Jedro

Obtožencu očitano kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države v kvalificirani obliki po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 je moč storiti na pet izvršitvenih načinov in sicer: s spravljanjem tujcev, ki nimajo dovoljenja z vstop v Republiko Slovenijo ali prebivanje v njej, nezakonito na njeno ozemlje; njihovo prevažanje po Sloveniji; pomoč pri njihovem skrivanju; spravljanje enega ali več takih tujcev nezakonito za plačilo čez mejo ali ozemlje Republike Slovenije ter omogočanje nezakonitega prebivanja v Sloveniji. Le pri prvih treh izvršitvenih oblikah kazenski zakon predpisuje, da so podane, če se storilec ukvarja s takšnimi dejanji, torej ko gre za kolektivni delikt. Vrhovno sodišče RS je v predmetni kazenski zadevi že v sodbi z dne 23. 1. 2020, opr. št. XI Ips 65269/2019 (list. št. 403 do 406), pod točko 6 obrazložitve zavzelo stališče, sklicujoč se na uveljavljeno sodno prakso, da je glede na besedilo določbe tretjega odstavka 308. člena KZ-1 kaznivo tudi enkratno spravljanje dveh ali več tujcev, ki nimajo dovoljenja, čez mejo ali ozemlje države.

Izrek

I. Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila sodne takse za pritožbo zoper sodbo.

Obrazložitev

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi V. R. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), storjenega v sostorilstvu z neznanimi sostorilci. Izrečeni sta mu bili kazen enega leta in dveh mesecev zapora ter denarna kazen 300 dnevnih zneskov po 10,00 EUR oziroma skupno 3.000,00 EUR. Slednjo je dolžan plačati v roku 15 dni po pravnomočnosti sodbe. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je bil obtožencu v izrečeno zaporno kazen vštet čas, prebit v priporu od 8. 12. 2019 od 13.15 ure dalje. Po 48.a členu KZ-1 mu je prvo sodišče izreklo še stransko kazen izgona tujca iz države za čas petih let, pri čemer se čas prebit v zaporu ne všteva v čas trajanja stranske kazni. V skladu z določbo četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bil obtoženec oproščen povrnitve stroškov kazenskega postopka in plačila sodne takse. Potrebni izdatki in nagrada zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti pa po prvem odstavku 97. člena ZKP bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo prvostopenjskega sodišča sta se pravočasno pritožila obtoženec in njegov zagovornik. Obtoženec pritožbenega razloga ni konkretiziral, se pa zavzema za znižanje zaporne kazni na 8 mesecev ter denarne kazni na 800 EUR, obenem pa zanika storitev očitanega mu kaznivega dejanja. Zagovornik uveljavlja pritožbene razloge zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona ter bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podredno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom. Obenem se iz previdnosti zavzema za znižanje izrečenih kazni.

3. Odgovor na pritožbi ni bil vložen.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Po pregledu kazenskega spisa in pritožbeno izpodbijane sodbe v luči pritožb obtoženca in njegovega zagovornika, sodišče druge stopnje zaključuje, da je prvostopenjsko sodišče pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Razjasnilo je vsa odločilna dejstva. Zbrane dokaze in obtoženčev zagovor je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa zanesljivo ugotovilo, da je v sostorilstvu z neznanimi sostorilci storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Zato pritožbeno sodišče soglaša z dejanskimi ugotovitvami in s pravnimi zaključki napadene sodbe, v zvezi s pritožbenimi izvajanji pa še dodaja:

6. Zagovornik obtoženca zmotno zatrjuje, da opis obtožencu očitanega kaznivega dejanja ne obsega vseh njegovih zakonskih znakov, kar bi pomenilo kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP o vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja kaznivo dejanje. Pritožnik v tej zvezi meni, da je bistveni del zakonskega opisa kaznivega dejanja, v povezavi z dejanskimi očitki obtožencu, da se mora oseba z dejanjem, ki se mu očita, "ukvarjati", kar pa pomeni kontinuirano dejavnost. 7. Obtožencu očitano kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države v kvalificirani obliki po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 je moč storiti na pet izvršitvenih načinov in sicer: s spravljanjem tujcev, ki nimajo dovoljenja z vstop v Republiko S. ali prebivanje v njej, nezakonito na njeno ozemlje; njihovo prevažanje po S.; pomoč pri njihovem skrivanju; spravljanje enega ali več takih tujcev nezakonito za plačilo čez mejo ali ozemlje Republike S. ter omogočanje nezakonitega prebivanja v S. Le pri prvih treh izvršitvenih oblikah kazenski zakon predpisuje, da so podane, če se storilec ukvarja s takšnimi dejanji, torej ko gre za kolektivni delikt. Vrhovno sodišče RS je v predmetni kazenski zadevi že v sodbi z dne 23. 1. 2020, opr. št. XI Ips 65269/2019 (list. št. 403 do 406), pod točko 6 obrazložitve zavzelo stališče, sklicujoč se na uveljavljeno sodno prakso1, da je glede na besedilo določbe tretjega odstavka 308. člena KZ-1 kaznivo tudi enkratno spravljanje dveh ali več tujcev, ki nimajo dovoljenja, čez mejo ali ozemlje države. Ker gre za alternativno določene zakonske znake kaznivega dejanja, kumulativna uresničitev vseh zakonskih znakov ni nujna predpostavka obstoja kaznivega dejanja. Sodišče druge stopnje zavrača tudi zagovornikove pritožbene trditve, da opis obtožencu očitanega ravnanja ne vsebuje konkretizacije zakonskih znakov predmetnega kaznivega dejanja, ker naj ne bi bilo razvidno od kod in kam naj bi obtoženec prevažal tujce, kar naj bi bil eden izmed bistvenih elementov očitanega kaznivega dejanja. Iz zakonske dikcije kot že rečeno izhaja kot ena izmed alternativno izvršitvenih oblik tudi prevažanje nezakonitih migrantov po ozemlju Republike Slovenije. V opisu kaznivega dejanja je ta očitek obtožencu konkretiziran z navedbo: ″in v avtomobil prevzel najmanj dva tujca ter ju prevažal po ozemlju Republike Slovenije. proti kraju V., kjer je vozilo zaustavil, nakar sta tujca iz njega izstopila in zbežala v gozd″. Zato sodišče druge stopnje ugotavlja, da uveljavljana kršitev kazenskega zakona ni podana.

8. Sodišče prve stopnje je pod točko 4 obrazložitve izpodbijane sodbe dovolj argumentirano pojasnilo presojo, da izvedba nekaterih dokazov, ki jih je predlagala obramba ni potrebna, saj ni izkazana verjetnost, da bi lahko privedla do drugačne ugotovitve dejanskega stanja. Tako ni moč slediti pritožbenim očitkom, da se sodišče prve stopnje sploh ni izjasnilo glede predloga obrambe za pridobitev podatkov GPS naprave v najetem rent-a-car vozilu ter da podjetje Google ni slovensko podjetje ter zato prometne podatke verjetno še hrani. Glede slednjega predloga, ne gre spregledati podatka, ugotovljenega ob pregledu obtoženčevega mobilnega telefona, da na njem ni imel vklopljenih lokacijskih informacij. Pa tudi sicer so že iz drugih pridobljenih listin oziroma dokazov izhajali dovolj zanesljivi podatki o tem, da je obtoženec avstrijsko - slovensko državno mejo na mejnem prehodu Š. prešel dne 8. 12. 2019 okoli 11.00 ure2, že ob 13.20 uri pa je bil po policistih identificiran v P., pred tem pa ob 12.55 uri opazovan na lokaciji J. po priči D. M. Obramba zato ni uspela uveljaviti bistvene kršitve določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP kot posledice kršitve obdolženčeve pravice do obrambe iz 3. alineje 29. člena Ustave.

