Jedro

Dejstvo, da so tožniki Grčijo zapustili potem, ko naj bi dobili negativno odločitev, in da so Hrvaško zapustili po tem, ko so tam 29. 10. 2021 prosili za mednarodno zaščito, ni dovolj za ugotovitev znatne nevarnosti, da bodo iz Slovenije pobegnili. Po ugotovitvi obstoja kriterija iz člena 84.a ZMZ-1 mora namreč pristojni organ v naslednjem koraku dokazne ocene upoštevati vse okoliščine posamičnega primera in iz tega izpeljati obstoj znatne nevarnosti za pobeg.

Zelo šibko izkazana nevarnost pobega ne more biti podlaga za pridržanje ne samo iz razloga, ker mora biti nevarnost za pobeg „znatna“, ampak tudi zato, ker za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "strogo omejen" ukrep, in mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah", če je to "nujno, razumno in sorazmerno," ker gre za "skrajno sredstvo". V predmetni zadevi takšnih izjemnih okoliščin tožena stranka ni ugotavljala in jih tudi ni utemeljila.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-3955/2021/7 (1222-02) z dne 17. 12. 2021 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnikov.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka po združitvi zadev v en postopek odločila, da se prosilci, ki trdijo, da so A. A. roj. ... 1964 v kraju Daykundi, Afganistan, državljan Islamske republike Afganistan, ..., roj. ... 2012 v kraju Robat Karim (Iran), državljan Islamske republike Afganistan, ..., roj. ... 2011 v kraju Robat Karim, državljan Islamske republike Afganistan, ..., roj. 1. 1. 2021 v kraju Solun, Grčija, državljan Islamske republike Afganistan in B. B., roj. ... 1994 v kraju Daykundi, Afganistan, državljanka Islamske republike Afganistan, pridržijo zaradi predaje odgovorni državi članici v skladu z 28. členom Dublinske uredbe. Prosilci so pridržani na prostore azilnega doma, Cesta v Gorice 15, 1000 Ljubljana, in sicer od 17. 12. 2021 od 11:20 do prenehanja razloga, vendar najdlje šest tednov od takrat, ko bo odgovorna država članica eksplicitno ali implicitno odobrila zahtevo za ponovni sprejem, oziroma od takrat, ko bo prenehal veljati morebiten odložilni učinek tožbe na odločitev o predaji v odgovorno državo članico.

2. V obrazložitvi akt tožena stranka navaja, da iz policijske depeše Policijske postaje Ilirska Bistrica št. 2253-347/2021/1 (3B696-24) z dne 4. 12. 2021 izhaja, da so prosilci skupaj z drugimi državljani Afganistana v Slovenijo ilegalno vstopili 3. 12. 2021. V Grčiji so zaprosili za mednarodno zaščito, kjer pa je bila njihova prošnja zavrnjena. Prav tako so pred mesecem dni na Hrvaškem zaprosili za mednarodno zaščito, vendar na odločitev niso počakali. Po nedovoljenem načinu prestopa državne meje, jih je prijela policija in zaprosili so za mednarodno zaščito.

3. Prosilcem je bil istega dne ustno na zapisnik izrečen ukrep omejitve gibanja na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 zaradi utemeljene nevarnosti, da bodo prosilci pobegnili in s tem preprečili izvedbo postopkov za predajo v skladu z Dublinsko uredbo. Za azil so zaprosili dne 15. 1. 2019 v Grčiji in 29. 10. 2021 na Hrvaškem. Grčije sicer niso želeli zapustiti, vendar so dobili negativno odločitev, na Hrvaškem pa niso želeli ostati, ker se tam zelo grdo obnašajo in so bili razočarani. Pristojni organ je hrvaškim migracijskim organom 17. 12. 2021 posredoval prošnjo za ponovni sprejem prosilcev. Prosilci so na Hrvaškem 29. 10. 2021 podali prošnje za mednarodno zaščito, vendar tam niso ostali, saj naj bi jih zmotil odnos hrvaških pristojnih organov. Pristojni organ ugotavlja, da so izjave odraslih prosilcev v zvezi s tem, zakaj niso ostali na Hrvaškem, precej pavšalne, očitno pa iz njihovih izjav tudi izhaja, da so namenjeni v Italijo ali Nemčijo, kar je najverjetneje tudi pravi razlog za to, da na Hrvaškem niso ostali. S tem, ko so prosilci predhodno že vložili prošnjo v drugi državi članici Evropske unije in jo nato zapustili, je podana okoliščina iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1. Glede na ravnanja prosilcev in njihovih izjav je mogoče utemeljeno sklepati, da bi prosilci samovoljno zapustili tudi Slovenijo in tako onemogočil njihovo predajo Hrvaški.

4. Pristojni organ izpostavlja, da je namen mednarodne zaščite nudenje pomoči oziroma zaščite osebam, ki so v svoji državi ogrožene in ne nudi podlage za ilegalno sprehajanje po državah, kar pa so prosilci vsekakor počeli. S takimi dejanji pa so onemogočil katerikoli državi, da bi ta vsebinsko odločila o njihovih težavah v izvorni državi oziroma da bi po izvedenem postopku izvedla nadaljnja dejanja.

5. Pristojni organ ugotavlja, da je podan objektivni kriterij, ki v skladu s tretjo alinejo 84.a člena ZMZ-1 kaže na nevarnost pobega, zato pristojni organ utemeljeno domneva, da so prosilci begosumne osebe. Glede na vzorec njihovih ravnanj, ko so že samovoljno zapustili državo, v kateri so podali prošnjo za mednarodno zaščito, slednje tudi v konkretnem primeru ni nemogoče. Pristojni organ je pri odločanju v postopku upošteval vse okoliščine prosilcev in se na podlagi tega, da so nekateri izmed njih otroci, zaradi česar jim v skladu z drugim odstavkom 84. člena gibanja ni mogoče omejiti na Center za tujce, odločil za milejši ukrep, in sicer omejitev gibanja na prostore azilnega doma. Prosilci bodo nastanjeni v azilnem domu, kjer je prostor omejen na bistveno milejši način, saj nastanitveni center nudi tudi zunanje prostore za rekreacijo, sprehode in obenem tudi večjo kapaciteto notranjih prostorov, kjer se prosilci lahko gibajo.

