Jedro

V kakšne oblike naložb lahko investicijski skladi naložijo svoja sredstva, določa 93. člen ZISDU, 99. člen ZISDU pa določa, v katerih pravnih osebah jih ne smejo imeti.

Borzno posredniška družba ali banka (pooblaščenec), ki na predlog zainteresirane osebe za vpis javno ponujenih vrednostnih papirjev to stori, veljavno zaveže pooblastitelja (izdajatelja vrednostnih papirjev). S tem je posel prodaje in nakupa vrednostnih papirjev v smislu 3. alinee 109. člena ZISDU sklenjen, in sicer, če do konkretnega vpisa pogoj uspešnosti javne ponudbe iz 1. odstavka 24. člena ZTVP še ni bil izpolnjen, z razveznim pogojem njegove neizpolnitve v roku iz 23. člena ZTVP, če pa je že bil izpolnjen pa nepogojno.

Izrek

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se odločba Agencije za trg vrednostnih papirjev z dne 1.12.1998 opr. štev... potrdi.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju: Agencija) izrekla udeležencu ukrep odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti upravljanja investicijskih skladov in posebnega dovoljenja za upravljanje pooblaščene investicijske družbe št... in št..., oba z dne 1.6.1994 (v nadaljevanju: dovoljenje za upravljanje). Ukrep je izrekla zaradi udeleženčevih kršitev določb Zakona o investicijskih skladih in družbah za upravljanje (Ur. list RS štev. 6/94, 25/97 in 10/98; v nadaljevanju: ZISDU), navedenih v 2. alinei 118. člena ZISDU/94, v 3. alinei 118. člena ZISDU/97 in v 5. alinei 118. člena ZISDU/98. Odločbo Agencije izpodbija udeleženec s pritožbo, v kateri uveljavlja vse pritožbene razloge. Pritožbenem sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo spremeni in postopek za odvzem dovoljenja za upravljanje ustavi, podrejeno pa naj jo razveljavi in zadevo vrne Agenciji v novo odločanje.

Pritožba ni utemeljena.

1./ Nekonkretiziran pritožbeni očitek, da senat Agencije, ki je v zadevi odločal, ni bil pravilno sestavljen, ni utemeljen.

Predložitvenemu poročilu je Agencija priložila (primerjaj: 2.odstavek 360. člena Zakona o pravdnem postopku) odločbe Vlade Republike Slovenije za tiste člane senata, katere je vlada v okviru pristojnosti iz 1. odstavka 155. člena Zakona o trgu vrednostnih papirjev (Ur. list RS štev. 6/94; v nadaljevanju: ZTVP) imenovala za člane strokovnega sveta Agencije (primerjaj še: 1. odstavek 162. člena ZTVP in 117. člen ZISDU).

