Jedro

Prijavitelj je moral v skladu z zahtevami javnega razpisa izpolnjevati pogoj minimalnega števila kadrov za opravljanje dimnikarskih storitev na območju T. v višini 3,05 kadra oz. 305% zasedenosti. Tožnik je prijavil sedem poimensko navedenih zaposlenih z različnim obsegom zasedenosti, izraženem v %, v katerem naj bi na obravnavanem območju opravljali dimnikarske storitve. Pet od njih v času izdaje izpodbijane odločbe ni bilo več zaposlenih pri njem. Zato tožnik v času odločanja ni dosegel pogoja kadrovske zasedenosti.

Izrek

Tožba se zavrže v delu, v katerem sta bili z odločbo Vlade Republike Slovenije št. 35404-5/2011/4 z dne 8. 12. 2011 zavrnjeni prijavi Dimnikarstva A. s.p.,in B. d.o.o., Ljubljana.

V preostalem delu se tožba zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Toženka je z izpodbijano odločbo kot nepopolne zavrnila prijave treh prijaviteljev, med njimi tudi tožnikovo, vložene v zvezi z javnim razpisom za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne gospodarske službe za več dimnikarskih območij, med drugim tudi T. (Uradni list RS, št. 8/08 s popravki 14/08, 23/08 in 25/08, v nadaljevanju javni razpis). Odločba je bila izdana v ponovljenem postopku, potem ko je to sodišče s sodbo U 2202/2008 z dne 3. 7. 2009 odpravilo prejšnjo odločbo o izbiri z dne 11. 9. 2008 in zadevo vrnilo v ponovni postopek. V skladu z zahtevo sodišča, naj se opredeli do vprašanja, ali mora prijavitelj razpolagati z zadostnim številom delavcev z ustreznimi kvalifikacijami ves čas postopka, je toženka zavzela stališče, da morajo prijavitelji ves čas postopka za podelitev koncesije, to je od oddaje prijav dalje do izbire koncesionarja, izpolnjevati pogoj, da je posamezen delavec pri njem v delovnem razmerju ves čas omenjenega postopka. Na podlagi navedenega je nato ugotovila, da tožnik nima vseh kadrov, ki jih je prijavil na javnem razpisu, zato je te osebe izločila iz prijav, kar je imelo za posledico, da tožnik kot ponudnik ne izpolnjuje pogoja minimalnega števila kadrov za opravljanje dimnikarskih storitev na dimnikarskem območju T. – 3,05 kadra oz. 305% zasedenost, kot to izhaja iz objavljenega javnega razpisa. Glede na navedeno je prijavo zavrnila.