6. Pristojni organ ugotavlja, da so v konkretnem primeru podani zadostni razlogi za omejitev gibanja na podlagi druge in tretje točke 28. člena Dublinske uredbe, v povezavi s peto alinejo prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, kakor tudi, da so v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZMZ-1 istega člena podani razlogi za odreditev omejitve gibanja na azilni dom v Ljubljani.

7. V tožbi tožniki pravijo, da so res zapustili Hrvaško, kjer so zaprosili za mednarodno zaščito in da na odločitev niso počakali. Po prijetju v Sloveniji dne 3. 12. 2021 jih je policija nastanila v Azilnem domu v Ljubljani. Dne 17. 12. 2021 so tožniki vložili prošnjo za mednarodno zaščito ob 9.25h, pridržani pa so bili že na podlagi izpodbijanega sklepa, istega dne ob 11.20h. Predlagajo zaslišanje tožnikov A. A. in B. B. 8. Tožnik A. A. je potrdil, da je res, da so v Grčiji zaprosili za mednarodno zaščito, vendar je bila odločitev negativna, nato pa še na Hrvaškem dne 29.10.2021, kjer pa niso počakali na odločitev zaradi slabih razmer v azilnem domu. Njegova žena B. B. je verodostojno izpovedala, da sama nič ne ve o tem, temveč le njen mož. Tožnik A. A. je tudi izpovedal na razgovoru dne 17. 12. 2021, da ni dobil ob podaji prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaškem novega termina za razgovor in da o prošnji še ni bilo odločeno, vendar mu tudi ni nihče pojasnil, da Hrvaške do konca odločitve v tem postopku ne sme zapustiti. Tudi drugi prosilci za azil so namreč zapuščali Hrvaško zaradi slabih razmer za begunce v tej državi, zaradi česar se je odločil, da jo zapusti tudi njihova družina.

9. Tožena stranka je edino v enem delu izpodbijanega sklepa omenila otroke, pri čemer pa ni niti navajala njihove starosti, kar se ji zdi očitno nepomembno. Najmlajši otrok ... je star šele 11 mesecev in je še dojenček. ... je star devet let in najstarejši otrok, ..., je star deset let. Toženka se pri tem sklicuje, da je prostor v azilnem domu omejen na bistveno milejši način, kar je popolnoma neprimerno sklicevanje glede na to, da je tožnikom na ta način omejeno gibanje zgolj na prostore azilnega doma in s tem poseženo v njihovo osnovno pravico do svobode gibanja. Dejstvo je, da gre za zaprte prostore in le nekaj je zunanjega prostora za rekreacijo, pri čemer so vsi obdani z visoko ograjo, na oknih pa so rešetke. Otrokom v starosti od enega do dvanajst let vsekakor ne zadostuje zgolj gibanje v zunanjem prostoru za rekreacijo, saj so ravno v teh letih otroci polni energije in želje po raziskovanju novih krajev, ter tekanju na daljše razdalje, česar predmetni rekreacijski prostor ne premore. Poleg tega gre za prednovoletni čas, v katerem si želijo otroci v tej starosti ogledovati »lučke« in okrašeno mesto. Tem trem otrokom pa je toženka takšno otroško prednovoletno veselje in radost enostavno preprečila z njihovim zaprtjem v azilni dom in to popolnoma neutemeljeno. Gre namreč za potrebo po posebni skrbi za varstvo otrokovih koristi, ki izhaja tudi iz dragega odstavka 24. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Slednja določa, da se pri vseh ukrepih javnih organov, ki se nanašajo na otroke, morajo upoštevati predvsem koristi otroka. Trije majhni otroci ne bi bili prikrajšani le za otroško novoletno veselje, kot so obisk Dedka Mraza, Božička, sankanja na bližnjih gričih, temveč bi bili zaprti v prostorih azilnega doma celo nadaljnjih šest tednov. Takšna situacija bi bila popolnoma nevzdržna in nehumana in jo uradni organi države Slovenije enostavno ne morejo dopustiti.

10. Tudi dosedanja sodna praksa naslovnega sodišča v primerih mladoletnih otrok je jasna (I U 1436/2017-4): »_Mladoletni otroci, ki so prosilci za azil, zahtevajo posebno zaščito, glede na njihove posebne potrebe in njihovo posebno ranljivost, tudi če so v spremstvu staršev. Zato morajo biti pogoji za predajo oziroma premestitev mladoletnikov taki, da v že obstoječi stresni situaciji, ko so bili mladoletniki primorani zapustiti dom, sorodnike, prijatelje in podobno, ne povzročijo še dodatnega stresa in tesnobe_«.

11. Tožena stranka bi morala natančneje raziskati, ali so v tem posameznem primeru resnično podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bodo tožniki pobegnili tudi iz Slovenije. Tega pa tožena stranka ni storila. Zgolj ugotovitev toženke, da so tožniki predhodno že vložili prošnjo v drugi državi članici Evropske unije in jo pozneje zapustili, ne zadostuje za ugotovitev, da so tožniki izrazito begosumni. Enako tudi ne zadostuje navajanje prvega tožnika na razgovoru, da je njihova ciljna država Nemčija ali Italija.

