Jedro

Sodišče mora vsebino pogodbe presoditi v smeri tako podjemne kot gradbene pogodbe.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. S sodbo opr. št. P 241/2019 z dne 15. 5. 2023 je sodišče prve stopnje razsodilo: ″Ugotovi se, da obstaja terjatev tožeče stranke v znesku 6524,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 4.825,78 EUR od dne 10. 12. 2018 dalje do plačila in od zneska 1.698,30 EUR od dne 3. 4. 2019 dalje do plačila. II. Ugotovi se, da obstaja terjatev tožene stranke v znesku 2300,00 EUR. III. Terjatvi tožeče in tožene stranke se pobotata in mora tožena stranka tožeči stranki plačati znesek v višini 4224,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 2.525,78 EUR od dne 10. 12. 2018 dalje do plačila in od zneska 1.698,30 EUR od dne 3. 4. 2019 dalje do plačila. IV. V višjem delu do višine 7.583,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 5764,80 EUR od dne 10. 12. 2018 dalje do plačila in od zneska 1.818,80 EUR od dne 3. 4. 2019 dalje do plačila, za znesek 3359,52 EUR s pripadki, se tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne. V. Tožena stranka A. A. je dolžna plačati tožeči stranki B. B. stroške izvršilnega postopka v višini 220,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 9. dne od vročitve sklepa o izvršbi toženi stranki dalje do plačila, vse v 15. dneh, pod izvršbo. VI. Tožeča stranka je dolžna plačati toženi stranki stroške pravdnega postopka v znesku 629,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 15. dne od vročitve sodbe sodišča prve stopnje dalje do plačila, pod izvršbo.‶ Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da sta tožeča in tožena stranka podpisali Pogodbo o izdelavi kompletnega ostrešja na novogradnji dne 15. 6. 2018 in aneksa julija 2018 in 2. 11. 2018. Tožena stranka je tožeči stranki že plačala znesek 1.500,00 EUR, za kar je bil izdan avansni račun ter je plačala 2.000,00 EUR 15. 6. 2016, za kar je tudi bil izdan avansni račun. Ker pa je tožeča stranka uveljavljala plačilo računa na preostalo pogodbeno zagotovljeno ceno in zahteva tudi plačilo za dodatna dela v zvezi z izdelavo ostrešja na novogradnji, je sodišče prve stopnje glede na ugovor tožene stranke ugotavljalo, ali so na ostrešju napake in ali je ostrešje manjvredno, ali so napake odpravljene, ter ali so bile napake pravočasno in pravilno grajane in ali je v dogovorjeni ceni že vključen DDV. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da se je tožeča stranka zavezala k izdelavi kompletnega ostrešja na novogradnji tožene stranke na ..., tožena stranka pa k plačilo za opravljeno delo. Sodišče prve stopnje je poslovno obligacijsko razmerje med pravdnima strankama materialnopravno opredelilo kot podjemno pogodbo v smislu 619. člena Obligacijskega zakonika. Sodišče prve stopnje je na podlagi mnenja izvedenca ugotovilo, da so dela na objektu končana in da je izvajalec odpravil večino ugotovljenih napak, ki so bile ugotovljene v izvedeniškem mnenju C. C. Sodišče pa je glede ugovora tožene stranke glede manjvrednosti del ugotovilo, na podlagi mnenja izvedenca takšno manj vrednost, ker izvajalec ni izvedel izravnave strehe in je ocenil manjvrednost objekta na 800,00 EUR, ker pa izvajalec ni izvedel kvalitetne lesene podlage na frčadi skladno s prakso in pravili stroke, je ocenil manjvrednosti v tej zvezi na znesek 1.500,00 EUR, kar skupaj znaša 2.300,00 EUR. Ostalih pomanjkljivosti pri izvedbi objekta, sodišče prve stopnje ni ugotovilo. Za ta znesek je znižalo zahtevek za plačilo računa št. P-1-1800030 z dne 24. 11. 2018. Sodišče prve stopnje je takšno odločitev baziralo na podlagi določbe drugega odstavka 635. člena OZ, ki določa, da če je naročnik o napakah pravočasno obvestil podjemnika, pa lahko tudi po izteku roka z ugovorom zoper njegov zahtevek za plačilo uveljavlja svojo pravico do znižanja plačila in do povračila škode. Glede zahtevka za plačilo računa P-1-1900009 z dne 25. 3. 2019 pa je sodišče prve stopnje zaključilo, da je od tega račun, s katerim je tožnik zaračunal dodatna dela na stanovanjskem objektu ..., potrebno odšteti znesek 120,50 EUR, kolikor znaša strošek montaže aeroslemenskih elementov z DDV. Tako znesek za plačilo znaša 1.698,30 EUR. Skupaj po obeh računih, je po zaključku sodišča prve stopnje tožena stranka tožeči stranki dolžna plačati še 6.524,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 4.825,78 EUR od dne 10. 