Jedro

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da če dejansko delovno razmerje obstaja, ker so podani elementi delovnega razmerja, delavcu zgolj zato, ker ne izpolnjuje pogojev zahtevane izobrazbe, ni možno odreči varstva in/ali plačila za opravljeno delo.

Pritožba se neutemeljeno zavzema za to, da bi šteli, da je bila tožnica v času, ko je z njo sodelovala v obliki s. p., v delovnem razmerju sama s sabo, oziroma, da zaradi delovanja s. p. ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni mogoča. Formalni status samostojnega podjetnika in delavca v delovnem razmerju se pojmovno ne izključujeta. Tega ne preprečuje posebna ureditev položaja samostojnih podjetnikov v Zakonu o gospodarskih družbah. Zato ni ovir, da samostojni podjetnik ne bi mogel skleniti tudi pogodbe o zaposlitvi (oziroma ni ovire tudi za priznanje delovnega razmerja) kot pogodbe o trajnem razmerju.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se točka IV izreka delno spremeni tako, da se glasi: "Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožečo stranko za čas od 1. 4. 2016 dalje prijaviti v obvezno socialno zavarovanje, ji za čas od 1. 4. 2016 do vrnitve nazaj na delo obračunati plačo kot če bi delala, in sicer v mesečnem osnovnem bruto znesku 2.900,00 EUR, zmanjšano za bruto zneske, ki jih je tožeča stranka v obdobju od 1. 5. 2016 do 31. 7. 2016 prejela iz naslova denarnega nadomestila med brezposelnostjo pri Zavodu RS za zaposlovanje, od teh zneskov odvesti in plačati predpisane davke in prispevke ter tožeči stranki izplačati pripadajoče neto zneske plač, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila.

Zavrne se višji tožbeni zahtevek za obračun bruto nadomestila plače v znesku 2.900,00 EUR, plačilo davkov in prispevkov ter plačilo neto nadomestil plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po dnevu vrnitve nazaj na delo."