12. Zato tožniki trdijo, da ni izkazana nujnost, da se jim izreče ukrep pridržanja na prostore Azilnega doma v Ljubljani zaradi njihove domnevne znatne nevarnosti pobega. Po drugem odstavku 28. člena ZMZ-1 lahko države članice osebo pridržijo le, če obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila. Oba polnoletna tožnika sta enako in verodostojno izpovedala, vsak na svojem razgovoru, da je osebje v azilnem domu na Hrvaškem z vso družino ravnalo ponižujoče in grdo. Na Hrvaškem javni organi ne namenjajo posebne skrbi za največje varstvo otrokovih koristi, ki izhaja iz drugega odstavka 24. člena Listine o temeljnih pravicah EU. V Sloveniji so namreč za tožnike povsem drugačne osebne okoliščine, kot so bile na Hrvaškem. Tukaj se osebje v azilnem domu do njih obnaša prijazno, spoštljivo in jim pomaga, ko pomoč potrebujejo, zaradi česar nimajo nobenega razloga, da bi tudi Slovenijo zapustili, preden bi se zaključil njihov postopek za pridobitev mednarodne zaščite.

13. Le kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu z Dublinsko uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren. V tem primeru jasno izhaja, da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine o temeljnih pravicah EU (oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP). To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine o temeljnih pravicah EU (v nadaljevanju: Listina EU) in za neposredno uporabo Dublinske uredbe v povezavi z določbami ZMZ-1. V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da »pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja 5. člen EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih dopušča EKČP .

14. Sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega. S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil na nadzorovani del objekta Azilni dom na Viču v Ljubljani. Zato je treba tudi izpodbijani sklep o pridržanju tožnikov, ki se izvaja v nadzorovanem delu objekta Azilnega doma brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnikov iz 6. člena Listine EU oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP in ne za ukrep omejitve gibanja. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov in standardov.

15. Po peti alineji 84.a člena ZMZ-1 se »šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je navajala lažne podatke v postopku ali ni sodelovala v postopku". Tožena stranka ni ugotovila, da bi tožnik lažno navajal podatke v postopku; za nesodelovanje tožnika v postopku pa je ugotovila, da se le-to nanaša na nesodelovanje v postopku pred hrvaškimi organi in ne v predmetnem postopku v Republiki Sloveniji. To je relevantno ni pa še odločilno, kajti če tožnik sodeluje v postopku pred slovenskimi organi, je to pravno relevantno pri razlagi in uporabi kriterija begosumnosti iz pete alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 28(2) Dublinske uredbe, ki za končno dokazno oceno o begosumnosti zahteva individualno obravnavo oziroma upoštevanje vseh konkretnih okoliščin primera v medsebojni povezanosti. Iz zapisnika z dne 17. 12. 2021 o razgovoru s prvim tožnikom ob seznanitvi z ukrepom pridržanja ni razviden nikakršen indic nesodelovanja tožnika v postopku. Prvi tožnik, kot tudi peta tožnica-njegova žena in mati treh otrok, sta na vsa vprašanja odgovorila logično in dovolj izčrpno. Tožena stranka ni navedla, da bi kar koli v tem razgovoru kazalo na tožnikovo nesodelovanje. Prošnja za mednarodno zaščito je bila sprejeta isti dan in tudi iz tega zapisnika ni razviden nikakršen indic o nesodelovanju obeh tožnikov v postopku. Prvi tožnik je odgovoril na vsa vprašanja, opisal je tudi strah pred preganjanjem s strani Talibanov, ki so njega in njegovo ženo v Afganistanu zaprli za dva meseca, zaradi česar sta takoj, ko sta prišla iz zapora, z družino zapustila izvorno državo, saj sta se bala za svoja življenja in življenja otrok. Tožena stranka ni navedla, da bi kar koli v tem razgovoru kazalo njuno nesodelovanje. V postopku pred toženo stranko je prvi tožnik predložil tudi izkaznico, ki mu/jim jo je izdal organ Hrvaške v zvezi z azilnim postopkom, in se kopije nahajajo v spisu. V spisu je tudi registracijski list, kjer je tožnik opisal pot in način, kako je potoval. Tožena stranka tudi ni navedla, da bi se kateri koli podatek, ki ga je dal tožnik na omenjenih teh listinah in na policijski depeši, kakor koli razlikovali. Nesodelovanja v postopku v Sloveniji torej ni.

16. Nesodelovanje v postopku na Hrvaškem pa je tožena stranka ugotovila, ker so tožniki Hrvaško zapustili še pred samo odločitvijo hrvaških organov, kar pa tožena stranka hkrati upošteva tudi kot razlog iz tretje alineje, češ da so tožniki vložili prošnjo na Hrvaškem in jo je pozneje zapustili. Ker se nesodelovanje tožnikov ne nanaša na postopek v Sloveniji, ampak na Hrvaškem, sodišče obravnava ta razlog v zvezi s tretjo alinejo prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1. Tožena stranka sicer omenja tudi ilegalno prehajanje po državah, vendar pa pri tem tožena stranka ni ugotavljala, da bi oziroma da so tožniki imeli realno možnost, da bi na zakonit način prišli v Slovenijo ali v prvo državo članico EU, a da iz določenega razloga, ki so bili na strani tožnikov oziroma v njihovi sferi delovanja te možnosti niso izkoristili.

17. V azilnem domu oziroma kampu na Hrvaškem so tožniki dobili izkaznice prosilcev, vendar pa na podlagi vložene prošnje za mednarodno zaščito niso dobili terminov za nov razgovor. Stika s prevajalcem ali svetovalcem za begunce ali kakšno drugo uradno osebo za namen vsebinske obravnave njihovih prošenj tudi niso imeli. Tožena stranka ni predložila nobenega verodostojnega dokumenta o tem, da izpovedi prvega tožnika in pete tožnice o poteku postopka na Hrvaškem nikakor ne morejo odgovarjati realnosti, tako da verjetnosti, da so dogodki potekali tako, kot sta jih opisala oba odrasla tožnika, ni mogoče izključiti. Tožniki so zapustili kamp na Hrvaškem zato, ker je osebje tam z njimi grdo in poniževalno ravnalo in ker so bili otroci lačni, saj niso imeli zadosti hrane, kar pa ne kaže, da tožniki takrat za nobeno ceno niso hoteli ostati na Hrvaškem in da so namerno zlorabljali postopek.