Tožnik se s tako odločitvijo ne strinja, zato vlaga tožbo v upravnem sporu. V njej navaja, da bi morala biti njegova vloga, za katero sicer meni, da je vsebovala vse v javnem razpisu zahtevane podatke, zavržena s sklepom in ne kot nepopolna zavrnjena, upravni organ pa ne bi smel vsebinsko odločati o nepopolni vlogi. Ker je toženka vsebinsko odgovarjala na navedbe prijaviteljev v postopku, namesto da bi ugotovila le nepopolnost prijave, je kršila 14. in 22. člen Ustave RS, saj je neenako obravnavala enake položaje. Opozarja, da je bila komisija za ocenjevanje prijav nepravilno sestavljena in da pogoja o prijavljenih kadrih, ki da morajo biti zaposleni pri prijavitelju od izteka roka za oddajo prijave na javni razpis do izbire koncesionarja, ne določa ne Zakon o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS), ne koncesijski akt, ne razpisni pogoji, zato je zahteva arbitrarna. Ustvarjanje novih pravnih pravil s strani upravnega organa je v nasprotju z ustavnim načelom pravne države in načelom zakonitosti iz 2. člena Ustave kršene pa so bile tudi ustavne določbe iz 14., 22. in 155. člena. Po njegovem se izpolnjevanje pogojev glede zaposlenosti kadra nanaša le na dan izteka roka za oddajo prijave, to je na dan 5. 3. 2008. Upravni organ tudi ni pristojen za ugotavljanje nezakonitosti zaposlitve kadra C.C., navedenega v tožnikovi prijavi. Upravni organ je ugotovitev o tem oprl na odločbo Inšpektorata za delo, čeprav je za ugotovitev morebitne nezakonitosti zaposlitve pristojno Delovno in socialno sodišče. Poleg tega je bilo v ponovljenem postopku nepopolno ugotovljeno dejansko stanje glede prijave Dimnikarstva A. s.p. zaradi neizpolnjevanja kadrovskih zahtev na območju B., na katerem je že pridobila koncesijo, pri čemer se sklicuje na 19. člen koncesijskega akta. Kljub navedenemu je upravni organ to zavrnil z obrazložitvijo, da je prijava Dimnikarstva A. zavrnjena že zaradi nezadostnega števila prijavljenih kadrov. Tožnik predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje, toženki pa naloži povračilo stroškov tega postopka s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka v odgovoru na tožbo med drugim pojasnjuje, da je v skladu z napotili iz sodbe tega sodišča U 2202/2008 prijave treh prijaviteljev na javni razpis, med drugim tudi tožnikovo, presodila po kriterijih, ki so bili vsebinske narave. Ker je ugotovila, da prijave ne izpolnjujejo pogojev iz javnega razpisa, je prijave zavrnila, ne pa zavrgla. Glede zatrjevane nepravilne sestave strokovne komisije opozarja, da je bilo poročilo komisije z dne 23. 6. 2011 le vmesno poročilo, medtem ko je bila izpodbijana odločba sprejeta na podlagi končnega poročila z dne 18. 10. 2011. Ker Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (v nadaljevanju Uredba) ne določa načina delovanja komisije ampak le način njenega imenovanja, je treba smiselno upoštevati določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) o delovanju in odločanju kolegijskih organov. Zavrača kršitve 2., 14. in 22. člena Ustave, saj so bili vsi prijavitelji v ponovnem postopku v enakem položaju in je toženka vse prijave presojala po istih predpisih in merilih. Javni razpis je bil v skladu s predpisi, kar je v več sodbah pri enaki razpisni dokumentaciji (za druga dimnikarska območja) ugotovilo tudi Upravno sodišče (npr. zadeve U 2187/2008, U 2177/2008, U 477/2008). Stališče, da mora biti posamezen kader na razpolago pri prijavitelju oz. njegovem poslovnem partnerju ne le na dan oddaje prijave, ampak ves čas postopka do izbire koncesionarja, temelji na določbah Uredbe in razpisne dokumentacije, zato ne gre za novo pravno pravilo. Toženka pa je bila na podlagi 8. člena ZUP dolžna upoštevati vsa dejstva in okoliščine, ki so obstajale na dan odločanja 8. 12. 2011. Zato pri izdaji izpodbijane odločbe ni bilo mogoče upoštevati poročila strokovne komisije z dne 3. 6. 2008, na podlagi katerega je bila izdana prva odločba o izbiri z dne 11. 9. 2008, ki pa jo je Upravno sodišče RS odpravilo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje. Ker so neutemeljene tudi navedbe glede ugotavljanja nezakonitosti zaposlitve C.C. pri družbi C. d.o.o. in glede ugotovljenega dejanskega stanja v zvezi s prijavo Dimnikarstva A. s.p., toženka predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

K I. točki izreka Tožba v delu, v katerem tožnik predlaga odpravo izpodbijane odločbe glede zavrnitve prijav Dimnikarstva A. s.p. in B. d.o.o., ni dovoljena.

V skladu s prvim odstavkom 2. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v tožnikov pravni položaj, o zakonitosti drugih aktov pa le, če tako določa zakon.

Po presoji sodišča odločitev o zavrnitvi prijav preostalih dveh prijaviteljev na obravnavanem javnem razpisu ne posega v tožnikovo pravico ali v njegovo neposredno, na zakon oprto osebno korist. S tem ko tožnik izpodbija odločbo tudi v delu, ki se nanaša na odločitev o vlogi drugih oseb, ne uveljavlja kakšne svoje pravice ali pravne koristi. Na kaj takega ni mogoče sklepati niti na podlagi navedb v tožbi.