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi izpodbijani nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožeča stranka od 1. 5. 2011 dalje v delovnem razmerju pri toženi stranki z vsemi pravicami in ugodnostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja za nedoločen čas in sicer na delovnem mestu namestnik urednika redakcije, uvrščenim v VIII. tarifni razred z mesečno osnovno bruto plačo v višini 2.900,00 EUR (točka I izreka). Nadalje je razsodilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 3. 2016 nezakonita ter tožeči stranki pogodba o zaposlitvi in s tem delovno razmerje pri toženi stranki dne 1. 4. 2016 ni prenehalo, temveč še traja (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna v roku 8 dni tožečo stranko pozvati nazaj na delo ter ji izstaviti pisno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto namestnik urednika redakcije uvrščenega v VIII. tarifni razred z mesečno osnovno bruto plačo v višini 2.900,00 EUR (točka III izreka); tožečo stranko v roku 8 dni za čas od 1. 4. 2016 dalje prijaviti v obvezno socialno zavarovanje, ji obračunati plačo kot če bi delala in sicer v mesečnem osnovnem bruto znesku 2.900,00 EUR, zmanjšano za bruto zneske, ki jih je tožeča stranka v obdobju od 1. 5. 2016 do 31. 7. 2016 prejela iz naslova denarnega nadomestila med brezposelnostjo pri Zavodu RS za zaposlovanje, od teh zneskov odvesti in plačati predpisane davke in prispevke ter tožeči stranki izplačati pripadajoče neto zneske plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (točka IV izreka). Tožena stranka je nadalje dolžna v roku 8 dni tožeči stranki za obdobje od 1. 5. 2011 do 31. 3. 2016 obračunati mesečno bruto plačo v višini 2.900,00 EUR, ki bi jo tožeča stranka prejela na delovnem mestu namestnika urednika redakcije, uvrščenega v VIII. tarifni razred, od tako obračunane plače odvesti in plačati davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati razliko med neto plačami, ki bi jih morala prejemati ter zneskom 92.548,44 EUR, ki jo je tožeča stranka že prejela od tožene stranke na podlagi sklenjenih avtorskih pogodb z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 4. 2016 dalje do plačila (točka V izreka); v roku 8 dni tožeči stranki obračunati bruto zneske regresov za letni dopust in sicer za leto 2011 sorazmerni del regresa (8 od 12) v višini 711,19 EUR, za leto 2012 v višini 1.074,58 EUR, za leto 2013 v višini 1.061,77 EUR, za leto 2014 v višini 1.068,45 EUR, za leto 2015 v višini 1.080,76 EUR in za leto 2016 v višini 1.099,78 EUR ter ji po odvodu akontacije dohodnine izplačati ustrezne neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2011 dalje za regres za leto 2011, od 2. 7. 2012 dalje za regres za leto 2012, od 2. 7. 2013 dalje za regres za leto 2013, od 2. 7. 2014 dalje za regres za leto 2014, od 2. 7. 2015 dalje za regres za leto 2015 in od 2. 7. 2016 za regres za leto 2016 do plačila (točka VI izreka). Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožeči stranki povrniti stroške za prehrano med delom v višini 60,12 EUR za vsak dan prisotnosti na delu, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posamičnih mesečnih zneskov od vsakega 16. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila in sicer za posamezne zneske od novembra 2011 do vključno marca 2016 v višini kot izhaja iz izreka sodbe (točka VII izreka). Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožeči stranki tudi povrniti stroške prevoza na delo za obdobje od 1. 11. 2011 do 31. 12. 2011 v višini 34,00 EUR mesečno za obdobje od 1. 1. 2012 do 31. 3. 2016 v višini 37,00 EUR mesečno, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih zneskov od vsakega 16. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (točka VIII izreka), obračunati bruto zneske božičnic in sicer za leto 2012 v višini 150,00 EUR, za leto 2013 v višini 300,00 EUR in za leto 2014 v višini 200,00 EUR ter po odvodu davkov tožeči stranki izplačati ustrezne neto zneske (točka IX izreka). Zavrnilo je, kar je zahtevala tožeča stranka več ali drugače in sicer, da ji pogodba o zaposlitvi in delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 31. 3. 2016, za 20.271,94 EUR višji znesek neto plač za obdobje od 1. 5. 2011 do 31. 3. 2016, plačilo stroškov za prehrano na delu za maj 2011 v višini 134,64 EUR, za junij 2011 v višini 134,64 EUR, za julij 2011 v višini 36,72 EUR, za avgust 2011 v višini 140,76 EUR, za september 2011 v višini 134,64 EUR in za oktober 2011 v višini 104,04 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, za plačilo stroškov za prevoz na delo in z dela za obdobje od 1. 5. 2011 do 31. 10. 2011 v višini 37,00 EUR mesečno z zakonskimi zamudnimi obrestmi, za 3,00 EUR višji mesečni znesek stroška za prevoz na delo in z dela za november 2011 in za december 2011 z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ter za obračun božičnic za leto 2011 v višini 133,33 EUR, za 50,00 EUR višji znesek za leto 2012, za leto 2015 v višini 200,00 EUR, po plačilu davkov in prispevkov pa plačilo neto zneskov (točka X izreka). Postopek je ustavilo v delu tožbe, ki se nanaša na povrnitev škode iz naslova plačanih prispevkov za socialno varnost za obdobje od 1. 5. 2011 do 30. 9. 2011 ter od 1. 3. 2013 do 31. 3. 2016 v višini 12.411,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila (točka XI izreka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožeči stranki pa je dolžna povrniti njene stroške postopka v znesku 785,38 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega naslednjega dne po izteku izpolnitvenega roka dalje do plačila (točka XII izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe (I., II., III., IV., V., VI., VII., VIII., IX., XII. ter IX. točko izreka) se pritožuje tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe razveljavi in tožbo zavrže, oziroma podrejeno, da ji ugodi, sodbo spremeni in tožbeni zahtevek zavrne kot neutemeljen, podrejeno pa, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje pred drugi senat, prekine postopek in poda zahtevo za oceno ustavnosti 4., 13. in 18. člena ZDR-1, četrtega, drugega odstavka 11. in 14. člena ZDR ter da Sodišču Evropske Unije postavi predhodno vprašanje v obsegu, kot je razvidno iz vloge z dne 9. 11. 2016. Navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ker je nepravilno uporabilo določbe 2. člena ZPP. Opustitev uporabe 2. člena nesporno vpliva na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Sodišče je odločalo mimo obeh postavljenih tožbenih zahtevkov in ga delno samo oblikovalo. Tožeča stranka je 28. 11. 2016 postavila nov tožbeni zahtevek, točke 1, 2 in 3 tožbenega zahtevka so postavljene kot ugotovitveni tožbeni zahtevek, sodišče pa je izrek sodbe določilo in oblikovalo drugače, saj jih je poskušalo spremeniti v oblikovalne zahtevke. Sodišče prve stopnje je prve tri točke tožbenega zahtevka spremenilo v dve točki izreka sodbe ter samo dodalo besedilo "pogodbe o zaposlitvi". Sodišče prve stopnje tudi ni rešilo celotnega zahtevka v delu 2. točke tožbenega zahtevka v delu, ki se glasi "in se razveljavi", saj tega dela tožbenega zahtevka ni zavrnilo in mu tudi ni ugodilo. Prav tako ni obrazložilo, zakaj je preoblikovalo tožbene zahtevke, zato je podana tudi kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Navaja, da je tožeča stranka 28. 11. 2016 postavila nov tožbeni zahtevek in sicer glede temelja, da je delovno mesto namestnika urednika redakcije razvrščeno v VIII. tarifni razred ter glede višine o delu bruto plače v višini 2.900,00 EUR. Tožeča stranka je spremenila vsebino narave tožbenega zahtevka, zato bi moralo sodišče tožbo zavreči kot prepozno. S spremembo tožbe je tožeča stranka začela vtoževati povsem nekaj drugega. Sklicuje se na sodno prakso Vrhovnega sodišča VIII Ips 125/2007. Sodišče prve stopnje je bistveno kršilo določbe postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP tudi iz razloga, ker je nepravilno uporabilo določbo 286. člena ZPP. Tožeča stranka je spremenila tožbo in postavila popolnoma nov tožbeni zahtevek ter predložila nove dokaze po prvem naroku za glavno obravnavo, ni pa pojasnila razloga svojega ravnanja po četrtem odstavku 286. člena ZPP. Bistvena kršitev določb postopka je podana tudi v zvezi s kršitvijo 212. člena ZPP. Svojo trditveno podlago v zvezi z delovnim mestom in višino plače je tožeča stranka podala na način, da je tekom postopka dopolnjevala in popravljala svoje trditve glede na svoje potrebe, kar je v nasprotju z 286. členom ZPP. Ugotovitev obstoja pravnega razmerja za nazaj je tudi nemoralna in nezakonita in predstavlja kršitev materialnega prava. Pritožba izpostavlja, da je sodišče odločilo, da je odpoved nezakonita, čeprav odpovedi ni bilo. Tožena stranka 31. 3. 2013 ni podala nobene odpovedi, ta tudi ni bila predmet postopka iz razloga, ker ne obstaja. Sodišče je torej ugotovilo nezakonitost listine, ki ne obstaja v pravnem prometu. Sodišče ni ugotovilo, da je tožeči stranki dne 31. 3. 2016 nezakonito prenehalo delovno razmerje. Z dopolnjevanjem tožbenega zahtevka v delu dodajanja besedila pogodbe o zaposlitvi, je to poskusilo sanirati v korist tožeče stranke. Tožeča stranka je zatrjevala, da bi morala biti namestnica odgovornega urednika, kasneje pa, da bi morala biti razporejena na delovno mesto namestnik urednika. Tožena stranka opozarja, da zaslišanje stranke ne more nadomestiti (ne)ustrezne trditvene podlage, gre pa za bistveno vprašanje v tem postopku. Svojo trditveno podlago je tožeča stranka dopolnila šele s tretjo pripravljalno vlogo, kar je prepozno, saj gre za trditve po prvem naroku. Gre za kršitev 212. člena ZPP, v zvezi s 7. členom ZPP in 286. členom ZPP, kar predstavlja kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP. Sodišče ni izvedlo vseh dokazov, kar je pripeljalo do zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Ni zaslišalo A.A. in B.B., prav tako pa pritožba opozarja, da je delovno mesto namestnika urednika redakcije tako imenovano voljeno oziroma imenovano delovno mesto, kar je povezano s članstvom v uredniškem kolegiju. Enako velja tudi glede napačne uporabe 118. člena ZDR-1. C.C. ni oseba, ki izraža voljo tožene stranke oziroma oseba, ki utemeljuje oziroma neutemeljuje uporabo 118. člena ZDR-1. Sodišče bi moralo izvesti dokaze s pridobitvijo listin, ki bi dokazovale, koliko davkov in prispevkov je bilo že plačanih iz razloga in listine, ki bi izkazovale prihodke, v kolikor je tožeča stranka opravljala storitve tudi za druge na trgu. Navedene listine so pomembne tako iz razloga pravilne ugotovitve dejanskega stanja, kakor tudi iz razloga pravilne uporabe materialnega prava. Potreben bi bil tudi dokaz z izvedencem finančne stroke. Tožeča stranka ima že obstoječo delovno dobo v obliki samozaposlitve, kar pomeni, da bi bilo potrebno tožbeni zahtevek zavrniti, saj ne more imeti dveh delovnih dob za isto obdobje. Tožeča stranka ima 4 leta delovne dobe in 9 mesecev, to pa izhaja tudi iz dopisa ZPIZ z dne 30. 