18. Zakonodajalec je v tretji alineji prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 zelo nedoločno opredelil situacijo, daje tujec „pozneje državo članico EU zapustil'. Vsakršna zapustitev države članice namreč ne more biti objektivni kriterij begosumnosti. Tožniki trdijo, da na podlagi dikcije tretje alineje, prvega odstavka 84.a člena, ki opredeljuje pojem "nevarnost pobega", sploh ni pojasnjeno, katere okoliščine oziroma objektivni kriteriji morajo biti podani, da bi bilo mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba dejansko pobegnila.

19. Torej kljub novemu 84.a členu je njegova vsebina še vedno preskopa in presplošna in še vedno ne opredeljuje pojma »nevarnost pobega«, saj ne pojasnjuje natančneje, katere okoliščine oziroma objektivni kriteriji morajo biti podani, da bi bilo mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila. Glede na takšno zakonsko urejanje inštituta nevarnosti pobega je vsekakor potrebno vsebino tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 zapolniti tako, da se najprej razišče in potem upošteva okoliščine in podrobnosti ilegalnega prehoda meje vsakega posameznega primera oziroma osebe. Okoliščina iz tretje alineje sama po sebi ne zadošča za znatno nevarnost begosumnosti, če ob tem tožena stranka ne upošteva vseh potrebnih okoliščin in podrobnosti teh ilegalnih prehodov, ki bi jih morala raziskati tekom zaslišanja tožnika v upravnem postopku in ta dejstva upoštevati v dokazni oceni.

20. Prvi del določila člena 28(2) Dublinske uredbe, ki se nanaša na standard „znatne begosumnosti," je torej tožena stranka nepravilno uporabila, saj je tožena stranka begosumnost tožnikov zelo šibko izkazala. Zelo šibka izkazanost begosumnosti pa ne more biti podlaga za pridržanje ne samo iz razloga, ker mora biti begosumnost „znatna“, ampak tudi zato, ker za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "strogo omejen" ukrep, in mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah" , če je to "nujno, razumno in sorazmerno," ker gre za "skrajno sredstvo". V predmetni zadevi takšne izjemne okoliščine niso izkazane.

21. Pomembno pa je tudi dejstvo, da med 3. 12. 2021 in 17. 12. 2021 tožniki niso nikoli samovoljno zapustili Azilnega doma na Viču, v Ljubljani, čeprav bi ga lahko, kar očitno kaže na to, da Slovenije nimajo namena zapustiti, tako kot so zapustili Hrvaško. Vseh teh navedenih osebnih in posebnih okoliščin tožnikov tožena stranka ni upoštevala, čeprav bi jih morala natančno raziskati tekom zaslišanja obeh polnoletnih tožnikov v upravnem postopku in ta dejstva nato upoštevati v dokazni oceni.

22. Ukrep pridržanja, torej odvzem osebne svobode, četudi »le« na prostore v Azilnem domu na Viču, po mnenju tožnikov predstavlja poseg v pravico do osebne svobode in ni v skladu z načelom sorazmernosti. Oba polnoletna tožnika se lahko s svojimi tremi otroci v starosti od enega leta do desetih let v Azilnem domu prosto gibljejo le po svoji sobi in hodnikih do stranišč in kopalnice, ter v manjšem zunanjem prostoru za rekreacijo, obdanem z visoko ograjo. Izpodbijani ukrep se torej izvaja v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, in za katere je tako naslovno sodišče kot Vrhovno in Ustavno sodišče že večkrat presodilo, da pomenijo poseg v pravico do osebne svobode iz 19. člena Ustave in ne omejitev gibanja iz 32. člena Ustave. Ta strogi test se prekriva z določbami Dublinske uredbe ravno v pogoju, da mora biti ukrep »potreben« (52. člen Listine EU) v smislu, da »ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev« (člen 28(2) Dublinske uredbe). Tožena stranka mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali je ukrep odvzema svobode sorazmeren, česar pa v primeru družine z majhnimi tremi otroci, ni presodila. Tožena stranka namreč prezre, da sta bila odrasla tožnika v izvorni državi Afganistan preganjana s strani Talibanov, kar jima je nedvomno pustilo posledice na njunem psihičnem zdravstvenem stanju, in ne le njima, temveč celotni petčlanski družini, ki je morala zaradi njune in tudi svoje življenjske ogroženosti »na hitro« zapustiti izvorno državo in to z majhnimi otroci. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma je sicer manj prisilen od pridržanja v Centru za tujce zaradi drugačnega režima, a še vedno pomeni odvzem prostosti.

23. Zakonodajalec Republike Slovenije ni le premalo natančno oblikoval z novelo ZMZ-1 tretje alineje 84,a člena ZMZ-1, temveč tudi ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1 v ta zakon, čeprav je bil iz upravno-sodne prakse ta sistemski problem razviden že dolgo časa. Zato tožniki trdijo, da je izpodbijani sklep nezakonit. Predlagajo, da sodišče tožbi ugodi in sklep odpravi, oziroma podredno, da tožbi ugodi in sklep odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek.

24. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da tožniki v tožbi navajajo, da je potrebno ukrep omejitve gibanja šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti in zato ni podana sorazmernost ukrepa pridržanja. Tožena stranka v zvezi s tem poudarja, da ima za tako ukrepanje pravno podlago. Iz drugega odstavka 28. člena Dublinske uredbe izhaja, da kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopka za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov. Iz drugega odstavka 28. člena Dublinske uredbe med drugim tudi izhaja, da pristojni organ v tovrstnih primerih odloča po prostem preudarku. Vrhovno sodišče je v sodbi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, izrazilo stališče, da je pristojni organ, na podlagi določb Dublinske uredbe, v postopku predaje osebe v odgovorno državo članico upravičen izreči tudi ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo. Pridržanje se lahko izvaja tudi v zaporu. Tožena stranka poudarja, da je v postopku upoštevala okoliščine in se odločila za milejši ukrep ter prosilcem gibanje omejila na prostore azilnega doma. Azilni dom ima poseben prostor, namenjen rekreaciji, sprehodom na območju skupnih prostorov azilnega doma, zato je po mnenju tožene stranke neutemeljeno sklepanje, da je ukrep pretiran. Tožniki v tožbi navajajo, da so bile razlog zapustitve Hrvaške še pred odločitvijo o njihovih prošnjah neprimerne življenjske razmere in pomanjkljivo informiranje o postopku. Tožena stranka poudarja, da se z navedenim sklepom ni odločalo, ali bodo tožniki vrnjeni na Hrvaško ali ne, temveč, ali so tožniki begosumni, zato razmere v azilnem domu na Hrvaškem niso predmet tega postopka.

25. Tožena stranka zavrača navedbe tožnikov, da pri izreku ukrepa omejitve gibanja ni upoštevala, da ima družina mladoletne otroke. Tožniki navajajo prikrajšanost otrok v prazničnem času. Tožena stranka pripominja, da je za vse stanovalce azilnega doma izjemno dobro poskrbljeno, mladoletni stanovalci, otroci, so vsako leto deležni obiska Božička in Miklavža, ki otroke obdarujeta ter poskrbita, da so tudi v danih razmerah deležni prazničnih občutkov. Prav tako pa ob upoštevanju, da iz prošenj za mednarodno zaščito izhaja, da so tožniki muslimanske veroizpovedi, ni jasno, zakaj bi bili prikrajšani, saj gre za dejavnosti oziroma dogodke, ki so vezani na praznik, ki ga sploh ne praznujejo. Glede na navedeno, tožena stranka zato predlaga, da se tožba zavrne in potrdi izpodbijan sklep.

26. Dne 30. 12. 2021 ob 9:30 uri je bila preklicana javna obravnava in je sodišče sicer vabljene na glavno obravnavo obvestilo, da bo sodišče izdalo sodbo brez glavne obravnave.

27. Tožniki so po elektronski pošti dne 29. 12. 2021 ob 15:28 uri na vložišče Upravnega sodišča predložili pripravljalno vlogo, ki pa je bila sodniku predložena na vpogled dne 30. 12. 2021 po preklicu glavne obravnave in tik pred izdajo sodbe, zato sodišče te pripravljalne vloge ni upoštevalo.

Tožba je utemeljena.

28. V predmetni zadevi so sporna samo pravna vprašanja, to pa so vprašanja o tem, ali obrazložitev izpodbijanega akta ustreza vsem pravnim zahtevam in materialno-pravnim standardom izrekanja takšnih ukrepov, ko gre za pridržanje družine z mladoletnimi otroci. V tej zadevi torej ni sporna kakršna koli dejanska situacija v zvezi z okoliščinami izvajanja konkretnega ukrepa pridržanja tožnikov, med katerimi so trije mladoletni otroci v starosti 10 let, 9 let in 1 leto, saj tožniki ne uveljavljajo in tudi iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi lahko šlo za poseg v pravico do prepovedi nečloveškega ravnanja iz 4. člena Listine o temeljnih pravicah EU (3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščina ali iz 18. člena Ustave).

29. Tožnikom je gibanje omejeno na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (ali drugega odstavka 19. člena Ustave ali 5(1)(f) člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki med strankama niso sporne, izhajajoč iz tožbenih navedb in obrazložitve izpodbijanega akta. Pridržanje se izvaja v prostorih Azilnega doma, kjer se tožniki lahko gibljejo v sobi in hodnikih do stranišč in kopalnice, ter v manjšem zunanjem prostoru za rekreacijo, obdanem z visoko ograjo, na oknih pa imajo rešetke. Iz odgovora na tožbo je razvidno, da se lahko gibljejo na območju skupnih prostorov Azilnega doma.

30. Gre torej za ukrep pridržanja tožnikov v zvezi z izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine o temeljnih pravicah EU (v nadaljevanju: Listina EU) in za neposredno uporabo Uredbe EU št. 604/2013 v povezavi z določbami ZMZ-1 (Uradni list RS, št. 22/16, 5/17 - ZTuj-2D, 54/21). V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih dopušča EKČP. Vendar je iz pojasnil k členu 52 Listine EU razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije“.1

31. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (primerljivo s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje2, na področje določenega dela države3, na kraj (mesto) prebivanja4, na ozemlje ene države,5 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.6 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.7 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.8

32. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnikov, ki se izvaja v omenjenem objektu Azilnega doma v Ljubljani brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnikov iz 6. člena Listine EU oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave ali iz 5(1)(f) člena EKČP in ne za ukrep omejitve gibanja.

33. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem „svobode gibanja,“9 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta zgoraj omenjenih pravnih virov.10 Kajti tudi Sodišče EU je v dosedanji sodni praksi, celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja, izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.11 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem _„odvzem svobode gibanja_.“12 Vendar pa Veliki senat Sodišča EU v zadevi _FMS in ostali_ v odstavku 100, ko se sklicuje na preteklo prakso Sodišča EU, pravi, da je „_v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti._“13 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi _FMS in ostali_.14

34. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne gre za omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu in tudi v odgovoru na tožbo. Ta vidik spora je posebej pomemben v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti in v okviru tega nujnosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti, kar je drugi del vsebine določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013. 35. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave)15. Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar pa je nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.16 Presoja izpodbijanega akta z vidika prvega dela določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

36. Prvi del določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 pravi, „_kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo_“ /.../.17

37. V tem prvem delu določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 je prvi korak v presoji zakonitosti izpodbijanega akta vprašanje, ali je izpolnjen pogoj, da gre za pridržanje z namenom, da se omogoči izvedba postopkov za predajo v skladu s to uredbo. To pomeni, če so podane okoliščine, ki kažejo na to, da predaja ni možna, je to relevantno za zakonitost izvajanja pridržanja na podlagi Uredbe EU št. 604/2013. Med strankama ni sporno, da je tožena stranka na dan izdaje izpodbijanega akta hrvaškim organom poslala prošnjo za ponovni sprejem prosilcev. Tožena stranka pa sodišče ni obvestila, da bi že prejela odgovor hrvaških organov.

38. V skladu s stališčem Sodišča EU z dne 31. 5. 2018 iz členov 28(2) in 28(3) Uredbe EU št. 604/2013 izhaja, da je državam članicam dovoljeno, da zadevnim osebam _„omejijo gibanje_“,18 še preden se zahteva za sprejem ali ponovni prejem vloži v državi članici, na katero je zahteva naslovljena, če so pogoji iz tega člena izpolnjeni, ne da bi bilo uradno obvestilo o odločitvi o predaji obvezen pogoj za to omejitev gibanja.19 S tega vidika torej izpodbijana odločitev nima nezakonitosti.

39. Po določbi člena 2(n) Uredbe EU št. 604/2o13 „_nevarnost pobega pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnila, v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom_.“ Tožena stranka se je v zvezi z „_znatno nevarnostjo pobega_“ oprla na kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-120. 40. Tožniki po pooblaščenki v tožbi sicer ugovarjajo tudi nepravilno uporabo pete alineji 84.a člena ZMZ-1, po kateri se „_šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je navajala lažne podatke v postopku ali ni sodelovala v postopku_.“ Vendar pa iz izpodbijanega akta ni mogoče izpeljati, da bi tožena stranka oprla odločitev na kriterij begosumnosti tudi iz tega določila. Zato mora sodišče preizkusiti zakonitost izpodbijanega akta samo glede kriterija iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1. 41. Po določbi tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 se „_šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že vložila prošnjo v Republiki Sloveniji ali drugi državi članici EU in jo je pozneje zapustila.“_

42. Zakonodajalec je v tretji alineji prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 zelo nedoločno opredelil situacijo, da je tujec „_pozneje državo članico EU zapustil_“. Vsakršna zapustitev države članice namreč ne more biti objektivni kriterij begosumnosti. Zato je še toliko bolj pomembna zahteva iz člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013, da mora odločitev o pridržanju temeljiti na „_presoji vsakega posameznega primera_“.21 To pomeni, da samo dejstvo, da so tožniki Grčijo zapustili potem, ko naj bi dobili negativno odločitev, in da so Hrvaško zapustili po tem, ko so tam 29. 10. 2021 prosili za mednarodno zaščito, ni dovolj za ugotovitev znatne nevarnosti, da bodo iz Slovenije pobegnili. Po ugotovitvi obstoja kriterija iz člena 84.a ZMZ-1 mora namreč pristojni organ v naslednjem koraku dokazne ocene upoštevati vse okoliščine posamičnega primera in iz tega izpeljati obstoj znatne nevarnosti za pobeg. Tožena stranka pa je v tem okviru upoštevala samo še to, da gre za nek vzorec obnašanja oziroma ravnanja in da so sami povedali, da so bili namenjeni v Italijo in Nemčijo. Slednje ni povsem točno in takšna dokazna ocena tudi ni celovita tako, da bi upoštevanju vse relevantne okoliščin posamičnega primera.

43. Tožnica je na osebnem razgovoru dne 13. 12. 2021 povedala: „_Smo hoteli priti sem, od tukaj naprej, ne vem, kam smo namenjeni_,“ in da v Sloveniji ne bi prosili za azil, če jih ne bi prijela policija in da so hoteli v Italijo. Tožnik pa je na osebnem razgovoru povedal, da ni imel točne lokacije in da se je tukaj odločil oditi v Nemčijo. Na posebno vprašanje je pritrdilno odgovoril, da bi v Sloveniji zaprosil za azil, če ga ne bi prijela policija. Tožnik je na posebno vprašanje odgovoril, da na Hrvaškem ni počakal na odločitev, ker so se tam zelo grdo obnašali do njih in da je bil razočaran. Drugih vprašanj v zvezi s tem „obnašanjem“ ni dobil, kakor tudi ne tožnica, ki je sicer povedala, da je sledila moževi odločitvi. Razlog v zvezi z bivanjskimi razmerami, zakaj so zapustili Hrvaško, je lahko relevanten z vidika celovite in posamične obravnave begosumnosti tožnikov, vendar teh okoliščin tožena stranka ni razčiščevala na osebnem razgovoru. V odgovoru na tožbo celo pravi, da razmere v azilnem domu na Hrvaškem niso predmet tega postopka, kar ne drži z vidika ugotavljanja znatne nevarnosti, da bi tožniki pobegnili iz Slovenije med potekom dublinskega postopka.