Ker tožnik za tožbo v tem delu ne izkazuje pravnega interesa, jo je sodišče na podlagi 6. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 v tem obsegu zavrglo. Zaradi navedenega se ni bilo dolžno opredeliti do tožbenih navedb iz VIII. točke tožbe o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju glede zavrnitve prijave Dimnikarstva A. s.p. K II. točki izreka V preostalem delu tožba ni utemeljena.

Predmet preizkusa v tem upravnem sporu je odločba, s katero je bilo odločeno o tožnikovi prijavi na uvodoma omenjeni javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje storitev dimnikarske javne gospodarske službe na območju T. Odločba je bila izdana na podlagi prvega odstavka 16. člena Uredbe (Uradni list RS, št. 129/04 in naslednji). Uredba je koncesijski akt (drugi odstavek 1. člena), izdana pa je bila izdana na podlagi 3., 7. in 32. člena ZGJS. Ta v prvem odstavku 32. člena določa, da se s koncesijskim aktom določi tudi pogoje opravljanja gospodarske javne službe za posamezno koncesijo, v 33. členu pa še, da koncesijski akt med drugim vsebuje tudi pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar.

Iz obrazložitve odločbe je razvidno, da je bila vloga zavrnjena zaradi neizpolnjevanja vsebinskega pogoja za dodelitev koncesije, to je zadostnega števila ustrezno usposobljenega kadra, kar je v izpodbijani odločbi izrecno navedeno na 9. strani obrazložitve. Tudi sicer iz celotne obrazložitve izhaja, da tožnik ni bil izbran za koncesionarja, ker za to ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, ne pa iz razloga, ker njegovi prijavi na razpis ne bi bile priložene vse v javnem razpisu oz. razpisni dokumentaciji zahtevane listine in ki jih ne bi predložil niti po pozivu za dopolnitev vloge, zaradi česar bi bilo treba njegovo vlogo kot formalno nepopolno zavreči (prvi in drugi odstavek 67. člena ZUP).

Navedeno pomeni, da je bila tožnikova prijava pravilno zavrnjena in ne zavržena, Zato je treba tudi navedbo v izreku odločbe, da se vloga kot nepopolna zavrne, razumeti v smislu njene vsebinske nepopolnosti, ker iz nje v času odločanja ne izhaja izpolnjevanje pogojev za koncesionarja. Tožbeno stališče, da bi moral upravni organ tožnikovo vlogo zavreči, je zato neutemeljeno, posledično pa je neutemeljen tudi očitek, da je organ s tem, ko njegove vloge ni zavrgel, kršil 14. in 22. člena Ustave RS.

Pogoje, ki jih mora v obravnavani zadevi izpolnjevati koncesionar, ki je lahko pravna ali fizična oseba, registrirana za opravljanje gospodarske javne službe opravljanja storitev dimnikarske službe, določa 10. člen Uredbe. V skladu z njegovo 1. točko mora imeti taka oseba zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe na celotnem dimnikarskem območju. Po prvem odstavku 11. člena Uredbe se šteje, da je pogoj iz 1. točke prejšnjega člena izpolnjen, če ima koncesionar za opravljanje storitev javne službe zaposlenih zadostno število oseb, ki imajo javno listino, veljavno na območju RS, s katero jim je priznana ustrezna izobrazba ali kvalifikacija (1. točka) in če ima med zaposlenimi, ki izpolnjujejo pogoje iz prejšnje alineje, določeno odgovorno osebo za spremljanje izvajanja gospodarske javne službe (2. točka). Koncedent pridobi koncesionarja za izvajanje storitev dimnikarske službe na podlagi javnega razpisa (prvi odstavek 13. člena). V skladu s prvim odstavkom 15. člena Uredbe mora ponudnik v svoji vlogi za pridobitev koncesije podrobno opredeliti izpolnjevanje pogojev, med drugim tudi iz 10. in 11. člena člena z elaboratom o opravljanju storitev javne službe z vidika kadrov, organizacije dela in strokovne usposobljenosti zaposlenih. Po tretjem odstavku 15. člena se kot eno od meril pri izbiri koncesionarja upošteva tudi število usposobljenih oseb iz 1. točke prvega odstavka 11. člena Uredbe, ki so navedeni v vlogi za podelitev koncesije kot osebe, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju, ki je predmet razpisa, pri čemer te osebe ne smejo izvajati dimnikarske službe na drugem dimnikarskem območju razen v nadaljevanju navedenega primera.