12. 2016. Gre za bistveno kršitev določb po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je popolnoma slučajno prejela tudi podatek o delu tožeče stranke s strani svoje zaposlene D.D. in sicer po prvem naroku. Tožena stranka ni detektiv, da bo hodila po Sloveniji in spraševala, kaj kdo počne, to je tudi nezakonito. Utemeljitev sodišča, da je tožeča stranka to lahko počela, ker ni bila v delovnem razmerju, je absurdna. Ravno to kaže, da je celotna tovrstna ureditev dejanskega delovnega razmerja nična in protiustavna in tožena stranka je samo objekt postopka in brez pravic, ter mora samo izvršiti obveznosti, katere se "spomni" uveljavljati tožeča stranka. Sodišče se tudi ni obrazloženo opredelilo do številnih ugovorov tožene stranke glede nemoralnosti in ničnosti postavljanja ugotovitvenih zahtevkov za nazaj, izražanje volje (za sklenitev delovnega razmerja), predloga za ugotavljanje neustavnosti določb ZDR-1, predloga po postavitvi predhodnega vprašanja EU, kar pomeni bistveno kršitev določb postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče bi moralo obrazložiti svojo sodbo, da jo lahko stranke razumejo. Sodišču se očitno s tem niti ni zdelo vredno izgubljati besed ali časa, ali pa so bili morebiti tako utemeljeni, da jih sodišče ni znalo rešiti. To predstavlja tudi kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Če je tožeča stranka menila, da je bila pred 1. 10. 2011 v delovnem razmerju pri toženi stranki, bi moralo v letu 2011 ravnati skladno z 200. členom ZDR-1 oziroma takrat veljavnim 204. členom ZDR, pa tega ni storila, temveč je takšen zahtevek podala šele 31. 3. 2016, kar je očitno prepozno. Glede napačne uporabe materialnega prava in zmotne ter nepopolno ugotovitve dejanskega stanja pritožba navaja, da je bil zmotno uporabljen 4. člen ZDR, drugi odstavek 11. člena ZDR in 16. člen ZDR, pri čemer se sklicuje na 6. člen 1. točke Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah, ki določa, da države pogodbenice tega pakta priznavajo pravico do dela, ki obsega tudi pravico do možnosti zaslužka s svobodno izbranim ali sprejetim delom, in jo z ustreznimi ukrepi varujejo. V Sloveniji velja načelo svobode sklepanja delovnih razmerij, da se stranki prostovoljno odločita, ali bosta sodelovali, s kakšno vsebino oziroma za katero delo. Gre za neodtujljivo pravico, zato je ZDR v tem delu neustaven in ne more odvzeti oziroma omejiti te pravice toženi stranki. Sodišče je dolžno poznati pravo, zato bi moralo ob uporabi 8. člena Ustave RS neposredno uporabiti 6. člen navedenega mednarodnega akta in tožbeni zahtevek zavrniti. Tožena stranka nima ne volje in tudi ne potrebe po sodelovanju s tožečo stranko v delovnem razmerju, ta pravica je tožeči stranki, kakor tudi toženi stranki podeljena z 49. in 74. členom Ustave RS, določbe Ustave RS pa se uporabljajo neposredno upoštevaje peti odstavek 15. člena Ustave RS. Opozarja na 4. in 5. člen Konvencije MOD št. 29. Ta konvencija se v Republiki Sloveniji uporablja neposredno ter jo zavezuje. Določa, da država ne more in ne sme nikogar z oblastnim aktom prisiliti v delovno razmerje in tudi podjetja ne sme prisiliti, da kogarkoli zaposli. Obe stranki delovnega razmerja sta zavarovani pred prisilno zaposlitvijo. Zaključek navedene pravne ureditve, ki je v veljavi že od leta 1930 dalje, utemeljuje, da je tudi v delovnem pravu pogodbena volja tista, ki je temelj sodelovanja. Če volje ni, ni dela oziroma ni delovnega razmerja. Za toženo stranko je to prisilna zaposlitev, zato je kršeno materialno pravo. Sodišče prve stopnje je kršilo določbo 74. člena Ustave RS, ki določa, da je gospodarska pobuda svobodna. Kršena je bila tudi pravica do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave RS, saj je o lastnini tožene stranke odločila tožeča stranka s pomočjo sodišča. Tožena stranka ima pravico po 10. členu ZDR-1, da sama presodi, s kakšnim številom delavcev bo izvajala svoj delovni proces in s kom ga bo izvajala (pravica do izbire). Vse to pa je bilo toženi stranki z izdano izpodbijano sodbo odvzeto. Tožbeni zahtevek bi moral imeti tudi zahtevek po objavi prostega delovnega mesta in zahtevek po izvršitvi zdravstvenega pregleda tožeče stranke. Zaradi tega tako vzpostavljeno delovno razmerje krši 10., 22. in 25. člen ZDR-1 ter je v nasprotju s 36. členom ZVD-1 in 5. členom Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev. Tožena stranka je prejela tožbo takoj, ko je potekel čas sodelovanja s tožečo stranko, ki je sama priznala, da je že od leta 2011 čutila, da v delovnem razmerju vendarle tega ni zahtevala, ker naj bi se bala. Tega domnevnega obstoja delovnega razmerja tožeča stranka toženi stranki ni nikoli sporočila, kar pomeni, da je samo čakala na ugoden trenutek, da pridobi pravice iz delovnega razmerja brez obveznosti zaradi poteka časa, kar pa je simptomatično za te delovne spore. Gre za pravno stanje, ki je v nasprotju z 2. členom Ustave RS, saj gre za pravno nevarnost vsakega gospodarskega subjekta v Republiki Sloveniji, ki v dobri veri in za pošteno plačilo sodeluje z drugimi in z gospodarskim subjektom. Sodišče bi kot mednarodni pravni vir moralo upoštevati tudi 4. člen EKČP, ki prepoveduje prisilno ali obvezno delo. Iz bogate sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice izhaja, da imajo tudi pravne osebe oziroma delodajalci zagotovljeno varstvo po tej konvenciji. Ta konvencija jasno določa, da je kakršnokoli prisilno ali obvezno delo prepovedano. Določa le 4 izjeme, kdaj se delo izvaja brez volje in sicer v primeru zaporniškega dela, v primeru reševanja zdravja in varnosti ljudi in premoženja ter v primeru namesto služenja vojaškega roka in v primeru, kadar delo izhaja iz narave službe (na primer policija). Tožeča stranka ne sodi v nobeno izmed navedenih izjem, tudi tožena stranka ne sodi pod nobeno navedeno izjemo, zato je zaposlitev tožeče stranke prisilna zaposlitev tudi po 4. členu EKČP. Tudi iz tega razloga bi bilo treba tožbeni zahtevek zavrniti. Kršen je bil tudi 39. člen Ustave RS. Gre za člen, ki določa svobodo izražanja ter če sodišče izdajatelju medija, torej toženi stranki naloži, da mora zaposliti konkretnega novinarja, to pomeni, da gre za nedopusten in nesorazmeren poseg v svobodo izražanja. Izdajatelju medija ustava namreč zagotavlja, da lahko svobodno izdaja medij, oblikuje njegovo programsko zasnovo in se svobodno odloča o tem, s katerimi avtorji bo sodeloval, torej s tistimi, s katerimi prepozna kompatibilnost programsko zasnovo medija. Takšna prisilna zaposlitev presega tudi dopustne omejitve iz 10. člena EKČP, saj te svobodne odločitve ne more več sprejeti. Meni, da je tožeča stranka z izdano sodbo priviligirana in s tem tudi pozitivno diskriminirana, tožena stranka pa v neenakopravnem položaju glede na siceršnjo sklepanje pogodb o zaposlitvi oziroma glede obstoja delovnih razmerij. Pri tem izpostavlja, da osebi, ki ji je priznano dejansko delovno razmerje ni treba izpolnjevati pogoja za zasedbo delovnega mesta, ni potrebno izpolnjevati zdravstvenih pogojev obveznosti iz 33. do vključno 42. člena ZDR-1, ni se ji treba prijaviti in spoštovati načela objave prostega delovnega mesta, izkazati volje po sklenitvi pogodbe o zaposlitvi, toženi stranki pa je bila odvzeta pravica do svobodne izbire kandidata za zaposlitev, pravica do odločanja oziroma pravica do izražanja poslovne sposobnosti, pravica do izražanja volje, pri čemer tudi navaja, da tožena stranka nima potrebe po delu takšne osebe, ta pravica je bila toženi stranki odvzeta in predstavlja prisilno zaposlitev in prisilno organiziranje delovnega procesa in omejevanja gospodarske pobude. Tožeča stranka je pozitivno diskriminirana, zato gre za kršitev 14. člena Ustave RS. Opozarja na sodno prakso, ki je v Sloveniji že zavzela stališče, da je temelj sodelovanja v delovnem pravu volja oziroma prostovoljno odločitev po sodelovanju. Zato izpodbijana sodba krši materialno pravo. ZDR-1 je v 4., 13. in 18. členu v nasprotju z določbami 2., 14., 33., 39., 49. in 74. člena Ustave RS ter navedenimi mednarodnimi akti, ki zavezujejo Republiko Slovenijo. Sklicuje se na priporočilo MOD 198 o konvenciji o delovnem razmerju, ki so samo mednarodna priporočila in ne mednarodna pravna zaveza oziroma akti. Zato ne more anulirati mednarodnih pravnih okvirjev, ki so določeni v 6. členu pod točko 1 Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah. Določba 4. člena ZDR-1 je dobeseden prepis oziroma prevod 9. točke teh priporočil, ki pa niso bila niti objavljena v Uradnem listu. Temelj pravne varnosti je, da morajo biti vsi predpisi objavljeni, kot to določa 154. člen Ustave RS. Pravno razmerje je bilo v času od 1. 5. 2011 do 31. 3. 2016 že izpolnjeno. Torej je za nazaj ugotovitev delovnega razmerja nično. To določa 9. člen Obligacijskega zakonika. Razpolaganje z zahtevkom za obdobje od 1. 5. 2011 do dneva zadnje glavne obravnave, to je do 1. 3. 