9. Dejanske ugotovitve prvostopenjskega sodišča zagovornik izpodbija z navedbami, da v predmetnem kazenskem postopku ni nobenega dokaza, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje. Poudarja, da je obtoženec vozilo najel na svoje pravo ime; kupil je 12 sendvičev s šunko (migranti, ki so pretežno muslimani izdelkov iz svinjskega mesa ne jedo); priča D. M. ni videla polti oseb, ki jih je opazovala je na razdalji 100 metrov, videla je le belo vozilo od katerega sta dve osebi odšli v gozd; obtoženec je bil pridržan pred trgovskim centrom oddaljenim nekaj kilometrov, brez utemeljenih razlogov (tedaj še niso prijeli nobenega migranta); nobena biološka sled nezakonitih migrantov v najetem avtomobilu ni bila najdena; v mobilnem telefonu ni bilo sumljivih komunikacij, niti fotografij ali zemljevidov območja, kjer so bili odkriti migranti; sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj bi bila hrvaška telefonska številka povezana s kaznivim dejanjem; vsa prtljaga je bila v vozilu zložena in nesporno vsa od obtoženca; tujci so bili odkriti v neposredni bližini meje, kjer poteka ustaljena pešpot nezakonitih migrantov. Skratka v kazenskem spisu naj ne bi bilo nobenega dokaza, ki bi obtoženca povezoval s prijetimi ilegalnimi migranti.

10. Sodišče druge stopnje z zgoraj povzetimi pritožbenimi navedbami ne soglaša in obenem ugotavlja, da na podlagi proučitve izpodbijane sodbe, še zlasti pod točkami 14 do 17 obrazložitve, ni utemeljen pritožbeni očitek o nejasnih razlogih sodbe oziroma, da so sami s sabo v nasprotju in v nasprotju z listinami, ter da prvo sodišče ni ocenilo vsakega dokaza posebej in vseh skupaj, dokazna ocena pa naj bi bila skopa in nelogična.