12. 2018 dalje do plačila in od zneska 1.698,30 EUR od dne 3. 4. 2019 dalje do plačila. Sodišče je v tem primeru ugotovilo, da je bila obveznost s strani tožeče stranke izpolnjena s stvarno napako, saj predmet izpolnitvenega ravnanja nima ustreznih lastnosti, ker ni narejen po pravilih stroke. Tožena stranka je pravilno grajala napake, vendar pa je ostrešje zaradi določenih napak manjvredno za 2.300,00 EUR. S tem je toženi stranki nastala škoda, po ugotovitvi izvedenca v skupni višini 2.300,00 EUR. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka sprva zatrjevala, da uveljavlja pravico do sorazmernega znižanja kupnine, nato pa v pripravljalni vlogi z dne 3. 3. 2022 uveljavljala pobotni ugovor za plačilo odškodnine za škodo zaradi zaupanja iz naslova manjvrednosti izvedenega dela, ki ga je ocenila na 2.300,00 EUR. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tožena stranka uveljavlja ugovor kot nasprotni denarni zahtevek za plačilo odškodnine za škodo zaradi napake. Sodišče prve stopnje je glede računa P-1-11900009 z dne 25. 3. 2019 ugotovilo, da ta račun predstavlja dodatna dela, saj so bile dodatna dela, ki so bila dodatno naročena in izvedena. Iz tega računa je potrebno izvzeti le montažo aeroslemenskih elementov, ki so predmet montaže kritine po osnovni Pogodbi o izdelavi kompletnega ostrešja. Zato je zaključilo, da je tožena stranka dolžna ta račun plačati še v znesku 1.698,30 EUR. Sodišče prve stopnje je nato opravilo medsebojno pobotanje in je pri tem uporabilo določbe tretjega odstavka 324. člena ZPP. O pravdnih stroških, nastalih na prvi stopnji je odločilo na podlagi uspeha v pravdi in je pri tem uporabilo določbo člena 154 ZPP.

2. Zoper takšno odločitev se pritožuje tožena stranka. Pritožbo vlaga zoper celotno sodbo sodišča prve stopnje in sicer iz vseh treh pritožbenih razlogov iz člena 338 ZPP. Po mnenju pritožbe je sodišče prve stopnje napačno, sklenjeno pogodbo z dne 15. 6. 2018 opredelilo kot podjemno pogodbo. Po njenem mnenju bi sodišče prve stopnje glede na vsebino pogodbe moralo materialnopravno ugotoviti, da je ta pogodba po pravni naravi gradbena pogodba (649. člen OZ). Pravdni stranki sta namreč dne 15. 6. 2018 sklenili pisno pogodbo, s katero je bil dogovorjen predmet, ki je predstavljal večje in zahtevnejše delo, ki je terjalo več delavcev, gradbeno dovoljenje in projekt. Streha je postala sestavni del nepremičnine tožene stranke in imata zato streha in ostrešje značilnost trajne dobrine in ne potrošne stvari, z razmeroma kratkim rokom uporabe. Ta lastnost je vzrok za določitev daljših jamčevalnih rokov za napake iz solidnosti gradnje. Po mnenju tožene stranke je bila sklenjena gradbena pogodba, v luči katere je v nadaljevanju potrebno presojati obseg dogovorjenih del, dodatna dela, pogodbeno ceno, izvedbo gradnje in posledice ugotovljenih stvarnih napak. V pogodbi je nadalje naveden obseg del, ki dokazuje, da je obseg dogovorjenih del zajemal vsa dela in ves material, ki je potreben, da se izdelata ravna streha in ostrešje (z dimniško obrobo, aerogrebenskim elementom in cevjo za odduh) do zaključne faze. Slednjo pa predstavlja le še prekrivanje ostrešja s kritino. Iz pogodbe z dne 15. 6. 2018 tako izhaja, da je tožeča stranka toženi stranki v okviru pogodbenih obveznosti dejansko zagotovila izdelavo ravne strehe in ostrešja v smislu izvedbe ″na ključ.‶ Zato v pogodbi dogovorjena dela zajemajo vsa dela in ves material, pred prekrivanjem ostrešja s strešno kritino in je bilo izkazano, da ni bila potrebna izvedba nobenega dela več. Zato je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna plačati še dodatna, izven pogodbe naročena dela, zaradi česar je napačen zaključek prvostopnega sodišča, da tožena stranka po računu P-1-1800030 z dne 24. 11. 2018 tožeči stranki dolguje 4.825,78 EUR. Sodišče prve stopnje bi moralo pred odločitvijo razčistiti, kakšen načrt oziroma projekt je bil podlaga sklenitve gradbene pogodbe z dne 15. 6. 2018. Sodišče je brez obrazložitve v točki 18. izpodbijane sodbe zavzelo stališče, da je bil projekt že v osnovi pomanjkljiv. Dokazni postopek je pokazal, da je bil toženi stranki pred podpisom pogodbe izročen projekt za pridobivanje gradbenega dovoljenja. Pogodba z dne 15. 6. 