44. Prvi del določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013, ki se nanaša na standard „_znatne nevarnosti_“, da bi tožniki pobegnili, je torej tožena stranka nepravilno uporabila, saj tožena stranka begosumnosti tožnikov oziroma znatne nevarnosti ni ugotovila ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin. Zelo šibko izkazana nevarnost pobega ne more biti podlaga za pridržanje ne samo iz razloga, ker mora biti nevarnost za pobeg _„znatna“,_ ampak tudi zato, ker za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "_strogo omejen_" ukrep,22 in mora biti izrečen v "_izjemnih okoliščinah_"23, če je to "_nujno, razumno in sorazmerno_,"24 ker gre za "_skrajno sredstvo_".25 V predmetni zadevi takšnih izjemnih okoliščin tožena stranka ni ugotavljala in jih tudi ni utemeljila. Tožena stranka z odgovoru na tožbo, kjer pravi, da odloča po prostem preudarku, potrjuje, da navedenih strogih standardov pridržanja ne uporablja oziroma da jih v konkretnem primeru ni uporabila (napačna uporaba materialnega prava iz člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013), kar še posebej velja v primeru pridržanj mladoletnikov, s čimer sodišče prehaja na drugo samostojno nezakonitost v izpodbijanem aktu.

Presoja izpodbijanega akta z vidika drugega dela določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

45. Drugi del oziroma nadaljevanje določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 pa pravi, da se pridržanje lahko odredi /.../ „ _vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov_.“

46. V zvezi s tem se postavlja pravno vprašanje, ali tudi za pogoje pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Uredbi EU št. 604/2013 v zvezi z učinkovitostjo uporabe drugih manj prisilnih ukrepov, tako kot za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito po Direktivi o sprejemu št. 2013/33, velja, da „_morajo države članice zagotoviti, da so pravila o alternativah pridržanju, kot o redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu določena v nacionalnem pravu_.“ Ta obveznost je določena v členu 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito.

47. Določba člena 28(4) Uredbe EU št. 604/2013 sicer pravi, da „_kar zadeva pogoje za pridržanje in zaščitne ukrepe, ki veljajo za pridržane osebe, se zaradi omogočanja postopkov predaje v odgovorno državo članico uporabljajo členi 9, 10 in 11 Direktive 2013/33/EU_.“

48. Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča ne pomeni, da se določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ne more uporabljati v postopkih pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Uredbi EU št. 604/2013. Uvodna izjava št. 20 namreč med drugim določa, da kar zadeva „_splošna jamstva_“ v zvezi s pridržanjem in „_pogoje za pridržanje_“, bi morale države članice, „_kjer je to ustrezno_,“ določbe Direktive o sprejemu 2013/33/EU uporabljati tudi za osebe, ki so pridržane na podlagi uredbe. Državam članicam je torej z uvodno izjavo št. 20 Direktive o sprejemu 2013/33/EU dana določena „diskrecija“, ki pa pomeni odgovornost v tem smislu, da mora v vsakem posamičnem primeru pretehtati, ali je določeno garancijo iz določb Direktive o sprejemu 2013/33/EU treba upoštevati tudi, ko gre za pridržanje po Uredbi EU št. 604/2013. Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je tak „ustrezen“ primer, ko gre za pridržanje mladoletnikov. Uporaba določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je namreč ne samo „ustrezna“, ampak celo nujna, ko gre za pridržanje mladoletnih otrok.

49. Po uvodni izjavi št. 18 Direktive o sprejemu 2013/33/EU bi morale države članice EU zlasti zagotoviti, da se uporablja člen 37 Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah iz leta 1989. To določilo pa med drugim pravi, da _„sme biti otrok prijet, priprt ali zaprt v skladu z zakoni in le v skrajnem primeru ter za najkrajši potrebni čas_.“26 Standard „_skrajni primer"_ v kontekstu sodne prakse ESČP (že od zadeve Popov proti Franciji iz leta 20212 naprej) in člena 24(2) Listine EU27 pomeni, da mora biti ukrep odvzema prostosti mladoletniku s spremstvom ali brez spremstva „_zadnje možno sredstvo_“, in sicer, ko noben „_alternativni ukrep_“ ne more biti uporabljen.28

50. Ne glede na varstvo otrokovih koristi pa je „_pogoj_“ za pridržanje po členu 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 izkazan, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti _„drugih manj prisilnih ukrepov_“. Pojem „_alternative pridržanja_“ je soroden, a ni pravno identičen s pojmom „_manj prisilni ukrepi_“ in primeri iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU vsekakor so manj prisilni ukrepi od pridržanja v Centru za tujce, Postojna in tudi od pridržanja v prostorih oziroma na območje Azilnega doma v Ljubljani.

51. Poleg tega ni objektivne in upravičene podlage za to, da bi sorazmernost posega v pravico do osebne svobode oziroma prostosti po Uredbi EU št. 604/2013 imela bistveno drugačne kriterije za njeno uporabo kot sorazmernost takšnega posega po Direktivi o prejemu 2013/33/EU. V obeh primerih gre za prosilce za mednarodno zaščito. In v obeh primerih pridržanje lahko traja čim manj časa oziroma čim krajše obdobje (člen 9(1) Direktiva o sprejemu 2013/33/EU; člen 28(3) Dublinske uredbe). V primeru Uredbe EU št. 604/2013 mora biti v skladu s tretjim pododstavkom člena 28(3) predaja izvedena najpozneje v 6 tednih po tem, ko je druga država članica implicitno ali eksplicitno odobrila zahtevo za sprejetje ali ponovno sprejetje zadevne osebe, ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek pritožbe ali ponovnega pregleda v skladu s členom 27(3). Ureditev alternativ pridržanju iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU brez dvoma služi cilju učinkovitega izvajanja Uredbe EU št. 604/2013 in hkrati ob tem služi omejevanju pravice do osebne svobode v skladu z načelom sorazmernosti, ki je načelo iz primarnega prava EU (člen 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi s pravico iz 6. člena Listine EU.