2./ Udeleženec upravlja tri pooblaščene investicijske družbe: PID d.d., PID 1 d.d. in PID 2 d.d. Agencija je ugotovila, da opravlja za udeleženca posle v zvezi s trgovanjem z vrednostnimi papirji omenjenih treh PID-ov borzno posredniška družba BPD d.d.. Zato je kot prvi razlog za odvzem dovoljenja udeležencu upoštevala dejstvo, da je udeleženec kršil določbo 4. alinee 99. člena ZISDU/94 s tem, da je: - PID d.d. s petimi pogodbami o kratkoročnih posojilih odobrila BPD d.d. skupno za 315.535.000,00 SIT kratkoročnih posojil, poleg tega pa pri njej s pogodbo o denarnem depozitu deponirala še znesek 80.000.000,00 SIT, - PID 1 d.d. z devetimi pogodbami o kratkoročnih posojilih odobrila BPD d.d. skupno za 130.456.377,50 SIT kratkoročnih posojil, - PID 2 d.d. s pogodbo o kratkoročnem posojilu odobrila BPD d.d. kratkoročno posojilo 32.070.000,00 SIT, kot drugega pa, da je udeleženec kršil določbo 1. alinee 99. člena ZISFU/94 s tem, da je: - PID d.d. s tremi pogodbami o kratkoročnih posojilih odobrila udeležencu skupno za 32.000.000,00 SIT kratkoročnih posojil, - PID 1 d.d. s štirimi pogodbami o kratkoročnih posojilih odobrila udeležencu skupno za 5.270.000,00 SIT kratkoročnih posojil. Udeleženec v pritožbi navaja, da so ugotovljene kršitve razlog za odvzem dovoljenja za upravljanje po 2. alinei 118. člena ZISDU/94 samo, če gre za hujše kršitve določb ZISDU o naložbah. V tem primeru pa ne gre za takšne kršitve. Do škode ni prišlo, izvedene transakcije pa so bile celo v korist PID-ov. Do kršitev je prišlo zaradi nejasnosti v zvezi s plačevanjem upravljalske provizije. Čim je bila nejasnost odpravljena, tudi kršitev ni bilo več. Obseg kršitev tudi ni edini opredelilni znak "hujše" kršitve. Uporabiti bi bilo treba milejše ukrepe iz novele ZISDU. Za odvzem dovoljenja morata biti tudi izpolnjena kumulativno oba pogoja iz 2. alinee 118. člena ZISDU/94. Razen tega udeleženec s svojimi transakcijami ni nalagal v vrednostne papirje oseb iz 99. člena ZISDU/94. V kakšne oblike naložb lahko investicijski skladi naložijo svoja sredstva, določa 93. člen ZISDU, 99. člen ZISDU pa določa, v katerih pravnih osebah jih ne smejo imeti. Po 93. členu ZISDU/94 so lahko naložili svoja sredstva samo v vrednostne papirje, navedene v omenjenem zakonskem določilu, ne pa tudi v kakšne druge oblike naložb. Niti v vrednostne papirje, navedene v 93. členu ZISDU/94 pa investicijski skladi svojih sredstev niso smeli naložiti, če so bili njihovi izdajatelji pravne osebe iz 99. člena ZISDU/94. S tem, da so PID d.d., PID 1 d.d. in PID 2 d.d. odobravale (udeleženec zanje) BPD d.d., oziroma udeležencu samemu kratkoročna posojila, oziroma s tem, da je PID d.d. deponirala pri BPD d.d. svoja denarna sredstva, je prišlo preko kršitve 93. člena ZISDU/94 do kršitev 4. in 1. alinee 99. člena ZISDU/94. Obe kršitvi, če sta hujši, sta razlog za odvzem dovoljenja po 2. alinei 118. člena ZISDU/94. Udeleženec nima prav, da morata biti za to, da sploh pride do kršitve iz omenjene zakonske določbe, izpolnjena kumulativno oba pogoja, navedena v njej. Druga alinea 118. člena ZISDU/94 vsebuje dva različna dejanska stanova. Že samo izpolnitev enega od njiju zadostuje za izrek ukrepa odvzema dovoljenja. V obravnavanem primeru gre za kršitvi določb o naložbah pooblaščenih investicijskih družb. Agencija meni, da gre za hujši kršitvi omenjenih določb, udeleženec pa se s takšno opredelitvijo ugotovljenih kršitev ne strinja.

Z določbami, kako sme investicijski sklad naložiti svoja sredstva in prepovedjo naložb v določene pravne osebe, ZISDU preprečuje nastanek situacij, tveganih za delničarje investicijskih družb in imetnike investicijskih kuponov. Že sama kršitev omenjenih določb je razlog za odvzem dovoljenja, če jo je mogoče opredeliti kot hujšo. Za opredelitev kršitve kot hujše zakon ne zahteva nastanka škodljivih posledic. S koristjo, ki so jo morda imeli delničarji PID-ov pa tudi ni mogoče opravičevati kršitev zakona, oziroma zmanjševati njihovega pomena.