2018 je bila podpisana na podlagi projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja in v 2. in 3. členu Pogodbe je dogovorjen obseg del, dodatno pa obseg del dokazuje tudi dogovor izdelave do zaključne faze. V pogodbi so izrecno dogovorjena tudi vsa dodatna dela. Druga pogodbena stranka je ceno izvedbe del postavila na podlagi vseh del, ki jih je predvidela na podlagi projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja. Tožena stranka je zato neutemeljeno zaračunala dodatno delo in neupravičeno zaračunala strošek po računu P-1-1900009 z dne 25. 3. 2019, kar predstavlja dobavo in montažo škarnikov. Gre za material in delo, ki ga projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja ni predvideval. V konkretnem primeru je imela tožeča stranka glede na projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja možnost predvideti vsa potrebna dela na objektu in temu primerno oblikovati ponudbeno ceno. Nobeno od del, ki so dodatno zaračunana v računih, ne predstavlja dodatnega dela, ker so bili dimniška obroba, dimniški plašč, aerogrebenski element, dvojne podporne lege in cev na oduhu, predvidena že v projektu za pridobitev gradbenega dovoljenja in jih je tožeča stranka dejansko že obračunala v pogodbeni ceni. Dejansko pa te postavke predstavljajo stroške odprave napak gradnje. Pritožba nato ponavlja, da so bila v pogodbi dogovorjena tudi vsa dodatna dela, kar je prvostopno sodišče očitno spregledalo, saj je to vključeno v pogodbeno ceno. Nato navaja, da se tožena stranka strinja z zaključkom prvostopnega sodišča, da je bil v pogodbeno dogovorjenem znesek vštet davek na dodano vrednost in pogodbena vrednost predstavlja bruto ceno, z že vključenim davkom. Nato v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje neupravičeno zavrnilo dokaz z izvedencem lesne stroke iz razloga, ker pogodbeno ni bila dogovorjena storitev zaščitnega protiinsekcijskega premaza, kar pa je pomembno zato, ker tožeča stranka toženi stranki ni predložila certifikata (a-testa) za vgrajeni les, kar bi tožeča stranka morala storiti. Tožena stranka je v tej zvezi zatrjevala napake gradnje in v tej zvezi tudi zmanjšanje kupnine in hkrati manjvrednosti strehe na objektu, česar pa sodišče prve stopnje ni pravilno presodilo. Po mnenju pritožbe je sodišče prve stopnje v računu P-1-1800030 z dne 24. 11. 2018 upoštevalo znesek 251,85 EUR in je to zaračunalo nezakonito. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da so bila dela v zvezi z namestitvijo žlebov pravilno izvedena in sodišče prve stopnje ni pojasnilo kolikšen je strošek zatesnitve spoja na čopih, slednje tudi ne izhaja iz izračunov izvedenca iz 22. točke izvedeniškega mnenja, niti iz 7. točke dopolnitve mnenja. Tekom pravdnega postopka se je izkazalo, da je tudi ravna streha izdelana z napako gradnje, saj se prekomerno upogiba. Izvedenec v tej zvezi mnenja ni dopolnil in ni zaračunal stroške zamenjave, to je sanacije strehe. Tožena stranka je pravočasno podala ugovor napake gradnje ravne strehe in v pobotu uveljavljala celoten strošek sanacije, ki poleg podlaganja z deskami zahteva tudi zamenjavo desk. Tožena stranka je pravočasno podala ugovor stvarne napake in v pobot znižanja pogodbene cene iz razloga ugotovljene napake, to je nezlepljenosti para-propustne folije. Sodišče v tej zvezi ni zavzelo nobenega stališča in je zapisalo, da se lepljenje folije predpisuje in ne zgolj priporoča. Sodišče pa je zaključilo, da se s tem vprašanjem ne bo ukvarjalo. Že iz tega razloga je tožena stranka zavrnila plačilo obeh računov. Izvajalec namreč ni pravilno izpolnil svoje obveznosti, na kar je tožena stranka opozarjala tudi na sestanku z dne 27. 3. 2019. Vse napake gradnje so bile notificirane pravočasno in ugovor znižanja kupnine je bil uveljavljen pravočasno kot ugovor po drugem odstavku 635. člena OZ. Sodišče prve stopnje je zgrešilo vsebino 480. člena OZ, ki določa, da se ugovorno lahko uveljavlja znižanje kupnine ali povrnitve škode. Pogoj za znižanje kupnine ni, da je izkazana škoda. Ugovorni možnosti sta podani alternativno ali eno ali drugo. Napake niso odpravljene, kar zmotno ugotavlja sodišče prve stopnje, kajti izvedenec je ugotovil, da bo zaradi poškodbe podloge kritine, prišlo do lomljenja strešnikov in bo posledično prihajalo do zamakanja v objekt, kar se bo pokazalo čez nekaj časa, gre pa za objekt, ki bo uporaben več let. Sodišče