Jedro

Odstranitev tujca ne predvideva izvedbe dvostopenjskega postopka.

Določba 66. člena ZTuj-2 vsebinsko ustreza razlogom Direktive o vračanju, kolikor določa izdajo posebne odločbe o prepovedi vstopa, potem, ko je odločba o vrnitvi po 64. v zvezi s 67. členom ZTuj-2 že izvršljiva.

Zakonodajalec ni predvidel posebne odločbe za odstranitev, ki bi sledila izvršljivi odločbi o vrnitvi z možnostjo prostovoljne vrnitve.

Izdaja začasnih odredb ni namenjena splošnemu spreminjanju sistemskih učinkov tožbe v upravnem sporu.

Ni pravilna presoja, da tožniku nastaja škoda, ki je težko popravljiva že zaradi tega, ker ne bi bila več mogoča vzpostavitev prejšnjega pravnega razmerja, kljub morebitnemu tožnikovemu uspehu v tem upravnem sporu, saj ne bi več bil na območju Republike Slovenije.

Izrek

Pritožbi se ugodi. Sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 946/2017-7 z dne 8. 5. 2017 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo zahtevi tožeče stranke za izdajo začasne odredbe tako, da je do pravnomočnosti odločitve v tem upravnem sporu zadržalo izvršitev odločbe o vrnitvi Policijske postaje za izravnalne ukrepe Ljubljana z dne 5. 11. 2016, št. 2255-1/2016/47 (3E651-11).

2. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa je sodišče poudarilo, da navedena odločba v skladu s četrtim odstavkom 224. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) postane izvršljiva s potekom 30-dnevnega roka od njene dokončnosti, ko je tožniku omogočena prostovoljna vrnitev. Če bi se izvršila pred odločitvijo o glavni stvari, vzpostavitev prejšnjega pravnega razmerja ne bi bila več možna, saj tožnika ne bi bilo v Sloveniji. S tem pa bi bila kršena pravica do učinkovitega sodnega varstva. Odložitev izvršitve izpodbijane odločbe po presoji sodišča ne nasprotuje javni koristi.

3. Tožena stranka (v nadaljevanju pritožnica) je zoper navedeni sklep vložila pritožbo zaradi nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Vrhovnemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlog za izdajo začasne odredbe zavrne, podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek. Meni, da se tujca lahko odstrani le v dvostopenjskem postopku, saj je treba 69. člen Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) uporabiti v zvezi z njegovim 66. členom, iz katerega je razvidno, da se z odločbo o vrnitvi tujcu določi tudi prepoved vstopa v državo, če je ni zapustil v roku za prostovoljno vrnitev. Glede na navedeno ZTuj-2 določa izdajo dodatne odločbe o vrnitvi v primeru, da tujec v roku za prostovoljno vrnitev ne zapusti države. To pa pomeni, da izpodbijana odločba o vrnitvi, iz izreka katere ni razvidno, da gre za tožnikovo odstranitev ali da mu je bila izrečena prepoved vstopa v državo, še ne daje podlage za odstranitev tožnika. Ta bo možna šele, ko bo izdana dodatna odločba o vrnitvi po 66. členu ZTuj-2. Taka razlaga je tudi v skladu z načelom stopnjevanja ukrepov zoper tožečo stranko. Dvostopenjski postopek določa tudi Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju Direktiva o vračanju).

4. V odgovoru na pritožbo je tožnik navedel, da sodni postopek brez izdane začasne odredbe ne preprečuje nastanka škode. Zato predlaga, da jo sodišče obdrži v veljavi, saj z njo ni kršena javna korist. 5. Pritožba je utemeljena.

6. Sodišče lahko na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče, skladno z načelom sorazmernosti, upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

7. Temeljni vsebinski pogoj, ki mora biti izpolnjen za izdajo vsake začasne odredbe, je verjetnost nastanka težko popravljive škode, ki bi stranki nastala z izvršitvijo v upravnem sporu izpodbijanega akta. V skladu z ustaljeno upravnosodno prakso Vrhovnega sodišča mora stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, zaradi narave postopka in kratkih rokov za odločanje že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in obliko ter obseg škode, pojasniti, zakaj je ta škoda zanjo težko popravljiva, za vse navedeno pa predložiti tudi dokaze. Na stranki je torej trditveno in dokazno breme.1 **Glede pritožbenih navedb, da odstranitev tujca predvideva izvedbo dvostopenjskega postopka**