2017, je nezakonito in v nasprotju z 9. in 3. členom Obligacijskega zakonika. Prepoved uporabe ugotovitvenega zahtevka za obdobje za nazaj (ex tunc), šteto od poteka glavne obravnave, je izpeljava načela vestnosti in poštenja, saj sta s tem varovani obe pravdni stranki na način, da se za nazaj že izpolnjena razmerja ne morejo določiti drugače. Opozarja, da je imela tožeča stranka delovno razmerje s pravnim subjektom E.E. s. p. in na dejstvo, da je bila tudi samostojna novinarka. Tožeča stranka torej ne more za isto obdobje s to izpodbijano sodbo prejeti nove pravice. 2. člen Direktive sveta 86/613 EGS določa, da je samozaposlena oseba delavec, ki je oseba, ki pod pogoji, določenimi z nacionalno zakonodajo opravlja pridobitno dejavnost za svoj račun vključno s kmetovalci in osebami v podobnih poklicih. Evropsko pravo je torej tožeči stranki podelilo status delavca. Tožena stranka ni bila v delovnem poslovnem odnosu s tožečo stranko E.E., ki tako ni aktivno legitimirana za vložitev tožbe. Ne drži tudi ugotovitev sodišča, da naj bi v času sodelovanja med toženo stranko in subjektom E.E. s. p. obstajalo delovno razmerje med tožečo in toženo stranko, saj to izključujejo določbe 21. člena ZMed. Sodišče se ni opredelilo do dejstva, da je tožeča stranka sama zaprla s. p., torej tožeče stranke ni nihče silil v to dejanje, enako velja tudi pri odpiranju s. p. Kot samostojna podjetnica po določbah ZGD-1 za svojo odločitev nosi posledice. Tožeča stranka in Republika Slovenija sta neupravičeno obogateni. Zaradi tega je tožena stranka podala dokazni predlog po pridobitvi plačil davkov in prispevkov za s. p. tožeče stranke, saj bi bilo treba tožbeni zahtevek vsaj delno zavrniti v bruto vrednosti. Kršene so bile tudi določbe drugega odstavka 11. člena ZDR-1 in kršitev Zakona o matični evidenci zavarovancev in uživalcev iz pravic invalidskega in pokojninskega zavarovanja (ZMEPIZ-1) v povezavi z 8. členom ZPIZ-1 in 18. členom ZPIZ-2. Pravice v bruto vrednosti ravno vključujejo pravice iz zavarovanja. Iz tega razloga ni mogoče za isto obdobje prejemati bruto pravice po različnih pravnih podlagah, saj gre za kršitev 80., 81. in 83. člena ZMEPIZ-1 ter 50. in 51. člena Ustave RS. Nadalje opozarja, da je uporaba 18. člena ZDR-1 omejena z obstojem določb prvega odstavka 21. člena Zakona o medijih ter v kolikor sta se pravdni stranki dogovorili za to obliko sodelovanja (avtorsko sodelovanje), je to zakonita oblika sodelovanja upoštevaje 13. člen ZDR-1 v povezavi s 4. členom ZDR-1 in 18. členom ZDR-1 ter 21. členom ZMed. Opozarja na Uredbo o postopku o podrobnejših merilih za pridobitev statusa samostojnega novinarja in za vodenje razvida kot javne knjige, ki v 6. členu določa, da je samostojni novinar lahko le oseba, ki ni v delovnem razmerju za več kot polovični delovni čas. Tožena stranka je navedla, da tožeča stranka ni bila članica uredniškega kolegija, zato ji je bilo neutemeljeno dosojeno delovno mesto namestnika urednika redakcije. Gre za sodbo presenečenja, zato tožena stranka vlaga listino uredniške spremembe z dne 29. 1. 2014, kjer je določeno, kdo je opravljal uredniško funkcijo. Kršena je tudi 8. alineja prvega odstavka 31. člena ZDR-1 v zvezi s 126. členom ZDR-1. Tožeča stranka si je sama določila osnovno plačo. Sodišče je temu sledilo in je navedeno plačo v višini 2.900,00 EUR tudi prisodilo. 126. člen ZDR-1 določa samo minimalno obveznost in sicer pri plači mora delodajalec upoštevati minimum določen z zakonom oziroma kolektivno pogodbo. Tožena stranka je podrejeno navedla, da bi tožeči stranki lahko kvečjemu šla plača v višini 1.136,70 EUR bruto. Če bi postala sodba pravnomočna, bi morala tožeči stranki plačati 181.292,52 EUR bruto. Odločitev je v nasprotju z zadevo VIII Ips 238/2016. Napačno je uporabljeno pravo glede ugovora o zastaranju v delu plače od aprila 2011 do decembra 2011, saj je tožeča stranka po višini postavila zahtevek šele 28. 11. 2016, upoštevaje 5-letni rok. Splošen rok zastaranja je podan ob upoštevaju določbe 202. člena ZDR-1. Tožeči stranki tudi ne gredo ostali vtoževani zneski plače, prevoz, prehrana, božičnica in regres in sicer ne po temelju in tudi ne po višini. Tožena stranka je navedla, da naj tožeča stranka za vsak dan izkaže in dokaže svojo prisotnost. To je njeno dokazno breme. Sodišče je upoštevaje, da ima mesec v povprečju 21 delovnih dni razsodilo, za koliko dni v mesecu pripada tožeči stranki nadomestilo za hrano, pri čemer ni jasno, koliko dni je bila tožeča stranka sploh prisotna. Tožena stranka delovnega mesta dnevnega urednika nima sistemiziranega. Sodišče je odločilo po načelu kaj je najbližje temu neobstoječemu delovnemu mestu. Tožeča stranka je zatrjevala, da je delo dnevnega urednika izvrševala tudi F.F., ki je razporejena na delovno mesto specializirani novinar z osnovno bruto plačo 1.900,00 EUR, vendar od 24. 5. 2016 dalje. Navaja, da so storitve dnevnega urednika storitve samo na področju digitalnega medija, kar je izpovedal tudi C.C. Delo namestnika urednika redakcije pa pomeni, da si član uredniškega kolegija celotnega časnika G., kar pomeni vodenje časnika za vse oblike medijev v papirni obliki in digitalno in za vse redakcije, ki jih je okoli 21. Gre torej za delo na sistemskem nivoju, koordiniranje na višji ravni, tega pa tožeča stranka ni izvrševala. Pri obeh imenih se zgolj slučajno pojavlja ime urednik. Po vsebini pa ju ne gre enačiti. Napačna uporaba materialnega prava, kar uveljavlja v celoti podrejeno, je podana tudi za nepravilno uporabo 118. člena ZDR-1. Tožena stranka ne potrebuje dela oziroma storitev tožeče stranke, žaljivost tožeče stranke oziroma izražanje negativnih vrednostnih sodb o toženi stranki pomeni tudi nezaupanje. Nihče, tudi oseba, ki toži na nezakonitost delovnega razmerja, ne sme drugega žaliti oziroma podajati negativne vrednostne sodbe. Vsakdo mora svoje ustavne pravice izvrševati tako, da ne prizadene pravice drugega. Tožena stranka je predlagala zaslišanje A.A., takratne prokuristke in sedanje direktorice, sodišče prve stopnje pa je ta predlog zavrnilo, čeprav bi A.A. lahko izpovedala tudi razloge za uporabo 118. člena ZDR-1. Meni, da je mnenje C.C. in H.H. v celoti irelevantno, saj to nista osebi, ki bi lahko izjavljali voljo tožene stranke glede sodelovanja s tožečo stranko. S tem je bila toženi stranki odvzeta pravica do izjave na sodišču, kar predstavlja kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Materialno pravo je bilo napačno uporabljeno in sodba tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih, kar predstavlja zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in sicer, da je bila tožeča stranka ekonomsko odvisna oseba po 213. in 214. členu ZDR-1. S tem v zvezi se sklicuje na odločitev Pdp 1018/2015 in VIII Ips 134/2016. Če tožeča stranka vtožuje obstoj delovnega razmerja, bi morala izpodbijati dejstva, da je bilo delovno razmerje za določen čas sklenjeno na nezakonit način. Ob tem tožeča stranka nima trditev in gre za nesklepčnost v zvezi s trditvami in dokazi tožene stranke. C.C. in D.D. kot odgovorna urednica ter C.C. kot urednik redakcije G., sta izpovedala, da tožeča stranka ne spada na delovno mesto namestnika urednika redakcije. Izpovedala sta, da sodi v tako imenovani novinarski del delovnih mest novinar poročevalec ali specializiran novinar, kamor bi tako imenovanega dnevnega urednika najlažje umestili, glede na to, da navedeno delovno mesto ne obstaja in da pri toženi stranki v zvezi s tem sploh ne obstaja delovni proces. Dejansko stanje je tudi zmotno ugotovljeno v delu, v katerem tožeča stranka ne zna povedati, ali in kdaj je bila sploh prisotna na delu. Njeni odgovori so bili presplošni, prirejeni za potrebe postopka, ki sta jih ovrgli ravno priči C.C. in D.D. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do izpisa AJPES za tožečo stranko in do M1/M2 obrazca. Te listine skupaj tvorijo pogodbo o zaposlitvi tožeče stranke s samo seboj. Iz tega naslova je tožeča stranka tudi plačevala prispevke. Tožeča stranka je priznala, da je zavestno sklepala avtorske pogodbe in izdajala mesečne račune, čeprav naj bi čutila, da je v delovnem razmerju, kar pomeni, da je sklepala oziroma podajala listine z neresnično vsebino, kar pa je sodišče prve stopnje v celoti spregledalo pri dejstvu, da takšni osebi ne gre zaupati, saj je očitno, da bo podpisala tudi lažno vsebino, da bo dosegla svoj namen. Sodišče je napačno presodilo izpovedbo tožeče stranke v delu sklepanja aneksa v letu 2015. Tožeča stranka ga ni sklenila, pa ji zaradi tega ni prenehalo sodelovanje leta 2015. Sodišče tudi ni presodilo izpovedbe tožeče stranke v delu, da se je pogovarjala z C.C. in I.I. glede pričanja na sodišču. Povedala je sicer, da jima ni dajala navodil, kaj naj izpovesta, kar že samo po sebi vzbuja dvom. Zakaj pa naj bi se sploh kdo dobival en dan pred obravnavo, če naj bi imel mirno vest glede utemeljenosti tožbenega zahtevka. Prav tako ni upoštevalo izpovedbe C.C. v delu, da je F.F. specializirani novinar in njegov zadnji odgovor, da je bila tožeča stranka bližje specializiranemu novinarju, kot pa delovnemu mestu namestnika urednika redakcije. Na uredniška mesta namestnikov urednikov redakcije se postavljajo ljudje, ki imajo določeno kilometrino in izkušnje. J.J. je kot namestnik urednika povedal, da to pomeni, da opravlja tako imenovano vodstveno funkcijo, opravlja še storitve dnevnega urednika. Torej koordinacije vsebine na splet. Prvega dela, torej uredniškega dela, ki je najbolj pomemben za namestnika urednika redakcije, nikoli ni delala, čeprav si morda domišlja, da ga je. Zaradi navedenega uveljavlja kršitev 4. člena ZDR-1, drugega odstavka 11. člena ZDR in 16. člena ZDR, 4. člena ZDR‑1, 18. člena ZDR-1 in 13. člena ZDR-1, ki so v nasprotju z 2., 4., 33., 49. in 74. členom Ustave RS. Zaradi navedenega je tožena stranka tudi predlagala postavitev predhodnega vprašanja sodišču EU in sicer, ali obstaja potreba na nivoju celotnega enotnega trga EU po vzpostavitvi enotne obravnave delodajalca v zvezi s tako imenovanim dejanskim delovnim razmerjem, v povezavi s statusom, ki ga je imela tožeča stranka kot samozaposlena po svojem s. p. Navedena Direktiva sveta 86/613/EGS določa, da je samozaposlena delavec, torej oseba, ki je v delovnem razmerju s samim s seboj.