prve stopnje je nezakonito zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca lesne stroke in tako ni ugotavljalo dejanske manjvrednosti objekta. Izvedenec D. D. je sam pojasnil, da ugotovitve glede zatrjevanih napak gradnje – kakovosti lesa ne more podati, kljub temu pa je sodišče sledilo ugotovitvi izvedenca, ki ni strokovnjak te stroke, da je bil vgrajen kvaliteten les, kateri les naj bi bil pa sodišče ni obrazložilo. Izvedenec o a-testih ne pove ničesar, še manj pa to dejstvo obrazloži prvostopno sodišče. Prvostopno sodišče neupravičeno pripisuje napake na gradnji pomanjkljivim projektom. Prvostopno sodišče je sprejelo zaključek, da znaša manjvrednost objekta 2.300,00 EUR, spregledalo pa je strošek sanacije strehe v znesku 3.350,00 EUR kot ga je ugotovil izvedenec. Tako je obrazložitev sodišča prve stopnje v točki 26. izpodbijane sodbe v celoti napačna. Prvostopno sodišče bi moralo ob pravilni uporabi materialnega prava zavrniti vse postavke iz računa, ki presegajo pogodbeno dogovorjeno skupno ceno 9.700,00 EUR, razen stroške dobave in montaže škarnikov v znesku 1.926,40 EUR. Ob upoštevanju manjvrednosti kot jo je ugotovil izvedenec 2.300,00 EUR in sanacije strehe kot jo je ugotovil izvedenec 3.305,50 EUR in plačanega predujma 3.500,00 EUR, bi dolg tožene stranke eventuelno znašal le še 1.775,90 EUR, vendar pa tožena stranka opozarja, da je dejansko stanje ostalo nerazjasnjeno v delu stroška zamenjave para-propustne folije, ki je iz razloga, ker ni bila zlepljena manjvredna oziroma neuporabna in je posledično potrebna celotna zamenjava folije, ki pa terja odstranitev strešne kritine. Tožena stranka pritožbeno graja tudi odločitev sodišča prve stopnje o teku zakonskih zamudnih obresti od zapadlosti vsakega od računov tožeče stranke. Terjatev lahko nastane namreč šele, ko je opredeljena po svoji vsebini kar pomeni, da terjatev nastane šele, ko je jasno kaj je predmet obveznosti, kakšno dajatev ali storitev lahko torej upnik zahteva od dolžnika. Terjatev iz naslova plačila pogodbene cene iz gradbene pogodbe nastane z izpolnitvijo vseh izvajalčevih pogodbenih obveznosti, upoštevaje hkrati, da nasprotna terjatev iz naslova uveljavljanja napak gradnje nastane s pojavom napake na gradnji. Tožeči stranki tako ne gredo zakonske zamudne obresti od zapadlosti računov, saj grajanih napak še vedno ni odpravila in bi zato moralo prvostopenjsko sodišče zakonske zamudne obresti za napake gradnje priznati tudi toženi stranki za čas od dneva notifikacije dalje do plačila. Po mnenju tožene stranke je sodišče storilo tudi bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Sodišče prve stopnje je zavrnilo dokazni predlog tožene stranke z postavitvijo novega izvedenca. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da je mnenje izvedenca popolno in da mu tožena stranka ugovarja le zaradi tega, ker ji to mnenje ni bilo všeč. Po izvedenskem mnenju dejansko stanje ni bilo razjasnjeno do te mere, da bi prvostopenjsko sodišče na tej podlagi lahko sprejelo svojo odločitev, pri čemer je ugotoviti, da je obrazložitev sodbe pravzaprav povzetek izvedenčevih nestrokovnih zaključkov. Naloga izvedenca ob dopolnitvi mnenja je bila, da si ponovno ogleda streho in ostrešje, na ogled je bil dolžan izvedenec povabiti obe pravdni stranki in pooblaščenca. Izvedenec pa tega ogleda sploh ni opravil, kar pomeni, da je dopolnitev mnenja izdelal brez sodelovanja strank in na način, da stranke izvedencu na kraju sploh niso mogle predočiti bistvenih napak iz prvotnega mnenja. Tožena stranka zato utemeljeno predlaga postavitev novega izvedenca. Po mnenju tožene stranke je nezakonita sodba tudi v delu kjer je sodišče prve stopnje odločalo o pravdnih stroških, nastalih na prvi stopnji. Razveljavitev izpodbijane sodbe namreč terja tudi razveljavitev odločitve o stroških postopka. Tožena stranka predlaga, da se glede na to, da je pritožba utemeljena tej pritožbi ugodi in priglaša pritožbene stroške. Pravočasno tožena stranka še podaja dopolnitev pritožbe v kateri navaja, da so neresnične trditve izvedenca, da je tožnik vgradil primeren les, ker naj ne bi bil zahtevan les višje kakovosti. Tožnik se je zavezal, da bo delo izvedel v skladu z veljavnimi predpisi in bi torej moral vgraditi les, ki ustreza kakovosti lesa skladno z Uredbo EU št. 305/2011 in bi moral vgraditi takšen les, ki bi imel označbo CA (a-test). Nato še navaja, da je 60 % napak, ki jih investitor očita izvajalcu kot napake, ki izhajajo iz sfere konstrukcije samega ostrešja. Najhujša napaka v konstrukciji ostrešja je ta, da je izvajalec samovoljno, brez dogovora in pisnega soglasja investitorja posegel v statični izračun ostrešja. Izvajalec pa tudi ni vodil ustreznega gradbenega dnevnika in ni dosegel tehničnega prevzema, kar kaže na pomanjkljivo izveden objekt. 