Ugotovljenih kršitev določb ZISDU o naložbah tudi ni mogoče opravičevati z nejasnostmi zakona v zvezi s plačevanjem upravljalske provizije. Katere so bile te nejasnosti in kako so prenehale, udeleženec v pritožbi ni povedal. Če je morda imel v mislih dopolnitev 139. člena ZISDU/94 z novim 6. odstavkom (19. člen ZISDU-A - Ur. list RS štev. 25/97), je treba povedati, da nejasnost v zvezi s plačevanjem upravljalske provizije pred omenjeno razjasnitvijo, nanašajočo se na osnovo za izračun višine provizije, ni bila takšna, da bi udeleženca upravičevala odobravati sebi kratkoročna posojila iz sredstev PID-ov, ki jih upravlja.

Kršitev določb 4. alinee 99. člena ZISDU/94 (točka 1.1 izreka izpodbijane odločbe) se je pojavljala od 14.11.1995 do 31.12.1996. Skupno se je pojavila šestnajstkrat, seštevek vseh v kršitvi udeleženih zneskov pa je 558.061.377,50 SIT. Čas, v katerem se je kršitev pojavljala (nekaj več kot eno leto) ter obseg uporabljenih sredstev sta pokazatelja, ki opredeljujeta kršitev kot hujšo. To dodatno pokaže še primerjava z osnovnim kapitalom udeleženca (sodni register je javna knjiga), ki ga v kršitvi uporabljen znesek preseže skoraj za 200%.

Čas, v katerem se je pojavljala kršitev 1. alinee 99. člena ZISDU/94 (točka 1.2 izreka izpodbijane odločbe) je tudi nekaj več kot eno leto (od 13.11.1995 do 20.12.1996). Pojavila se je sedemkrat s tem, da je seštevek vseh v kršitvi udeleženih zneskov 37.270.000,00 SIT. Zaradi precej manjšega skupnega zneska bi morda bila možna opredelitev, da ne gre za hujšo kršitev, če ne bi bila njena narava drugačna od kršitve iz 4. točke 99. člena ZISDU/94. Kršitvi 1. alinee 99. člena ZISDU/94 povečuje težo okoliščina, da je udeleženec dejansko sam sebi odobril kredit iz sredstev PID-ov, ki so mu bila zaupana v upravljanje. Zato gre tudi pri tej kršitvi za hujšo kršitev določb ZISDU o naložbah investicijskih skladov.

Odvzem dovoljenja po 118. členu ZISDU/94 je civilna sankcija. Zato uporaba kazenskopravnega instituta uporabe zakona, ki je milejši za storilca (2. odstavek 3. člena Kazenskega zakonika RS) pri izrekanju ukrepa odvzema dovoljenja za upravljanje ni možna. Do obeh do sedaj obravnavanih kršitev je prišlo v času veljavnosti ZISDU/94. Zato je Agencija lahko uporabila samo ukrep, ki ga določa omenjeni zakon, to je odvzem dovoljenja za upravljanje.

Glede na navedeno že omenjeni kršitvi upravičujeta izrečeni ukrep. Ne glede na to bo sodišče odgovorilo še na pritožbene razloge, ki jih udeleženec uveljavlja v zvezi z ostalimi ugotovljenimi kršitvami.

3./ Agencija je ugotovila, da je udeleženec za račun PID-ov, ki jih upravlja, kupil od izdajatelja IR d.d. skupno 39.000 zamenljivih obveznic. Glede na to, da je IR d.d. posredni imetnik več kot 10% delnic udeleženca, je takšen nakup v nasprotju z določbo 3. alinee 109. člena ZISDU/97. Do sklenitve posla je prišlo s konkludentnim dejanjem udeleženca, ki izhaja iz izpisa kartic nakupnih faktur (kakšno naj bi bilo konkludentno dejanje, Agencija ni pojasnila). Vsekakor pa naj bi sklenitev posla upravičevala odvzem dovoljenja za upravljanje po 3. alinei 118. člena ZISDU/97. Udeleženec meni, da do nakupa obveznic še ni prišlo. Do tega bi lahko prišlo šele po ugotovitvi o uspešnosti javne ponudbe - z razporeditvijo obveznic. Opozarja tudi, da glede na 3. odstavek 109. člena ZISDU/97 do sklenitve posla sploh ni moglo priti.

