravico do prebivanja. 4 Drugih dejanskih okoliščin, razen tistih, ki se nanašajo na postopek pred UE, pa tožnik tekom upravnega postopka in v tožbi ni zatrjeval.