3. Pritožba je bila vročena nasprotni stranki, ki nanjo ni odgovorila.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pravilne so navedbe tožene stranke glede pritožbenih navedb o zmotni uporabi materialnega prava, ker bi po mnenju tožene stranke sodišče prve stopnje v konkretnem primeru pogodbo, sklenjeno med sedanjimi pravdnima strankama z dne 15. 6. 2018, moralo opredeliti kot gradbeno pogodbo po določbi člena 649 OZ in ne kot podjemno pogodbo po določbi člena 619 OZ. Sodišče prve stopnje je na naroku dne 7. 2. 2022 izdelalo, skladno z določbo člena 279 ZPP program vodenja postopka, v katerem je pod točko 1. sodišče prve stopnje odločilo, da bo upoštevaje navedb strank v pisnih vlogah in na današnjem pripravljalnem naroku, v tej fazi postopalo tako, da bo kot pravno podlago za odločitev o tožbenem zahtevku štelo določbe Obligacijskega zakonika o podjemni pogodbi in določbe gradbene pogodbe. Sodišče prve stopnje pa je nato v sodbi neobrazloženo, v točki 10. materialnopravno opredelilo sklenjeno pogodbo kot podjemno pogodbo v smislu določila 619. člena OZ. V točki 10. sodišče prve stopnje zgolj navaja in presoja zakonski dejanski stan, ki ureja podjemno pogodbo, ne opredeli pa se do končne odločitve o pravnem vprašanju, ali Pogodba o izdelavi kompletnega ostrešja na novogradnji z dne 15. 6. 2018 lahko predstavlja zahtevnejša dela. Iz naslova pogodbe je razvidno, da je vsebina pogodbe ″Pogodba o izdelavi kompletnega podstrešja na novogradnji lokacije ...‶ Pogodbena dela obsegajo izdelavo komplet ostrešja do zaključne faze, vključno z vsemi materiali (do zaključne faze) ter vsa krovska, tesarska in kleparska dela, z vsemi dodatnimi deli. Izvajalec je zagotovil, da bo pogodbena dela opravil pravilno, kvalitetno in vestno po pravilih stroke, v skladu z veljavnimi predpisi (zakoni, pravilniki, standardi, tehničnimi soglasji). Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožnik izvršil izdelavo kompletnega ostrešja v skladu s PGD projektom in to po gradbenem dovoljenju za izgradnjo stanovanjske hiše. Pravilno zato tožena stranka v pritožbi navaja, da je bilo s to pogodbo dogovorjen predmet, ki je predstavljal večja in zahtevnejša dela, opredeljena v gradbenem dovoljenju in v projektu. Da naj bi šlo v konkretnem primeru za sklenitev gradbene pogodbe potrjuje tudi dejstvo, da sta ostrešje in tudi ravna streha značilnost trajne dobrine, postali sta sestavini del nepremičnine tožene stranke in gre za objekt, ki ima razmeroma dolgi rok uporabnosti. V konkretnem primeru sklenjeno gradbeno pogodbo potrjuje tudi značilnost izvedbe posla. Značilnost posla pri gradbeni pogodbi se razlikuje od podjema v tem, da je njegova izdelava večja in zahtevnejša in da je delo bilo konkretno izvajano 6 mesecev, in sicer do zadnje graje stvarnih napak dne 5. 4. 2019. V gradbeni pogodbi je predmet (vsebina izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja) izvršitev, to je dokončanje določenega posla in sicer bodisi izgradnja novega projekta, bodisi izdelava (dokončanje drugih gradbenih del na obstoječem objektu). Izgradnja novega objekta oziroma izvedba drugih gradbenih del ima značilnosti izdelave nove stvari1, v konkretnem primeru stanovanjske zgradbe na naslovu ... Da ta pogodba obsega izdelavo ostrešja do zaključne faze za dokončanje objekta na ..., kažeta obseg in vrednost pogodbenih del, ki ustrezajo pojmu gradbene pogodbe. Predmet podjemne pogodbe bi bila manjša in manj zahtevna dela, tožena stranka pa trdi, da je šlo za zahtevnejša dela in bi zato moralo sodišče prve stopnje materialnopravno presojati to pogodbo v smislu določb, ki urejajo gradbeno pogodbo2. Materialnopravna opredelitev predmetne pogodbe je odločilnega pomena v zvezi z uveljavljanjem tožbenega zahtevka tožeče stranke in v zvezi z uveljavljanjem ugovornih razlogov tožene stranke, zlasti glede zaračunavanja in s strani sodišča prve stopnje prisojenih dodatnih del po račun P-1-190009 z dne 25. 