3. V dopolnitvi pritožbe navaja, da sodišče ni obrazložilo razlogov, zakaj je dovolilo spremembo tožbe z dne 28. 11. 2016, napačno pa je uporabilo materialno pravo, saj je tožena stranka podrejeno navedla, kakšna plača bi tožeči stranki kvečjemu šla in sicer v višini 1.136,70 EUR bruto mesečno za delovno mesto novinar poročevalec ali delovno mesto specializirani novinar, od 1. 1. 2017 dalje pa v višini 1.279,00 EUR bruto mesečno. Plača se ne more enostransko določiti, ne s strani delavca in ne s strani sodišč. Tožena stranka ni podala soglasja k višini iztožljive plače. To pomeni, da je sodba v tem delu po temelju in po višini v celoti nezakonita.

4. V odgovoru na pritožbo tožeča stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožba je delno utemeljena.

6. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, na katere se sklicuje pritožba, dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovilo, materialno pravo pa je v manjšem delu zmotno uporabilo.

7. Sodišče prve stopnje ni kršilo določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ker naj bi samo oblikovalo izrek sodbe drugače, kot je to zahtevala tožeča stranka. Sodišče prve stopnje je odločilo v mejah postavljenega tožbenega zahtevka, dejstvo, da je združilo 2. in 3. točko tožbenega zahtevka v eno točko izreka pa ne pomeni bistvene kršitve določb postopka. Tudi dodatek besedila "pogodbe o zaposlitvi" ne pomeni prekoračitve zahtevka, temveč gre le za bolj jasen zapis, saj je tožeča stranka uveljavljala tudi odpoved. Sodišče prve stopnje ni kršilo določb postopka s tem, ker ni izrecno odločilo o delu tožbenega zahtevka, ki se glasi "in se razveljavi". To ne vpliva na zakonitost odločitve, saj razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bistvena sestavina izreka. Tudi če tožeča stranka tega ne bi zahtevala, bi bila odločitev sodišča prve stopnje vsebinsko enaka. Bistveno je, da je odpoved nezakonita, saj ima ta ugotovitev oziroma odločitev sodišča prve stopnje pravne posledice tako glede obstoja delovnega razmerja, reparacije in reintegracije.

8. Tožeča stranka je že v tožbi zahtevala ustrezno reintegracijo in reparacijo, ki jo je kasneje tekom postopka le opredelila po višini oziroma navedla, za katero delovno mesto se tožbeni zahtevek nanaša. V tem smislu ne gre za spremembo tožbe, sodišče prve stopnje pa je s tem, ko je dovolilo takšno modifikacijo tožbenega zahtevka, ravnalo zakonito ter ni kršilo določb postopka. Sodišče prve stopnje te odločitve ni bilo dolžno obrazlagati, kot se za to zavzema pritožba. Neutemeljeno je sklicevanje na odločitev Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 125/2007, saj ni bistveno, da je tožena stranka takšni modifikaciji nasprotovala. V tem smislu torej ne gre za neuporabo 286. člena ZPP, saj ni šlo za navajanje nedopustnih novot. 9. Pritožba povsem zgrešeno uveljavlja, da sodišče prve stopnje ne sme z ugotovitveno tožbo za nazaj ugotoviti obstoja delovnega razmerja, ker naj bi bilo pravno razmerje med strankama že "pokonzumirano" oziroma izpolnjeno z drugo obliko pravnega razmerja in sicer z avtorskim civilnopravnim pogodbenim razmerjem. Kot je obrazloženo v nadaljevanju, je prav nezakonito ravnanje tožene stranke, ki je kljub temu, da so bili izpolnjeni vsi elementi delovnega razmerja, vztrajala pri civilnopravnem pogodbenem sodelovanju s tožečo stranko, ki je morala pri tem pogodbeno sodelovati kot s. p. in ne kot delavec v delovnem razmerju. Že samo nezakonito ravnanje tožene stranke ima ex lege za posledico, da je šlo že od samega začetka pogodbenega sodelovanja v obliki sklenjenih avtorskih pogodb za delovno razmerje in ne za civilno pravno razmerje. V tem delu torej tožena stranka dejansko nasprotuje materialnopravnim stališčem sodišča prve stopnje, kar pa ne pomeni bistvene kršitve določb postopka. Ne gre torej za neko "razpolaganje z ugotovitvenim zahtevkom za nazaj", temveč za odločitev o obstoju delovnega razmerja v spornem obdobju.