8. V zadevi je glavni pritožbeni očitek sodišču utemeljen na neuporabi druge alineje prvega odstavka 66. člena ZTuj-2, iz katere je razvidno, da se z odločbo o vrnitvi tujcu določi tudi prepoved vstopa v državo, če je ni zapustil v roku za prostovoljno vrnitev. To po stališču pritožnice pomeni, da odločba z dne 5. 11. 2016, s katero je bil tožniku skladno s 67. členom ZTuj-2 določen tridestdnevni rok za prostovoljno vrnitev, še ni izvršljiva in da bo odstranitev tožnika v obravnavani zadevi možna šele po izdaji dodatne odločbe po 66. členu ZTuj-2, s katero mu bo določena prepoved vstopa v državo. Po pritožničinem prepričanju odstranitev tujca namreč predvideva izvedbo dvostopenjskega postopka, saj je treba upoštevati načelo stopnjevanja ukrepov.

9. Iz enajste alineje drugega odstavka 1. člena ZTuj-2 je razvidno, da vsebinsko povzema Direktivo o vračanju, skladno s katero nacionalna zakonodaja predpisuje postopek tožene stranke glede standardov, ki se uporabljajo v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v skladu s temeljnimi pravicami kot splošnimi načeli prava Skupnosti in mednarodnega prava, vključno z obveznostmi, ki se nanašajo na zaščito beguncev in človekove pravice.2 Glede na navedeno ZTuj-2 določa pogoje in način vstopa, zapustitve in bivanja tujcev v Republiki Sloveniji (prvi odstavek 1. člena ZTuj-2).

10. Z odločbo z dne 5. 11. 2016 je pritožnica ugotovila, da tožnik nezakonito biva v Sloveniji, kar je osnovni pogoj za izdajo odločbe o vrnitvi. Po določbi prvega odstavka 6. člena Direktive o vračanju države članice namreč izdajo takšno odločbo vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju. Ta obveznost je implementirana v prvem odstavku 64. člena ZTuj-2, potrjuje pa jo tudi sodna praksa Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU).3 Odločba o vrnitvi je torej upravna odločba, s katero policija tujcu, na podlagi ugotovitve, da je njegovo prebivanje v državi nezakonito,4 določi rok od sedem do 30 dni za prostovoljno vrnitev oziroma zapustitev države,5 obenem pa mu lahko omeji gibanje na kraj bivanja v Republiki Sloveniji in mu določi obveznost rednega javljanja na najbližji policijski postaji.6

11. Izhodišče za presojo utemeljenosti pritožbenih navedb je tretji odstavek 288. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), po katerem je direktiva za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod. Pri tem je treba upoštevati, da ima direktiva pravni učinek na države članice, ki jim je namenjena, zato morajo sodišča od trenutka njene veljavnosti nacionalno pravno normo razlagati, kolikor je to mogoče v skladu z namenom in besedilom direktive, zato da bi lahko direktiva dosegla želeni cilj. To pomeni, da je nacionalne predpise treba razlagati v skladu z namenom, ki ga določa pravo Evropske unije.7

12. Pogoje za odstranitev tujca določa 8. člen Direktive o vračanju,8 ki je umeščen neposredno za določbami 6. člena, nanašajočega se na pogoje za izdajo odločbe o vrnitvi in 7. člena, ki ureja možnost prostovoljnega odhoda. Že glede na umeščenost norme o odstranitvi tujca v notranjem sistemu direktive, ki mora biti usklajen, je logičen zaključek, da Direktiva o vračanju za odstranitev ne predvideva izdaje dveh odločb o vrnitvi, ampak le eno. Drugačna sistematična metoda razlage bi bila nelogična in v nasprotju s težnjo po preglednosti postopka o odstranitvi tujca,9 jezikovna razlaga pa prav tako ne privede do drugačne ugotovitve. Pritožničina argumentacija je torej napačna, pri čemer njeno stališče tudi ni v prid umeščenosti določbe o prepovedi vstopa in njenemu besedilu. Možnost izreka te sankcije je namreč urejena šele v nadaljnjem 11. členu, katerega prvi odstavek določa, da se odločbam o vrnitvi priloži prepoved vstopa, če obveznost vrnitve ni bila spoštovana. To pa ob z Direktivo o vračanju skladni razlagi ZTuj-2 pomeni izdajo posebne nove odločbe, ki ne vpliva na izvršljivost odločbe o vrnitvi. S tega vidika je besedilo prvega odstavka 66. člena ZTuj-2 treba razumeti tako, da se v primeru iz druge alineje, torej če tujec ni zapustil države v roku za prostovoljno vrnitev, navedeno prepoved vstopa določi z dopolnilno odločbo k odločbi o vrnitvi, izdano po uradni dolžnosti (220. člen ZUP),10 ne da bi se posegalo v že izvršljive dele izreka izvršljive odločbe o vrnitvi.