52. Vendar pa v konkretnem primeru nobenega alternativnega ukrepa pridržanju kot odvzemu prostosti tožena stranka ni mogla vzeti v obzir in ni mogla uporabiti v okviru načela sorazmernosti in testa nujnosti, ker zakonodajalec ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red. Ukrep pridržanja na območju oziroma v prostorih Azilnega doma je sicer manj prisilen ukrep od pridržanja v Centru za tujce zaradi drugačnega režima, a še vedno pomeni odvzem prostosti, med tem ko alternative pridržanju morajo in (v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) tudi so omejitve v svoboščinah, ki ne pomenijo odvzema prostosti. Tožena stranka sicer povsem zmotno uporablja načelo varovanja otrokovih koristi iz člena 24(2) Listine EU, ko pravi, da je uporabila milejši ukrep od pridržanja v Centru za tujce, ker gre za mladoletnike, saj že po samem zakonu pridržanje mladoletnikov v centru za tujce, Postojna ni dopustno (drugi odstavek 84. člena ZMZ-1).

53. Ker zakonodajalec Republike Slovenije ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1, čeprav je nedavno posegel v ta zakon in je bil iz upravno-sodne prakse ta sistemski problem razviden že dolgo časa, je izpodbijani akt nezakonit. in je bilo treba tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Obrazložitev k drugi točki izreka:

54. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnikov. Zakonodajalec Republike Slovenije namreč z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU29 (v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine EU),30 ki pravi, da „_kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti_.“ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri „_pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija_.“ Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU na primeru določbe drugega odstavka 333. člena ZPP in to določbo ignorirati oziroma mora Upravno sodišče odločiti ne glede na nacionalno pravo, ki v določilu drugega odstavka 333. člena ZPP določa, da je pritožba suspenzivno pravno sredstvo.31 Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami narave prava Unije.32 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.33

55. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, „_da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti_“ in nadaljuje, da iz tega „_sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe_.“34 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,35 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.36

56. Zaradi navedenega je Upravno sodišče v tej zadevi upravni akt odpravilo in s sodbo odločilo o stvari, ker narava stvari to dopušča in podatki postopka za to dajejo zanesljivo podlago; tožniki pa so s tožbenim zahtevkom zahtevali odločitev o pravici do svobode oziroma prostosti iz 6. člena Listine EU in je bilo zaradi narave pravice oziroma varstva te pravice to potrebno (prvi odstavek 7. člena ZUS-1).37 Pravno relevantna dejstva pa med strankami niso bila sporna (prvi odstavek 59. člena ZUS-1) in bi javna glavna obravnava zaradi zaslišanja tožnikov le še podaljšala ukrep pridržanja, ki je nezakonit zaradi napačne uporabe materialnega prava, pri čemer se v primerih odvzema prostosti otrokom, kot ekstremno ranljivi skupini znotraj prosilcev za mednarodno zaščito, upošteva trajanje ukrepa pridržanja tudi v urah ne samo v dnevih.38 1 _J.N.,_ C-601/15 PPU, odst. 47. Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so (tudi) člen 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. 2 _Cyprus v Turkey_, 10. 5. 2001. 3 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 4 _Hajibeyli v. Azerbaijan_, 10. 7. 2008. 5 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany_, 22. 3. 2001. 6 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 7 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 8 _Amuur v. France_, odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy_, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 9 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 10 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah _Kasparov v. Russia_ (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in _Ilias and Ahmed v. Hungary_ (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 11 C-18/16, _K._, 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, _J.N.,_ 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 12 C-9247/9 PPU, odst. 216, 217, 223. 13 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, 14. 5. 2020, odst. 100. 14 Glej: Ibid. odst. 231. 15 Glej tudi: ibid. odst. 126-147. 16 Glej _mutatis mutandis_: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, _A.K_., 19. 11. 2019, odst. 120. 17 To določilo je treba uporabljati v povezavi z določbo člena 28(1) Uredbe EU št. 604/213, po kateri države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v uredbi. 18 Z razliko od slovenske različice te sodbe angleška, francoska, italijanska in hrvaška različica ne uporabljajo pojma „_omejitev gibanja_“, ampak uporabljajo pojem „upravno pridržanje.“ 19 C-647/16, odst. 67. Glej tudi: C-60716, Amayry, 13. 9. 2017, odst. 25-27, 30-31. 20 Tretji in peti odstavek na strani 3 izpodbijanega akta. 21 Gre za mednarodno-pravni standard (ang.: „_individual assessment_“). Glej _mutatis mutandis_ na primer: C-146/14 PPU Mahdi, odst. 70-74. 22 C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 23 C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 52. 24 C-18/16, _K_., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016. odst. 63. 25 C-18/16, _K_., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 26 Zakon o ratifikaciji Konvencije ZN o otrokovih pravicah, Uradni list SFJR, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva … Uradni list RS, 15/90. 27 Po členu 24(2) Listine EU velja, da je treba pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati „predvsem koristi otroka“ 28 _A.B. et autres c. France_, Req. no. 11593712, 12. 7. 2016, odst. 120. 29 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 288, 292, 294; glej mutatis mutandis: C-383/13 PPU, _M.G. N. R_, odst. 38-39. 30 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, _FMS in ostali,_ odst. 289. V tej zadevi Veliki senat Sodišča EU pravi, da je člen 47 Listine o temeljnih pravicah EU dovolj sam po sebi in ga ni treba pojasnjevati z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi se posameznikom podelila pravica, na katero se kot tako lahko sklicujejo. Glej tudi: C-556/17, _Torubarov,_ odst. 56. 31 Glej _mutatis mutandis_: C-556/17, _Torubarov,_ odst. 67, 59, 32 Ibid. odst. 73. 33 Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 291. 34 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 35 C-528/15, _Al Chodor in ostali_, odst. 37. 36 Glej: _Stanev v. Bulgaria_, App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy,_ odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013. 37 Po določbi prvega odstavka 7. člena ZUS-1 V upravnem sporu sodišče v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno 38 Glej na primer: _S.F. and Others v Bulgaria_, App. no. 8138/16 z dne 7. 12. 2017, odst. 84-90.