10. Nadalje pritožba neutemeljeno navaja, da je podana bistvena kršitev določb postopka, ker naj bi sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost listine, to je odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki je nikoli ni bilo. Pri tem je bistveno, da je bilo po (takratni) sodni praksi Vrhovnega sodišča RS nujno, da delavec v takšnem primeru, kot je obravnavani, ko torej preneha pogodbeno sodelovanje na podlagi avtorske pogodbe, zahteva tudi ugotovitev nezakonitosti odpovedi, saj je Vrhovno sodišče RS v več zadevah zavzelo stališče, da gre v takem primeru za odpoved, ker je bil delavec v delovnem razmerju. Zato je moral delavec ob prenehanju razmerja, ki je imelo vse elemente delovnega razmerja, uveljavljati (tudi) tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi oziroma delovnega razmerja. V nasprotnem primeru se je štelo, da delovno razmerje ni nezakonito prenehalo. Ta praksa je bila sicer kasneje, s sklepom Vrhovnega sodišča RS, opr. št. 258/2015 z dne 5. 4. 2016, spremenjena. V navedenem sklepu je bilo zavzeto stališče, da je zahtevo, da mora stranka najprej postaviti zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja (pogodbe o zaposlitvi), če želi doseči ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas, oblikovala sodna praksa, saj to iz zakona izrecno ne izhaja. Taka zahteva predstavlja prehudo in tudi nerazumno oviro za uveljavitev tožnikove pravice (zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni bil zavrnjen iz vsebinskih razlogov, pač pa zato, ker ni bil postavljen tudi zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, ki pred sodiščem sploh še ni bilo ugotovljeno), zato je bil odstop od ustaljene sodne prakse in njena sprememba utemeljen.

11. Sodišče prve stopnje tudi ni bistveno kršilo določb postopka s tem, ko je ugotovilo, da je tožeča stranka opravljala delo, ki je najbolj podobno delovnemu mestu namestnice odgovornega urednika ter posledično tožeči stranki dosodilo plačo, ki se nanaša na to delovno mesto. V tem delu sodišče prve stopnje ni z zaslišanjem tožeče stranke nadomeščalo trditvene podlage, kot to zmotno navaja pritožba, temveč je odločilo tako, kot je zahtevala tožeča stranka.

12. Nadalje pritožba neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče ni zaslišalo predlaganih prič A.A. in B.B., v zvezi z delovnim mestom namestnika urednika redakcije v povezavi z dejstvom, da je delovno mesto urednika redakcije tako imenovano voljeno oziroma imenovano delovno mesto. Kot bo obrazloženo v nadaljevanju, je odločitev v tem delu pravilna, saj je sodišče prve stopnje natančno ugotovilo vsebino del in nalog tožeče stranke ter zaključilo, katero delovno mesto je na ta način najbolj identično nalogam, ki jih je opravljala. Zaslišanje prič ne bi moglo vplivati na drugačno dokazno oceno. Prav tako sodišče prve stopnje s tem, ko je tožečo stranko reintegriralo in ne sodno razvezalo pogodbe o zaposlitvi v smislu 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 – ZDR-1), ni bistveno kršilo določb postopka. V zvezi s tem je zaslišalo C.C., glede katerega pritožba neutemeljeno navaja, da ne gre za osebo, ki bi izražala voljo tožene stranke. Bistveno je, da ZDR-1 ne vsebuje dokaznega pravila o tem, koga mora oziroma sme sodišče zaslišati v zvezi s sodno razvezo, zato lahko zasliši kogarkoli, ki lahko izpove o tem, ali so podani pogoji za sodno razvezo oziroma reintegracijo v smislu 118. člena ZDR-1. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo dokaz s pridobitvijo listin, ki bi dokazovale, koliko davkov in prispevkov je že bilo plačano in listin, ki bi izkazovale prihodke. To na odločitev o reintegraciji nima vpliva, zato sodišče prve stopnje utemeljeno ni izvajalo tega dokaza, pri reparaciji pa je to ustrezno upoštevalo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zadosti natančno pojasnilo, zakaj je zavrnilo dokazne predloge tožene stranke. Pravilno je zavrnilo dokazni predlog s postavitvijo izvedenca finančne stroke, saj za odločanje o tožbenem zahtevku ni bilo potrebno strokovno znanje finančne stroke. S strani tožene stranke predlagane poizvedbe so se nanašale na pravno nepomembna dejstva ali pa so bile predlagane brez ustrezne trditvene podlage, zato jih sodišče prve stopnje pravilno ni opravilo. Na odločitev v zadevi namreč ne bi mogle vplivati, tožena stranka pa jih ocenjuje za pomembna zaradi svojega povsem zmotnega materialnopravnega stališča o obstoju delovnega razmerja v primeru sodelovanja delavca in delodajalca prek delavčevega s. p., ki ga zmotno ocenjuje celo za protiustavnega in neskladnega z mednarodnimi pravnimi akti.

13. Pritožbeno sodišče zavrača tudi pritožbene trditve o tem, da je podana kršitev iz 6. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je podana stvarna pristojnost delovnega sodišča za odločanje o tožbenem zahtevku, ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja ter o pravicah iz delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem (prvi odstavek 5. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih, Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. – ZDSS-1). Prav tako pa pri zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja (za nazaj) in ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja ne gre za zahtevek, ki bi predstavljal nedovoljeno razpolaganje strank. Tožnica je s tožbo uveljavljala tožbeni zahtevek, ki je predviden v zakonu, zato je tak očitek že pojmovno neutemeljen. Pritožba nadalje neutemeljeno navaja, da je izrek sodbe pod točko 1 in 2 nezakonit in nesklepčen, saj izhaja iz zmotnega stališča, da je pogodbeno razmerje prenehalo ter s tem tudi vse akcesorne pravice za nazaj. Bistveno je, da je sodišče prve stopnje to razmerje opredelilo kot delovno razmerje ter na podlagi tega odločilo tudi o ostalih pravicah, ki izhajajo iz delovnega razmerja.

14. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena v povezavi s 181. členom ZPP, ker je po njenem mnenju nedopustno z ugotovitveno sodbo za nazaj zahtevati ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotavljalo, ali so bili v obdobju pogodbenega sodelovanja tožnice in tožene stranke podani elementi delovnega razmerja in posledičen obstoj delovnega razmerja. Podlaga za ugotovitveni zahtevek je v posebnem predpisu - ZDR-1, zato tožeči stranki ni bilo treba izkazati pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. ZDR-1 določa, da se lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi, kar vključuje tudi ugotovitev, da je pred tem obstajalo delovno razmerje. Taka ugotovitev v zvezi z razmerjem, ki je bilo formalnopravno civilnopravno razmerje, je po sami naravi stvari mogoča le za nazaj.

15. Glede zaposlitve tožeče stranke v spornem obdobju oziroma upoštevanja dohodkov, ki naj bi jih tožeča stranka v tem obdobju prejela pri drugem delodajalcu, tožena stranka priči D.D., katere zaslišanje je sama predlagala v zvezi s tem vprašanjem, ni postavila nobenih vprašanj. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka zavzelo sicer materialnopravno zmotno stališče, da bi lahko tožeča stranka delala, ker ni bila v delovnem razmerju v vmesnem obdobju, pa se to ne bi upoštevalo pri reparaciji, vendar pa to ni odločilno za zakonitost izpodbijane sodbe. Bistveno je, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožena stranka ni dokazala, da bi tožeča stranka v vmesnem obdobju prejemala dohodke oziroma ni zadostila svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu. Ne gre torej za to, da naj bi sodišče toleriralo in vzpodbujalo delo na črno, temveč je sodišče odločilo na podlagi izvedenih dokazov, predvsem zaslišanja priče D.D. 16. Neutemeljen je pritožbeni očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta bistvena kršitev je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Takih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima, pritožba pa na več mestih to bistveno kršitev uveljavlja zaradi nestrinjanja z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje ter uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev v postopku ugotavljanja obstoja delovnega razmerja in njegovega nezakonitega prenehanja.

17. Sodišče prve stopnje tudi ni zagrešilo očitane absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka bi namreč v pritožbi morala določno navesti, glede katerih odločilnih dejstev naj bi bilo nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Ker tega ni storila in to kršitev uveljavlja le pavšalno, pritožbeni preizkus uveljavljane protispisnosti ni mogoč.