3. 2019, s katerim je tožeča stranka zaračunavala dodatna dela, ki naj bi bila dodatno naročena in je sodišče prve stopnje temu računu delno sledilo, kot to izhaja iz obrazložitve in iz izreka sodbe sodišča prve stopnje. V tej zvezi tožena stranka pravilno v pritožbi opozarja, da iz 5. člena pogodbe izhaja, da je v to skupaj dogovorjeno ceno vključen ves material, vsa dela in dodatna dela do zaključne faze, razen opečne kritine, ki jo priskrbi naročnik. Vsebina te določbe ustreza določbi člena 695 OZ (cena, določena s klavzulo ″ključ v roke,‶), ki določa, da če vsebuje gradbena pogodba določilo ″ključ v roke‶, ali kakšno drugo podobno določilo, se izvajalec samostojno zavezuje, da bo izvedel skupaj vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo nekega celotnega objekta. V predmetni pogodbi sicer ni navedbe ″ključ v roke‶, vendar pa iz 5. člena izhaja, da se izvajalec samostojno zavezuje, da bo izvedel skupaj vsa dela, ki so potrebna za zgraditev tega objekta do zaključne faze, kar ustreza prej omenjeni določbi. Sodišče prve stopnje se do člena 5. pogodbe ni materialnopravno pravilno opredelilo oziroma sploh ni navedlo odločilnih dejstev za uporabo te določbe OZ, na kar pravilno opozarja tožena stranka v pritožbi. Odločitev sodišča prve stopnje o tem, da je materialnopravno opredelilo predmetno pogodbo kot podjemno pogodbo, je tako neobrazložena in preuranjena, kar je imelo za posledico zmotno uporabo materialnega prava in s tem preuranjeno odločitev o zadevi. Sodišče prve stopnje je s tem, ker ni ustrezno obrazložilo svojo odločitev o materialnopravnem značaju pogodbe, storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo sodišče druge stopnje zaradi pomanjkanja razlogov v sodbi o tem, ali bi lahko v konkretnem primeru pogodbo opredelilo kot gradbeno pogodbo, ki predstavlja takšno pomanjkljivost v sodbi, ki jo sodišče druge stopnje ne more samo odpraviti, ne da bi samo odgovorilo na cel sklop dejanskih in pravnih vprašanj za uporabo materialnega prava, torej določbe člena 649 OZ in ostalih, s čimer pa bi poseglo v strankino pravico do pravnega sredstva.

6. Tožeča stranka je zahtevala po računu št. P-1-1800030 z dne 24. 11. 2018, plačilo za izdelavo ostrešja na stanovanjskem objektu na naslovu ..., vključno z dobavljenim in vgrajenim materialom po priloženi specifikaciji. Tožena stranka je temu računu ugovarjala tako, da uveljavlja pravico do znižanja plačila in do povračila škode, po drugem odstavku 635. člena OZ, ki se uporablja glede prenehanja pravice. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo navedla, da uveljavlja svojo oblikovalno pravico, da se cena zaradi napak zniža za določen znesek. Nato je še navedla, da je tekom postopka tožena stranka izkazala, da je tožeča stranka dela izvedla z napakami, zato tožena stranka proti zahtevku tožeče stranke za plačilo uveljavlja ugovor zaračunanega DDV, nadalje uveljavlja ugovor (jamčevalni zahtevek) za znižanje kupnine zaradi napak, ki naj se ugotavlja z izvedencem in pobotni ugovor za plačilo odškodnine za škodo zaradi zaupanja iz naslova slabo izvedenega dela. S tem je opisala svoj zahtevek, vendar pa bi sodišče prve stopnje, nato po načelu materialnega procesnega vodstva (člen 285 ZPP) moralo toženo stranko opozoriti na to, da naj ustrezno procesno oblikuje to svojo zahtevo. Znižanje kupnine je materialnopravno pobotanje in se sodišče prve stopnje ni pravilno opredelilo, kaj predstavlja znesek 2.300,00 EUR, katerega je štelo kot pobotni ugovor tožene stranke. Pobotni ugovor je mogoče vložiti takrat, kadar obstaja protiterjatev tožene stranke. Protiterjatev v obliki denarnega zneska pa bi lahko nastala takrat, kadar bi tožena stranka dokazala, da je nastala škoda na njenem objektu. Sodišče prve stopnje je v tej zvezi sledilo le prvotnemu mnenju izvedenca gradbene stroke, ki je v prvotnem mnenju ugotovil, da znaša manjvrednost objekta 2.300,00 EUR in to zaradi tega, ker izvajalec ni izvedel izravnave strehe in ker ni izvedel kvalitetne lesene podlage, skladno s prakso in pravili stroke. Ocenil je manjvrednost objekta, kar bi lahko ustrezalo, da bi ta znesek sodišče prve stopnje le materialnopravno pobotalo z zahtevkom tožeče stranke za plačilo računa P-1-1800030. V dopolnilnem mnenju, do katerega