Pritožba nima prav, da posel nakupa in prodaje zamenljivih obveznic med njihovim izdajateljem IR d.d. in udeležencem za PID-e, ki jih upravlja, ni bil sklenjen. Ni pa bil sklenjen tako in takrat, kot to meni Agencija.

Prvo prodajo vrednostnih papirjev opravi izdajatelj (v tem primeru IR d.d.) praviloma na podlagi javne ponudbe (1. odstavek 4. člena ZTVP). Javna ponudba vrednostnih papirjev je na nedoločen krog oseb naslovljeno javno objavljeno vabilo k javnemu vpisu vrednostnih papirjev (3. odstavek 4. člena ZTVP). Javna ponudba po omenjeni zakonski določbi torej ni ponudba v smislu določb ZOR o ponudbi. Je pa ponudba v smislu določb ZOR predlog zainteresiranih oseb za vpis javno ponujenih vrednostnih papirjev.

Javno ponujene vrednostne papirje vpisujejo za izdajatelja samo borzno posredniške družbe in banke, ki jih izdajatelj za to pooblasti (1. odstavek 18. člena ZTVP). Borzno posredniške družbe in banke, ki jih izdajatelj pooblasti za vpisovanje vrednostnih papirjev nastopajo zato kot izdajateljevi pooblaščenci. ZTVP nima določb, ki bi urejale to pooblastilno razmerje. Zato ga določajo določbe ZOR, zlasti 1. odstavek 85. člena ZOR ob upoštevanju tudi 84. člena ZOR. To pa pomeni: borzno posredniška družba ali banka (pooblaščenec), ki na predlog zainteresirane osebe za vpis javno ponujenih vrednostnih papirjev to stori, veljavno zaveže pooblastitelja (izdajatelja vrednostnih papirjev). S tem je posel prodaje in nakupa vrednostnih papirjev v smislu 3. alinee 109. člena ZISDU sklenjen, in sicer, če do konkretnega vpisa pogoj uspešnosti javne ponudbe iz 1. odstavka 24. člena ZTVP še ni bil izpolnjen, z razveznim pogojem njegove neizpolnitve v roku iz 23. člena ZTVP, če pa je že bil izpolnjen pa nepogojno. Vsa nadaljnja dejanja, na katera se sklicujeta Agencija ali pa udeleženec, so samo knjigovodska dejanja, ki so posledica nastalih poslovnih sprememb, ali pa dejanja, ki spadajo v izpolnitveni del pogodbenega razmerja.

Obravnavani posel prodaje in nakupa vrednostnih papirjev je torej kršitev 3. alinee 109. člena ZISDU/97. Opredelitev, ali je omenjena kršitev že sama po sebi hujša (3. alinea 118. člena ZISDU/97), glede na to, da sta to že prejšnji dve obravnavani kršitvi, niti ni več potrebna. Upoštevajoč pa večje število vseh ugotovljenih kršitev, pa skupaj z njimi to vsekakor je.

Tudi sklicevanje na 3. odstavek 109. člena ZISDU ni utemeljeno.

Omenjena zakonska določba se nanaša na veljavnost pravnih poslov, sklenjenih v nasprotju s 109. členom ZISDU. Zadeva zato stranke pravnih poslov (čeprav se lahko na ničnost sklicujejo vsi, ki imajo za to pravni interes - 109. člen ZOR). Udeleženec pa to ni. Pač pa je omogočil sklenitev pravnih poslov - sicer ničnih, ki pa bi lahko imeli škodljive posledice za delničarje PID-ov. Zato določa ZISDU/97 za takšne kršitve sankcijo v 118. členu.

4./ Zadnji razlog, ki ga je Agencija upoštevala kot podlago za odvzem dovoljenja za upravljanje, je bilo ravnanje udeleženca, ki ni bilo v skladu z odredbo iz 112. člena ZISDU (5. alinea 118. člena ZISDU/98). Udeleženec namreč ni ravnal v celoti v skladu z odredbo Agencije, da mora v določenem roku zagotoviti izbris in prenehanje zastavnih pravic na (v odredbi po izdajateljih in številu opredeljenih) vrednostnih papirjih, katerih imetnika sta bila PID d.d. in PID 1 d.d., ki so bili zastavljeni v zavarovanje izpolnitve tujih obveznosti.