Iz navedenih določb izhaja, da je eden od pogojev za koncesionarja, da ima zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami, kar je bilo določeno tudi v 8.d točki javnega razpisa. Ker to izkazuje z elaboratom, ki je bil kot del popolne prijave zahtevan tudi v 9.c točki javnega razpisa, je logičen sklep, da se izkazovanje zadostnega števila zaposlenih oseb in njihovih ustreznih kvalifikacij po naravi stvari lahko veže na poimensko določene osebe iz prijave oz. elaborata, zato se te osebe upošteva tudi pri odločanju o izbiri koncesionarja, ko je organ dolžan preveriti obstoj v prijavi navedenih dejstev. Brez tega namreč ne bi mogel uporabiti v Uredbi predpisanega merila za izbiro, to je, da se upošteva število usposobljenih oseb, navedenih v vlogi za podelitev koncesije kot osebe, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na območju, ki je predmet razpisa. Če dejstva, navedena v vlogi, v času odločanja ne bi več obstajala, pa tega organ ne bi ugotovil zaradi opustitve preverjanja, bi to lahko imelo za posledico izbiro osebe, ki za koncesionarja ne izpolnjuje več zahtevanih pogojev – ne glede na to, da jih je s sklicevanjem na konkretne zaposlene izpolnjevala v času oddaje ponudbe. To pa bi bilo v nasprotju z zahtevami, ki jih mora izpolnjevati nekdo, ki naj bo izbran za koncesionarja. Ker je bilo omenjeno merilo navedeno v 5. točki javnega razpisa, v 8. točki pa še izrecno, da mora v nadaljevanju naštete pogoje izpolnjevati prijavitelj za podelitev koncesije (torej v času, ko se o tem odloča) – med drugim že omenjeni pogoj iz 8.d točke –, po oceni sodišča iz tega izhaja očitna zahteva, da morajo v prijavi navedena dejstva obstajati tudi v času odločanja, zato poseben zapis tega pogoja v javnem razpisu ni bil potreben.

Navedeno pomeni, da je pravilno stališče iz izpodbijane odločbe, da je bilo treba iz prijave izločiti kader, ki v času odločanja o podelitvi koncesije ni bil več zaposlen pri prijavitelju, tožbeno stališče, da se izpolnjevanje pogojev, ki se nanašajo na kadre, nanaša le na dan izteka roka za prijavo (5. 3. 2008), pa je neutemeljeno.

Sodišče tako ugotavlja, da v zadevi ni sporno, da je moral prijavitelj v skladu z zahtevami javnega razpisa izpolnjevati pogoj minimalnega števila kadrov za opravljanje dimnikarskih storitev na območju T. v višini 3,05 kadra (navedeno je razvidno tudi iz razpisne dokumentacije, ki se nahaja v upravnih spisih) oz. 305 % zasedenosti. Prav tako ni sporno, da je tožnik prijavil sedem poimensko navedenih zaposlenih z različnim obsegom zasedenosti, izraženem v %, v katerem naj bi na obravnavanem območju opravljali dimnikarske storitve. V tožbi ni izpodbijano niti to, da jih pet od njih v času izdaje izpodbijane odločbe ni bilo več zaposlenih pri tožniku. Upravni organ je sicer enako ugotovil tudi za C.C., vendar pa je po tožnikovem mnenju s tem posegel v stvarno pristojnost Delovnega in socialnega sodišča. Zadnji ugovor za zadevo ni bistvenega pomena, saj sodišče na podlagi navedenih nespornih dejstev ugotavlja, da tožnik niti ob upoštevanju C.C. ni mogel doseči izbire za koncesionarja. Iz izpodbijane odločbe namreč izhaja, da je bil imenovani v prijavi naveden kot zaposleni, ki bo na območju T. opravljal dimnikarsko storitev v obsegu 10% zasedenosti. To pa pomeni, da s sedmim, v prijavi navedenim D.D., ki je bil v času odločanja še zaposlen in ki je bil za to območje prav tako prijavljen prijavljen v obsegu 10% zasedenosti, ne dosegata razpisnega pogoja o 305% zasedenosti. Tožnik tako ugotovljenega dejanskega stanja, bistvenega za presojo izpolnjevanja obravnavanega razpisnega pogoja, v tožbi ne izpodbija z navedbo drugih pravno pomembnih okoliščin, zato sodišče ni imelo podlage za nadaljnje preverjanje dejanskega stanja, pomembnega za odločitev v zadevi. V skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 namreč preizkusi dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb.