11. Povezava med obtožencem in prijetimi nezakonitimi migranti izhaja že iz njegovega zagovora, ko se je na zaslišanju v preiskavi 11. 12. 2019 zagovarjal: ″Kriv sem le toliko, da sem nahranil nekaj ljudi, sicer pa mislim, da nisem storil nobenega kaznivega dejanja″. Torej je obtožencu dokazano, da je 12 sendvičev na Š. kupil za nezakonite migrante. Migranti J. M., C. S. in B. A., so zaslišani kot priče v obtoženčevi navzočnosti navajali, da jim je neznanec z avtom pripeljal hrano oziroma konkretno sendviče. Priča S. N. je tudi izpovedala, da je bil dogovor, da jih prevzame neznanec z avtomobilom in da naj bi se v prvi skupini peljali ona, njen sin, ter B. A. in J. M. Priča D. M. je navajala, da je opazovala bel avtomobil, ki ji je postal sumljiv in videla, kako sta iz avtomobila izstopili dve osebi, ki sta se z belimi trgovinskimi vrečkami (ali pa eno vrečko – glede tega priča ni bila prepričana), podali navkreber v gozd. Ker je na podlagi navedenega podana neposredna povezava med nakupom sendvičev in nezakonitimi migranti, saj je bila kupljena količina sendvičev namenjena večji skupini ljudi, ob prijetju obtoženca, sendvičev v avtomobilu več ni bilo, nekateri izmed nezakonitih migrantov so kot priče navajali, da so sendviče prevzeli, pri nošenju nakupovalnih vrečk jih je videla povsem nepristranska priča, nenazadnje pa se tudi obtoženec zagovarja, da je le "hranil ljudi", pravilnosti dokazne ocene prvega sodišča, ne morejo izpodbiti domneve obrambe, da ti sendviči niso mogli biti namenjeni nezakonitim migrantom zaradi njihove vere (prepoved uživanja svinjskega mesa). Prav tako okoliščina, da je obtoženec pri rent-a-car podjetju avtomobil najel na svoje pravo ime, v ničemer ne vpliva na pravilnost dokaznih zaključkov prvega sodišča, saj bi obtoženi po uspešno opravljenem transferju ilegalnih migrantov avtomobil vrnil. Verodostojnost pričevanja priče D. M. kot povsem naključnega in nepristranskega opazovalca dogajanja na cesti v Jerečinu, tudi za sodišče druge stopnje ni bila vprašljiva. Iz izpovedb priče izhaja, da je dogajanje natančno opazovala, saj je v ta namen celo zaustavila svoje vozilo in na zaslišanju zanesljivo izpovedovala, da sta dve osebi (z nakupovalno vrečko) izstopili iz vozila in se podali navkreber v gozd. Šlo je za malo višje vozilo bele barve. Te in tudi vse ostale okoliščine primera potrjujejo, da je ta priča opazovala prav avtomobil, ki ga je vozil obtoženec. Ker je bila prepričana, da sta osebi iz avtomobila izstopili, je torej s tem tudi izkazan očitek o prevažanju dveh tujcev po ozemlju Republike Slovenije. Pri tem niti ni pomembno, da priča ni videla kakšne polti sta bili ti dve osebi. Po opisu je bil obtoženčev avtomobil in v njem obtoženec po policistih lociran nedaleč od kraja, kjer je bil nazadnje opazovan, iz avtomobila pa niso mogle v Jerečinu izstopati druge osebe kot nezakoniti migranti. Okoliščina, da na površini avtomobila niso bile najdene biološke sledi migrantov prav tako po prepričanju sodišča druge stopnje ne more biti odločilna. Že prvo sodišče je v tej zvezi pojasnilo, da je šlo za devet nezakonitih migrantov, primerjalni biološki material pa je bil odvzet le štirim, glede na pozno jesen in s tem povezane nižje temperature pa ni izključeno, da sta imela tujca, ki jih je obtoženi prevažal, na rokah rokavice.

12. Kot pravilno zaključuje in s tehtnimi razlogi argumentira prvo sodišče, se glede na ugotovljene okoliščine obtoženec na območju Jerečina ter Pristave ni znašel po naključju. Vsekakor ni na Madžarskem najel rent-a-car vozilo, se kritičnega dne pripeljal preko Avstrije v Slovenijo in to na področje, na katerem dejansko ni imel kaj početi, zgolj zato, da bi nahranil nezakonite migrante. Ker pa je očitno vedel, kje se ti nezakoniti migranti nahajajo, saj je dva tudi prevažal v avtomobilu in jim je priskrbel hrano, je potrjena povezava med njim ter neznanimi sostorilci predmetnega kaznivega dejanja, ki so nezakonite migrante pripeljali do in preko hrvaško – slovenske meje na nezakonit način. Torej mu je dokazan predhodni dogovor s sostorilci, da nezakonite migrante na slovenski strani meje prevzame ter opravi transfer migrantov v Avstrijo., ki je bila njihov naslednji cilj na begunski poti kot sami v vlogi prič izpovedujejo. Seveda pa je ta nezakonita dejavnost obtoženca in neznanih sostorilcev potekala proti plačilu, kar so kot priče zaslišani nezakoniti migranti potrdili in navajali zneske od 4.000 do 6.000 EUR po osebi. Pri tem pa ni mogoče govoriti le o neprimernem poskusu kaznivega dejanja, za kar se zavzema zagovornik, saj je predmetno kaznivo dejanje bilo dokončano že s tem, ko so obtoženec in neznani sostorilci skupaj z zavestnim sodelovanjem devet tujcev za plačilo nezakonito spravili čez hrvaško – slovensko mejo na ozemlje Republike Slovenije, obtoženec pa je dva o njih po tem ozemlju celo prevažal. 13. Glede na vse zgoraj navedeno, razlogi prvega sodišča, ki se nanašajo na zapis hrvaške telefonske številke na obtožencu zaseženem listku ter spravljene zemljevide mejnih področij med Madžarsko, Hrvaško ter Slovenijo v njegovem telefonu, niti niso odločilni pri ugotavljanju dejanskega stanja, predstavljajo pa lahko kontrolne dokaze, ki prav tako nakazujejo na to, da je pri obtoženčevem ravnanju šlo za nezakonito spravljanje tujcev čez mejo.