se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo, pa je izvedenec ugotovil, da znaša strošek sanacije za vzpostavitev strehe, kot je predvidena v PGD projektu 3.305,50 EUR. Ugotovil je, da je bil edini dogovor izven PGD ravna streha. Izračun stroškov sanacije pa je napravil, ko je ocenil kot strošek sanacije les, konstrukcija, špirovci, opaž, folija, zračni most, letve kritine, kleparski elementi, in nepredvidena dela 10 %. Ker je tako tožena stranka uveljavljala ugovor znižanje kupnine in povračilo škode, bi se sodišče prve stopnje moralo opredeliti do teh dveh, različnih postavk glede katerih se je izjasnil izvedenec, saj prva postavka v znesku 2.300,00 EUR predstavlja manjvrednost objekta, znesek 3.305,50 EUR pa znesek škode za sanacijo in vzpostavitev strehe kot je predvidena v PGD projektu in se sodišče prve stopnje do te postavke sploh ni opredelilo. Na vse to pravilno opozarja tožena stranka v pritožbi, ko navaja, da je bil tako njen zahtevek naperjen tako v materialnopravno pobotanje za znesek 2.300,00 EUR, kakor je bil tudi postavljen zahtevek za plačilo odškodnine v znesku 3.305,50 EUR. Sodišče prve stopnje bi zato moralo toženo stranko po načelu materialnega procesnega vodstva pozvati naj ustrezno dopolni njene ugovorne navedbe v smislu določb drugega odstavka 635. člena OZ. Toženo stranko bi moralo pozvati, naj dopolni materialnopravno pobotanje in na postavitev ustreznega zahtevka za povračilo škode – odškodnine, katerega pa je v nadaljevanju mogoče procesnopravno pobotati po določbi člena 324 ZPP, vendar pa mora tožena stranka v takšnem primeru izkazati elemente odškodninske odgovornosti in višino povzročene škode na objektu in za to podati zahtevek za ustrezen denarni znesek, katerega je nato mogoče denarno pobotati z zahtevkom tožeče stranke. Odločitev sodišča prve stopnje je tako nejasna, sprejeta v nasprotju z materialnim pravom, to je določbo člena 635 OZ. Sodišče prve stopnje je znesek 2.300,00 EUR opredelilo kot zahtevek za povračilo škode, vendar iz ugotovitve izvedenca ne izhaja, da bi šlo za takšen zahtevek, kajti kot že obrazloženo je izvedenec glede zneska 2.300,00 EUR ugotovil, da to predstavlja ocenjen znesek manjvrednosti objekta, medtem ko bi pojem odškodninskega zahtevka ustrezal ugotovitvam izvedenca v dopolnilnem izvedeniškem mnenju (do katerega se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo) in v katerem je izvedenec ugotovil, da je škoda zaradi sanacije za postavitev strehe, kot je predvideno v PGD projektu 3.350,50 EUR. Sodišče prve stopnje je nato glede odločitev o znesku 2.300,00 EUR sprejelo napačno in preuranjeno materialnopravno odločitev, saj bi moralo najprej, kot že obrazloženo, toženo stranko po načelu materialnopravnega procesnega vodstva pozvati na to, da opredeli svoj ugovorni zahtevek v skladu z določbo drugega odstavka 635. člena OZ, torej kakšen znesek uveljavlja kot znižanje vrednosti del za znižanja plačila in za kakšen znesek uveljavlja kot povračilo škode in pod katerimi navedbami. Ker tega ni storilo, je odločitev sodišča prve stopnje materialnopravno napačna in temelji tudi na nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju.

7. Kot pa je že obrazloženo, je sodišče prve stopnje preuranjeno in materialnopravno napačno odločalo o zahtevku tožeče stranke za plačilo računa za opravljena dodatna dela po računu P-1-1900009 z dne 25. 3. 2019, s katerim je tožeča stranka toženi stranki zaračunala na objektu opravljena dodatna dela dobave in montaže škarnikov, dobave in montaže podpornih letev, demontaže in montaže slemenjakov ter montažo aerogrebenskega elementa ter montažo cevi na oduhu. Do plačila tega računa, v kolikor bodo veljale določbe o gradbeni pogodbi o dogovorjeni ″ceni na ključ‶, tožena stranka ne bo upravičena in bo sodišče prve stopnje moralo pravilno razlagati določbo 5. člena Pogodbe o izdelavi kompletnega ostrešja na novogradnji z dne 15. 6. 2018. 8. Glede na obrazloženo je sodišče druge stopnje ob uporabi določbe prvega odstavka 355. člena ZPP razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje in je vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj je ugotovilo, da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje zadeve nepopolno ugotovljeno, sodišče druge stopnje pa samo ne more dopolniti postopka na prvi stopnji in tudi ne odpraviti pomanjkljivosti v sodbi.