Ker torej med strankama ni sporno, da tožnik v času odločanja ni dosegel pogoja 305 % kadrovske zasedenosti, vprašanje pravilnosti oz. zakonitosti stališča, da bi to zasedenost lahko izkazal le s tistimi osebami, ki jih je navedel v vlogi, niti ni pravno odločilno. Glede na navedeno je treba zavrniti tudi tožbene očitke o arbitrarnosti omenjenega stališča, na katerem naj bi temeljila izpodbijana odločba, s tem pa tudi očitke o kršitvi 2., 14., 22. in 155. člena Ustave.

Na zakonitost odločbe ne more vplivati niti dolgotrajnost postopka izbire, do katerega je prišlo zaradi odprave prejšnje odločbe upravnega organa. Če tožnik meni, da mu je zaradi tega nastala škoda, lahko svoje pravice uveljavlja v civilnem sodnem postopku.

Neupoštevno je tožbeno stališče, da komisija za ocenjevanje prijav ni bila pravilno sestavljena, ker da je iz njenega poročila z dne 23. 6. 2011 razvidno, da so jo sestavljali le trije člani, saj poročila nista podpisali E.E. in F.F. Kot ugotavlja sodišče po vpogledu v upravne spise, drži, da so omenjeno poročilo podpisali le trije od petih članov komisije, vendar je bila nato za 17. 8. 2011 razpisana ustna obravnava, na kateri je bilo tožniku vročeno omenjeno poročilo in dana možnost, da se pisno izjavi o njegovi vsebini, med drugim tudi o stanju prijavljenih kadrov. Po prejemu pripomb je bilo 18. 10. 2011 izdelano končno poročilo strokovne komisije, na katerega se sklicuje tudi izpodbijana odločba.

Po tretjem odstavku 16. člena Uredbe strokovno komisijo sestavlja pet članov, ki izmed sebe izvolijo predsednika komisije. Po sedmem odstavku istega člena komisija pripravi obrazloženo mnenje o izboru med ponudniki za koncesionarje in ga posreduje ministru.

Iz navedenih določb izhaja, da strokovna komisija ni organ odločanja v postopku izbire koncesionarja, ampak le njegov strokovni pomočnik, ki daje mnenje. Tožnik bi zato moral v tožbi pojasniti, kako naj bi priprava oz. sprejem vmesnega poročila (torej ne poročila iz sedmega odstavka 16. člena Uredbe) v ožji sestavi komisije vplivala na odločitev v zadevi. Ker tega ni storil, preizkus v tej smeri ni mogoč.

V skladu z navedenim in ker ostale tožbene navedbe za zadevo niso pomembne, je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 63. člena ZUS-1). Odločitev je sprejelo na seji, saj temelji na presoji pravnih vprašanj, medtem ko dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo zavrnilne odločbe (prenehanje zaposlitve petih prijavljenih oseb), med strankama ni bilo sporno (prvi odstavek 59. člena ZUS-1) .

K III. točki izreka Če sodišče tožbo zavrne ali zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).