13. Iz povedanega je razvidno, da določba 66. člena ZTuj-2 vsebinsko ustreza razlogom Direktive o vračanju, kolikor določa izdajo posebne odločbe o prepovedi vstopa, potem, ko je odločba o vrnitvi po 64. v zvezi s 67. členom ZTuj-2 že izvršljiva. Glede na četrti odstavek 224. člena ZUP ta trenutek nastopi s pretekom tega roka za opravo dejanja, ki je predmet izvršbe, torej s pretekom roka za prostovoljno vrnitev. S tem pa postane izvršljiva tudi odločba, s katero se tujcu prepove vstop v državo. Iz četrtega odstavka 66. člena ZTuj-2 je namreč razvidno, da čas, v katerem je tujcu prepovedan ponovni vstop v državo, začne teči z dnem izvršitve odločbe o vrnitvi.

14. Pritožnica torej neutemeljeno navaja, da tožnik še ni v postopku odstranitve, saj naj ne bi bila izvedena druga faza postopka, torej izdaja odločbe po 66. členu ZTuj-2. Podlago za tožnikovo odstranitev v obravnavanem primeru namreč daje že odločba z dne 5. 11. 2016. Z Direktivo o vračanju je bila državam članicam sicer dana možnost, da sprejmejo tudi ločeno upravno ali sodno odločbo ali akt, ki odreja odstranitev (tretji odstavek 8. člena). Vendar pa zakonodajalec v ZTuj-2 ni predvidel še posebne odločbe za odstranitev, ki bi sledila izvršljivi odločbi o vrnitvi z možnostjo prostovoljne vrnitve (prvi v zvezi z drugim odstavkom 69. člen ZTuj-2).

15. Vrstni red poteka postopkovnih faz vračanja, ki ga uvaja Direktiva o vračanju, res ustreza stopnjevanju ukrepov, ki jih je treba upoštevati pri izvršitvi odločbe o vrnitvi, pri čemer se to stopnjevanje začne pri ukrepu, ki zadevni osebi pušča največ svobode, to je določitev roka za prostovoljni odhod, in konča pri prisilnih ukrepih, ki svobodo najbolj omejujejo, to je pridržanje v posebnem centru, ker je treba v vseh teh postopkovnih fazah zagotoviti spoštovanje načela sorazmernosti.11 Vendar pa se ob povedanem načelo stopnjevanja ukrepov po presoji Vrhovnega sodišča ne nanaša na izvedbo dvostopenjskega postopka v zvezi z izdajo odločbe o vrnitvi.

16. Pravilna razlaga določb 6., 7., 8. in 11. člena Direktive o vračanju se ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za noben razumen dvom. Zato Vrhovno sodišče upoštevaje sodbo SEU v zadevi C.I.L.F.I.T., št. 283/81 z dne 6. 10. 1982, ugotavlja, da po doktrini acte clair niso izpolnjeni potrebni pogoji za postavitev vprašanja za predhodno odločanje SEU na podlagi 267. člena PDEU.

**Glede pogojev za izdajo začasne odredbe**

17. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da izdaja začasnih odredb ni namenjena splošnemu spreminjanju sistemskih učinkov tožbe v upravnem sporu, ki jih je določil zakon, temveč posegu v izvrševanje izpodbijanega akta ob presoji konkretnih značilnosti posameznega primera (32. člen ZUS-1).12 To velja tudi v konkretnem primeru, saj izdaja začasne odredbe ni namenjena uvajanju splošne suspenzivnosti tožbe v upravnem sporu zoper odločbo o vrnitvi, izdano na podlagi ZTuj-2, ki je zakon ne določa, z utemeljitvijo, da bi se le s tem zagotavljalo učinkovito sodno varstvo.13