9. Sodišče prve stopnje bo zato moralo v novem sojenju pogodbo z dne 15. 6. 2018 z naslovom Pogodba o izdelavi kompletnega ostrešja na novogradnji, pravilno materialnopravno opredeliti in pri tem obrazloženo odločiti ali bo uporabilo določbe o podjemni ali o gradbeni pogodbi, kajti sodišče prve stopnje se do materialnopravne opredelitve pogodbe ni opredelilo kot o gradbeni pogodbi, čeprav vsebina pogodbe in način izdelave objekta, to je kompletnega ostrešja na novogradnji ter ostale okoliščine, katerih sodišče prve stopnje ni presodilo, kažejo na večjo verjetno, da je potrebno to pogodbo opredeliti kot gradbeno pogodbo po določbi člena 649 OZ in ostalih. Od te opredelitve je odvisna usoda plačila računa za dodatna dela, to je računa P-1-1900009 z dne 25. 3. 2019, s katerim tožeča stranka uveljavlja plačilo za dodatna dela, ki pa glede na prej omenjeni 5. člen pogodbe materialnopravno ni utemeljen. Glede uveljavljanja pravice tožene stranke po drugem odstavku 635. člena OZ pa bo sodišče prve stopnje moralo z materialnopravnim procesnim vodstvom (člen 285 ZPP), tožečo stranko pozvati naj ustrezno oblikuje to svojo oblikovalno pravico, katero lahko oblikuje tako kot pravico zahtevati znižanje kupnine, kakor tudi in dodatno, pravico do plačila odškodnine. Šele nato bo sodišče prve stopnje lahko po vsebini presojalo oba zahtevka, glede na odgovorne navedbe tožene stranke o tem, kaj vse je na objektu bilo nepravilno izvedeno oziroma napačno opravljeno s strani tožeče stranke. To bo moralo ponovno ugotavljati s ponovitvijo že izvedenih dokazov, to je z izvedbo mnenja izvedenca za krovska in kleparska dela, kateri pa bo moral svoje delo opraviti v skladu z navodili sodišča prve stopnje in na ogled vabiti obe pravdni stranki, da ne bo kršeno, že pri izvedencu načelo kontradiktornosti, to je pravice do udeležbe obeh strank v pravdnem postopku. Sodišče prve stopnje se bo moralo pravilno materialnopravno opredeliti do vseh grajanih napak, katere je tožena stranka pravočasno grajala, opredeliti se bo moralo tudi do kvalitete vgrajenega lesa za ostrešje, kajti tožena stranka utemeljeno navaja, da se sodišče prve stopnje kljub temu, da je tožena stranka predlagala za dokaz svojih trditev izvedenca lesne stroke, do tega izpostavljenega ugovora in izvedbe tega dokaza ni pravilno materialnopravno opredelilo in na to vprašanje sploh ni odgovorilo, ne v dejanskem ne v pravnem pogledu. Ko bo sodišče prve stopnje materialnopravno pravilno opredelilo pogodbo z dne 15. 6. 2018, bo nato moralo ugotavljati kot že obrazloženo upravičenost izdaje obeh računov ter najprej, po materialnem procesnem vodstvu toženo stranko pozvati na pravilno uveljavljanje njenih pravic iz določb drugega odstavka 635. člena OZ, nato izvesti vse predlagane dokaze s strani tožeče in tožene stranke in o zahtevku pravilno materialnopravno odločiti. Ker je sodišče prve stopnje večino dokaznega postopka že izvedlo, je z vidika ekonomičnosti in hitrosti postopka bolj smotrno, če se pravnorelevantna dejstva, izpostavljena v tem sklepu ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje, kajti zaradi zmotne uporabe materialnega prava, sodišče prve stopnje ni ugotavljalo sklopa dejstev, ki so odločilnega pomena za uporabo, s strani sodišča druge stopnje citiranega materialnega prava. Pritožbeno sodišče sámo na pritožbeni stopnji ne more dopolniti postopka, ne da bi nedopustno poseglo v pravico strank do pravnega varstva. Materialnopravno procesno vodstvo po določbi člena 285 ZPP lahko odpravi le sodišče prve stopnje. Zaradi razveljavitve sodbe pa ne bo prišlo do hujše kršitve strank do pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, saj je sodišče prve stopnje dokazni postopek v zvezi z nekaterimi od teh vprašanj že izvajalo, v novem postopku bo moralo sprejeti ustrezno materialnopravno odločitev, ponoviti že izvedene dokaze in izvesti dokaze, glede zavrnitve katerih se sodišče prve stopnje materialnopravno ni pravilno opredelilo ter o zahtevku tožeče stranke in o ugovornih trditvah tožene stranke odločiti ob pravilni uporabi materialnega prava (člen 362 ZPP). V posledici uveljavitve glavne stvari, je sodišče druge stopnje moralo razveljaviti tudi odločitev o pravdnih stroških, nastalih na prvi stopnji (tretji odstavek 365. člena ZPP).

10. Tožena stranka je priglasila pritožbene stroške, o katerih pa bo odločalo sodišče prve stopnje, pri ponovnem odločanju v tej zadevi (tretji odstavek 165. člena ZPP).

1 Glej komentar Obligacijskega zakonika s komentarjem posebni del, 3. knjiga, redaktorja prof. dr. Miha Juhart in doc. dr. Nina Plavšak, stran 906-933. 2 Glej tudi sklep VS RS II Dor 430/2012 z dne 6. 6. 2013.