14. Napačno je stališče zagovornika, da bi moralo prvostopenjsko sodišče pri ocenjevanju po njegovem mnenju nepopolnih dokazov ravnati po načelu ″in dubio pro reo″. Navedeno načelo pomeni, da če sodišče po presoji dokazov ostane v dvomu, ali je določeno dejstvo dokazano, mora odločiti na način, ki je obtožencu v korist. V predmetni kazenski zadevi pa je sodišče prve stopnje po prepričanju pritožbenega sodišča našlo in pravilno ocenilo kar nekaj dokazov, ki ga ne puščajo v dvomu, saj z gotovostjo obtožencu dokazujejo storitev očitanega mu kaznivega dejanja.

15. V zgornjih točkah obrazložitve je sodišče druge stopnje odgovorilo tudi na obtoženčeve pritožbene navedbe, da kaznivega dejanja ni storil in da ni z nikomer sodeloval ali pa mu pomagal pri storitvi kaznivega dejanja.

16. Za predmetno kaznivo dejanje je bila v času storitve v tretjem odstavku 308. člena KZ-1 zagrožena kazen zapora do petih let in denarna kazen. Obtožencu je prvo sodišče kazen zapora izreklo na dobri petini posebnega maksimuma zagrožene kazni in zato niso utemeljene navedbe obeh pritožnikov, da je kazen prestroga in nasprotju s prakso drugih sodišč, še zlasti upoštevaje dejstvo, da je bil obtoženec v preteklosti že dvakrat obsojen na sorazmerno visoki zaporni kazni zaradi premoženjskih deliktov, pa ga očitno nista odvrnili od ponavljanja kaznivih dejanj. Da so predmetna kazniva dejanja družbi zelo nevarna pa potrjuje okoliščina, da je Državni zbor Republike Slovenije z novelo KZ-1G, ki je stopila v veljavo 11. 7. 2020 (Uradni list RS, št. 91/2020, z dne 26. 6. 2020), zagroženo kazen povišalo celo od najmanj treh pa do desetih let zapora. Glede na ugotovljene okoliščine kaznivega dejanja sodišče druge stopnje pritrjuje tudi prvostopenjski odmeri višine obligatorne denarne kazni. Sodišče prve stopnje je število dnevnih zneskov in višino posameznega dnevnega zneska pravilno utemeljilo na okoliščini, da je obtoženec kaznivo dejanje storil izključno zaradi koristoljubnosti torej iz premoženjskih nagibov. Ker je rent-a-car vozilo najel zgolj zaradi kaznive dejavnosti pri kateri je bil zaloten in prijet, se neutemeljeno sklicuje na okoliščino, da ga bremeni še plačilo izposojevalnine za najet avtomobil. 17. Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da niso podani razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbi obtoženca in njegovega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

18. Obtoženec je brez vsakršnega premoženja, brez sredstev za preživljanje, nahaja se na predčasnem prestajanju izrečene mu zaporne kazni, dolžan pa je plačati tudi 3.000,00 EUR denarne kazni. Zato ga je tudi pritožbeno sodišče oprostilo plačila sodne takse za pritožbo zoper sodbo, saj je ocenilo, da bi bilo s plačilom le-te ogroženo njegovo vzdrževanje.

1 Npr. sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 20. 10. 2016, opr. št. XI Ips 38716/2016. 2 Račun Gostinstva A. D., C. ..., za 12 sendvičev je bil izdan tega dne ob 11.39 uri (fotografija na list. št. 167).