18. V zvezi z ugotavljanji konkretnih okoliščin, ki lahko utemeljujejo težko popravljivo škodo kot podlago za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena ZUS-1, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da pri tej presoji ni pravilno izhajati iz splošne ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožniku nastaja škoda, ki je težko popravljiva že zaradi tega, ker ne bi bila več mogoča vzpostavitev prejšnjega pravnega razmerja kljub morebitnemu tožnikovemu uspehu v tem upravnem sporu, saj ne bi več bil na območju Republike Slovenije. Navedene konkretne okoliščine je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja, saj ni mogoče izhajati iz tega, da je vrnitev v vsako drugo državo iz Republike Slovenije za tujca že škoda, ki bi bila upoštevna kot razlog za izdajo začasne odredbe; po ZTuj-2 se npr. odločba o vrnitvi izdaja tudi za vrnitev v drugo članico Evropske unije (drugi odstavek 64. člena), kar pa ne predstavlja škode, ki bi tujcu sama po sebi grozila in je ne bi bilo treba ustrezno utemeljevati in izkazovati. Prav tako je treba ob tem presoditi, ali je tovrstna škoda glede na okoliščine primera res težko popravljiva, in v zvezi s tem torej ugotoviti, ali bi se tudi v konkretnem primeru tožnik v primeru ugoditve tožbi v Republiko Slovenijo lahko vrnil, ker tedaj za njegovo vrnitev glede na konkretne okoliščine ne bi bilo pravnih ovir. To pa bi pomenilo, da bi bila vzpostavitev prejšnjega stanja - njegova navzočnost v Republiki Sloveniji (v okviru zakonsko dopustnih možnosti) - mogoča.14

19. Ob vsem navedenem Vrhovno sodišče tudi poudarja, da je v vsakem primeru treba, predvsem na podlagi ustreznih navedb pristojnih organov, opraviti presojo, ali bi bilo z izdajo začasne odredbe poseženo v javni interes. Tak javni interes je opredelil že zakonodajalec v primerih, ko je takojšnja zapustitev ozemlja Republike Slovenije nujna zaradi ogrožanja javnega reda in miru ali državne varnosti (drugi odstavek 64. člena ZTuj-2, oziroma bivanje v Republiki Sloveniji pomeni nevarnost za javni red, javno varnost ali državno varnost (peti odstavek 67. člena ZTuj-2). Presoja, ali pa je tak javni interes podan in ali utemeljuje zavrnitev izdaje začasne odredbe, pa je v pristojnosti sodišča, ko odloča o izdaji začasne odredbe.

**Odločitev Vrhovnega sodišča**

20. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo (32. člen ZUS-1) in zaradi tega ni ugotovilo vseh dejstev, ki jih za izdajo začasne odredbe določa 32. člena ZUS-1, je pritožbi tožene stranke ugodilo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje na podlagi prvega odstavka 79. člena ZUS-1 razveljavilo ter mu vrne zadevo v novo sojenje.

1 Tako na primer odločbe I Up 139/2012, I Up 362/2010, I Up 515/2011 in I Up 203/2016. 2 Člen 1 Direktive o vračanju. 3 Na primer Sodba SEU v zadevi El Dridi, C-61/11, 35. točka. 4 Prvi odstavek 64. člena ZTuj-2. 5 Prvi odstavek 67. člena ZTuj-2. 6 Drugi odstavek 67. člena ZTuj-2. 7 Glej sodbo SEU z dne 8. 10. 1987 v zadevi Kopinghuis Nijmegen BV, C-80/86. 8 Iz besedila njegovega prvega odstavka je med drugim razvidno, da države članice sprejmejo vse potrebne ukrepe za izvršitev odločbe o vrnitvi, če obveznost vrnitve ni bila izpolnjena v obdobju za prostovoljni odhod. 9 Iz uvodne izjave 6 Direktive o vračanju je razvidno, da bi morale države članice zagotoviti, da se nezakonito prebivanje državljanov tretjih držav zaključi po poštenem in preglednem postopku. 10 Dopolnilna odločba se šteje glede pravnih sredstev in izvršbe za samostojno odločbo (tretji odstavek 220. člena ZUP), kar pomeni, da je tudi v zvezi s tem tujcu zagotovljeno učinkovito pravno sredstvo in sodno varstvo. 11 Citirana sodba SEU C-61/11, 41. točka. 12 Na primer sklep I Up 348/2016 z dne 11. 1. 2017, I Up 38/2017 z dne 15. 3. 2017. 13 Ob taki argumentaciji torej odločba ne bi bila izvršljiva niti v primeru, da bi bila ogrožena državna varnost, ipd. 14 Tako na primer tudi sklep Vrhovnega sodišča I Up 223/2015 z dne 7. 10. 2015.