Udeleženec zatrjuje v pritožbi, da Agencija odredbe, ki jo je utemeljila s 112. členom ZISDU, ni izdala v skladu z zakonom. Meni, da zastava vrednostnih papirjev, tudi če koristnik zastave plačuje provizijo, še ni naložba. Šele v primeru realizacije zastave pride do vzpostavitve terjatve, ki je zakonsko dopustna, ali pa do naložbe, če se terjatev spremeni v kredit ali delež. Kot nepravilno zavrača tudi stališče Agencije o načinu vodenja postavk vrednostnih papirjev, danih v zavarovanje tujih obveznosti.

Zastava vrednostnih papirjev investicijskih skladov je razpolaganje s sredstvi skladov. ZISDU/98 določa v 1., 2. in 3. odstavku 93. člena, v kakšne vrednostne papirje lahko investicijski sklad naloži sredstva, oziroma katere druge oblike sredstev investicijskih skladov so še dopustne. Očitno je Agencija izhajala s stališča, da je šlo pri zastavah vrednostnih papirjev načeloma za dopustne naložbe glede na to, da so koristniki zastav plačevali provizijo. Če provizija ne bi bila dogovorjena, bi zastavljanje vrednostnih papirjev investicijskih skladov v zavarovanje izpolnitve tujih obveznosti izključeval že 93. člen ZISDU.

V obravnavanem primeru pa gre za nedopustne naložbe: pri zastavi vrednostnih papirjev v zavarovanje izpolnitve obveznosti BPD d.d. iz razloga, navedenega v 4. alinei 99. člena ZISDU/98, pri zastavi vrednostnih papirjev v zavarovanje izpolnitve odveznosti IR d.d. in H. b. d.d., B. pa iz razloga, navedenega v 1. alinei 99. člena v zvezi s 3. in 4. odstavkom 6.a člena ZISDU/98. Pri tem ni mogoče sprejeti udeleženčevega stališča, da bi do prepovedane situacije lahko prišlo samo v primeru realizacije zastave. Čim namreč pridobi zastavni upnik na vrednostnem papirju zastavno pravico, ni njena realizacija več odvisna od zastavitelja, ampak od ravnanja dolžnika, katerega obveznost je zavarovana z zastavno pravico. Zato je že ustanovitev zastavne pravice dejanje, ki je po omenjenih zakonskih določbah prepovedano. Odredbo je zato Agencija izdala v skladu z zakonom. Ker ravnanje udeleženca ni bilo v skladu z njo, je to razlog za odvzem dovoljenja za upravljanje (5. alinea 118. člena ZISDU/98). Način knjigovodskega izkazovanja vrednostnih papirjev, danih v zastavo pa ni podlaga za opredelitev neke poslovne spremembe kot (ne)skladne z zakonom.

5./ Dovoljenje za opravljanje dejavnosti upravljanja investicijskih skladov je samo eno ne glede na to, ali izpolnjuje družba za upravljanje pogoje za upravljanje več investicijskih skladov (9. člen ZISDU), ter skupno za investicijske družbe in vzajemne sklade (1. odstavek 15. člena ZISDU). Zaradi kršitev določb ZISDU, ki pogojujejo odvzem dovoljenja za upravljanje, se zato lahko ukrep Agencije nanaša samo na dovoljenje v celoti, na pa na njegov del. To izhaja iz 118., 123. ter iz 123.a do 123.c člena ZISDU. Zato udeleženec ne more z uspehom uveljavljati okoliščine, da se v primeru, če je že izrečen ukrep odvzema dovoljenja za upravljanje, ta ne bi smel nanašati na dovoljenje za upravljanje vzajemnih skladov, ker v zvezi z njihovim upravljanjem Agencija ni ugotovila nepravilnosti.

Glede na navedeno pritožba udeleženca ni utemeljena, zato je sodišče odločilo tako, kot to izhaja iz izreka sklepa.