18. Pritožba neutemeljeno navaja, da sodišče ni odgovorilo na njene številne ugovore glede nemoralnosti in ničnosti, glede izražanja volje, predloga, da se zahteva ocena ustavnosti nekaterih določb ZDR ter da se postavi predhodno vprašanje sodišču EU. Sodišče prve stopnje je jasno pojasnilo, da je uporabilo določbe ZDR‑1 oziroma Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl.; ZDR) ter ugotovilo vse dejanske okoliščine in zavzelo stališče do vseh pravnih vprašanj. S tem je posredno odgovorilo toženi stranki, da določb ZDR oziroma ZDR-1 ne šteje za neustavne, niti ni posledično pogojev, da bi se postavljalo predhodno vprašanje Sodišču Evropskih skupnosti oziroma zahtevala ocena ustavnosti določb ZDR-1. Sodišče prve stopnje se lahko opredeli do vsake navedbe v smeri, v kateri je zastavljena, ali pa lahko odgovori tudi drugače, bolj posredno, namreč tako, da sledi strukturi obrazložitve, ki jo je sprejelo, in skoznjo obrazlaga oziroma odgovarja tudi na to, zakaj nekaterih navedb ne šteje za take, ki bi lahko vplivale na drugačno dokazno oceno. Z drugimi besedami, če sodišče pojasni svojo odločitev, to ustrezno in prepričljivo obrazloži, ni mogoče trditi, da je s tem, ko ni izrecno reklo, zakaj ni upoštevalo nekaterih navedb stranke, kršilo določbe postopka (prim. stališče Ustavnega sodišča RS v odločbi Up-312/99-16 z dne 14. 11. 2002 o strukturi obrazložitve). Toženi stranki je torej jasno, da je sodišče prve stopnje njene predloge štelo za neutemeljene, ter odločitev oprlo na določbe ZDR-1 in ZDR, ki jih je štelo za ustavno ustrezne oziroma skladne.

19. Pritožba tudi neutemeljeno navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje tožbo zavreči iz razloga, ker naj bi tožeča stranka že v letu 2011 morala ravnati v skladu z 200. členom ZDR-1 oziroma takratnim 204. členom ZDR, ter zahtevek podati v roku 30 dni. Zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja je uveljavljala šele 31. 3. 2016. Tožeča stranka ni bila dolžna že v letu 2011 sprožiti delovnega spora, temveč je to lahko storila v roku 30 dni od takrat, ko je prenehala pogodbeno sodelovati s toženo stranko. Materialno pravo zato ni bilo zmotno uporabljeno, ker sodišče tožbe ni zavrglo kot prepozne. Tožeča stranka tožbe namreč ni vložila v času trajanja razmerja, za katero trdi, da ima vse elemente delovnega razmerja, temveč po prenehanju tega razmerja, pri čemer je tudi uveljavljala, da ji je to razmerje nezakonito prenehalo. V takšnem primeru pa je v skladu s tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1 tožbo, s katero delavec uveljavlja obstoj in nezakonito prenehanje delovnega razmerja, treba vložiti v 30 dneh, odkar je izvedel za prenehanje delovnega razmerja. Tožeča stranka je tako tudi ravnala.

20. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje odločalo o ugotovitvi obstoja delovnega razmerja tožeče stranke pri toženi stranki na delovnem mestu namestnik urednika redakcije od 1. 5. 2011 dalje na podlagi določb 4. člena, četrtega odstavka 17. člena in 18. člena ZDR-1 oziroma določb prej veljavnega ZDR, ki je veljal do 11. 4. 2013 (4., 11. in 16. člen). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila tožeča stranka v času opravljanja dela za toženo stranko (brez pogodbe o zaposlitvi in na podlagi avtorskih pogodb) prostovoljno vključena v organiziran delovni proces tožene stranke in je v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravljala delo po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. Pravilno in popolno je ugotovilo, da je tožeča stranka celotno sporno obdobje opravljala delo iz delokroga namestnika urednika redakcije. Tožeča stranka je delo opravljala neprekinjeno 5 krat na teden in še ob vikendih, in sicer en vikend na mesec po 8 ur dnevno izmenično. Toženo stranko je morala obvestiti o odsotnosti zaradi bolezni in se z njo dogovoriti tudi o drugih odsotnostih. Svojega dela ni mogla opravljati povsem samostojno oziroma je morala delati pod nadzorom in po navodilih nadrejenih delavcev oziroma delodajalca. Imela je press kartico tožene stranke, dostop do računalniške mreže tožene stranke ter elektronski naslov, kot ga imajo tudi novinarji, ki so s toženo stranko v delovnem razmerju. Ugotovilo je, da je tožnica delala delo dnevne urednice, da je njeno delo obsegalo postavljanje naslovnice G., koordiniranje objav in prispevkov novinarjev, ki so delali za internet ter lektoriranje. Sodelovala je pri projektih in obnovi internetne strani, organizirala je delo glede "breaking news", se udeleževala uredniških kolegijev, ko je urednik redakcije postal C.C. Nadzorovala je objavljene vsebine na spletni strani, koordinirala delo z novinarji, usklajevala objavo vsebin, skrbela za naslovnice ter občasno pisala in lektorirala članke.

21. Na podlagi Akta o organizaciji in sistemizaciji družbe G. d. o. o. (B11) izhaja, da tožena stranka nima sistemiziranega delovnega mesta dnevne urednice, pravilno pa je sodišče prve stopnje tudi upoštevalo, da je glede na veljavno sistemizacijo delovnih mest tožeča stranka opravljala delo namestnika urednika redakcije. Namestnik urednika redakcije je bil tudi J.J., glede katerega je priča C.C. potrdila, da je opravljal enaka dela kot tožeča stranka in F.F. Glede na opis delovnega mesta namestnika urednika redakcije je sodišče prve stopnje na podlagi skladnih izpovedi tožeče stranke in prič I.I., K.K. in C.C. pravilno ugotovilo, da je opravljala pretežni del nalog tega delovnega mesta oziroma da njeno delo pri toženi stranki najbolj ustreza opisu tega delovnega mesta. Opravljala je torej skoraj enako delo kot J.J., ki je bil zaposlen tudi na tem delovnem mestu. Posledično so torej neutemeljene vse tiste pritožbene navedbe, iz katerih izhaja, da gre za "imenovano" delovno mesto ter posledično, da naj bi šlo za sodbo presenečanja. Sodišče prve stopnje je v tem delu izvajalo vse potrebne dokaze ter prišlo do pravilnih dokaznih zaključkov, ki jih je ustrezno obrazložilo.

22. Posledično je tudi pravilno odločilo o višini reparacije, ki pripada tožeči stranki glede na ugotovljeno delovno mesto v višini 2.900,00 EUR bruto. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da bi ji lahko pripadala kvečjemu plača v višini 1.136,70 EUR bruto. Odločitev ne pomeni odmika od sodne prakse, kot si to zmotno razlaga pritožba, temveč je odločitev posledica ugotovljenega obsega del in vsebine nalog, ki jih je opravljala tožeča stranka v tem spornem obdobju.

23. Tožena stranka ni dokazala, da bi bil podan dvom v verodostojnost izpovedi prič C.C. in I.I., ki naj bi se dan pred pričanjem na sodišču o tem pogovarjala. Bistveno je, da je tožeča stranka 5 let uspešno sodelovala s toženo stranko, zato njuni izpovedi, predvsem izpoved C.C., da je bila tožeča stranka dobra delavka, da ji je zaupal, nista neprepričljivi oziroma v nasprotju z ostalimi izvedenimi dokazi. Zato niso utemeljene pritožbene insinuacije, da sta bili priči verjetno dogovorjeni glede vsebine svoje izpovedbe.

24. Zgrešeno tožena stranka uveljavlja kršitev določb 4. in 5. člena Konvencije MOD št. 29 o prisilnem ali obveznem delu. V skladu z 2. členom te konvencije prisilno ali obvezno delo pomeni vsako delo ali storitev, ki zahteva od posameznika opravljanje dela, za katero se le-ta ni prostovoljno odločil, pod grožnjo kakršnekoli kazni. Subjekt varstva po tej konvenciji je torej posameznik, ki je žrtev prisilnega oziroma obveznega dela, ne pa delodajalec, ki ugovarja priznanju delovnega razmerja osebi, ki delo opravlja na podlagi drugih statusov, čeprav so podani vsi elementi delovnega razmerja. Domneva obstoja delovnega razmerja iz 18. člena ZDR-1 temelji na Priporočilu MOD št. 198 o delovnem razmerju. V 9. točki Priporočila je izrecno določeno, da je pri ugotavljanju obstoja delovnega razmerja treba prioritetno upoštevati dejanske okoliščine opravljenega dela in plačila delavca, ne pa, kako je pravno razmerje formalno (morebiti drugače) opredeljeno s strani pogodbenih strank. Izpodbijana sodba tako ni v nasprotju z akti MOD, temveč nasprotno - temelji na teh aktih. Enako velja za 4. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), iz katerega prav tako izhaja, da je subjekt varstva pred prisilnim delom posameznik in ne delodajalec. Izpodbijana sodba tudi ni v nasprotju z v 49. členu URS zagotovljeno svobodo dela. Odločitev ne nasprotuje nobeni od treh samostojnih pravic, ki jih ta člen določa: pravici do proste izbire zaposlitve, pravici do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta in prepovedi prisilnega dela. Prav tako določbe ZDR-1, ki se nanašajo na uveljavljanje dejanskega delovnega razmerja niso v neskladju s to niti s katero drugo ustavno zagotovljeno pravico, niti s 26. členom Pogodbe o delovanju EU.

25. Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na kršitev določbe 1. člena Konvencije MOD št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih. Kot pove že naslov te konvencije je njen predmet določanje okvira nacionalne politike članic na področju odpravljanja vseh oblik diskriminacije pri zaposlovanju. Ni mogoče šteti, da gre za diskriminacijo, ker se delodajalcu na podlagi zakonske domneve o obstoju delovnega razmerja naloži, da delavcu prizna delovno razmerje za čas, ko je delavec delo opravljal na podlagi drugih statusov, čeprav so bili podani vsi elementi delovnega razmerja. Navedenega ni možno opredeliti kot drugo razlikovanje, izključitev ali dajanje prednosti z namenom, da se izničijo ali ogrozijo enake možnosti ali postopek pri zaposlovanju, ali poklicih, kot zmotno meni tožena stranka.

26. Izpodbijana sodba prav tako ne pomeni kršitve 2. člena URS, to je kršitve načela varstva zaupanja v pravo. Nasprotno. Ravno načelo zaupanja v pravo zahteva, da se ugotovi obstoj delovnega razmerja, če so podani elementi delovnega razmerja, delo pa se je opravljalo na podlagi študentskih napotnic oziroma avtorske pogodbe. Iz istih razlogov je zgrešen očitek o kršitvi načela enakosti pred zakonom (14. člen URS).

27. Zgrešeno je tudi sklicevanje na kršitev določbe 50. člena URS o pravici do socialne varnosti. Pravica do socialne varnosti je človekova pravica, ki jo imajo državljani pod pogoji, določenimi z zakonom. Tožena stranka izhaja iz tega, da je tožnica v času, ko je delo opravljala na podlagi avtorske pogodbe oziroma v statusu s. p., že prejela določene pravice iz naslova socialne varnosti, s priznanjem delovnega razmerja in obračunom prispevkov in davkov od pripadajoče plače pa so ji te pravice znova priznane, le iz drugega naslova. Vendar navedeno ne more pomeniti kršitve človekove pravice do socialne varnosti. Povsem enako velja glede zatrjevane kršitve pravice do zdravstvenega varstva po 51. členu URS.

28. Določbi 33. člena URS o tem, da je zagotovljena pravica do zasebne lastnine, in prvega odstavka 74. člena URS o tem, da je gospodarska pobuda svobodna, ne pomenita, da niso dopustne omejitve, ki jih zakon predpiše na področju urejanja delovnih razmerij. V okviru tega spora to še posebej velja za določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1 o tem, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Tudi ne gre za nedopusten poseg v pogodbeno svobodo, kot jo opredeljuje 24. člen ZDR-1. Ta sicer res določa, da ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, vendar ta določba ne pomeni, da delodajalec, ki je v nasprotju z zakonskimi prepovedmi sklepal civilnopravne pogodbe, čeprav bi moral skleniti pogodbo o zaposlitvi, ob sklicevanju na to določbo lahko prepreči zakonsko domnevo obstoja delovnega razmerja v skladu z 18. členom ZDR-1. Ker je tožena stranka ravnala nezakonito, se torej neutemeljeno sklicuje na Konvencijo MOD št. 29 in zatrjuje, da je ni mogoče prisiliti v zaposlitev osebe, ker naj bi veljala svoboda zaposlitve. Ne gre za prisilno zaposlitev, temveč za ugotovitev, da je tožena stranka s tem, ko je dejansko pogodbeno sodelovala na nezakonit način s tožečo stranko, sama povzročila pravni položaj, ko je nastopila domneva, da je bilo sklenjeno delovno razmerje. V tem delu torej sodba sodišča prve stopnje ne pomeni nedopustne "prisile", temveč sankcionira ravnanje tožene stranke, ki ni bilo v skladu s 4. členom ZDR oziroma ZDR-1. Posledično so tudi povsem zgrešene pritožbene navedbe, ki se nanašajo na to, da naj bi bilo iz razloga "prisilne zaposlitve", kot ugotovitev obstoja delovnega razmerja "opredeljuje tožena stranka", kršen 74. člen Ustave RS, ki določa, da je gospodarska pobuda svobodna.

29. Tudi očitek pritožnice, da sta ji bili kršeni pravici iz 39. člena in 57. člena URS, je neutemeljen. S tem, da je tožena stranka zavezana slediti delovnopravni zakonodaji glede obstoja delovnega razmerja v primeru ugotovitve obstoja njegovih elementov v razmerju, ki je sicer formalnopravno civilnopravno, namreč ni mogoče poseči v svobodo izražanja tožene stranke. Prav tako ni kršen 10. člen EKČP. Izpodbijana odločitev oziroma stališče, da na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta, ne pomeni kršitve ustavne določbe o svobodnem izobraževanju, obveznosti osnovnošolskega izobraževanja in njegovega financiranja iz javnih sredstev ter zaveze, da država ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo.

30. Pritožba nadalje neutemeljeno navaja, da gre "za zastonjsko tržnico delovnega razmerja na račun tožene stranke", kar naj bi bilo nezakonito. Ni podana niti kršitev 11. člena ZDR-1 kot to uveljavlja pritožba, niti niso kršene določbe Zakona o matični evidenci zavarovancev in uživalcev iz pravic invalidskega in pokojninskega zavarovanja v povezavi z 8. členom ZPIZ-1 in 18. členom ZPIZ-2. Sodišče prve stopnje je glede reparacijskega dela tožbenega zahtevka odločilo tako, da je upoštevalo prejemke oziroma tista izplačila, ki jih je tožena stranka za tožečo že izplačala, zato v tem smislu ne gre za prejemanje bruto pravic po dveh različnih pravnih podlagah, temveč za odločitev, ki je posledica dejstva, da so bile avtorske pogodbe sklenjene v nasprotju z zakonom, posledično pa mora torej sodišče odločiti tako, da tožeči stranki pripadajo pravice iz delovnega razmerja.

31. Razlogi, s katerimi tožena stranka uveljavlja neustavnost določb 4., 18. in 13. člena ZDR-1 so vsebinsko enaki kot razlogi, s katerimi je tožena stranka uveljavljala kršitev določb 2., 14., 33., 39. 49., 50., 51., 57. in 74. člena URS, na katere je pritožbeno sodišče že odgovorilo, zato ni potrebe, da bi to storilo še enkrat. Ker ne sodišče prve stopnje ne pritožbeno sodišče ne soglašata s stališčem tožene stranke o domnevni neustavnosti navedenih določb ZDR-1, nista prekinili postopka in zahtevali ocene ustavnosti teh določb. Sodišče ni dolžno, kadar katera od strank v postopku tako predlaga, prekiniti postopka in zahtevati presoje ustavnosti zakona. Tako mora ravnati le tedaj, kadar samo dvomi o tem, da je zakon, ki bi ga morala uporabiti pri sojenju, v neskladju z Ustavo RS (npr. sklep Ustavnega sodišča Up 70/96 z dne 22. 5. 1996 in Up 186/07 z dne 15. 5. 2007). Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbe ZDR-1, ki tudi po prepričanju pritožbenega sodišča niso v neskladju z ustavo, zato ni treba prekiniti postopka in začeti postopka pred Ustavnim sodiščem RS v skladu z določbo 156. člena Ustave RS.

32. Pritožbeno sodišče odgovarja tudi na predlog pritožnice za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču Evropske unije (SEU). Odstop zadeve v odločanje Sodišču EU je pravica sodišča, če ugotovi, da je to potrebno, ni pa to njegova dolžnost. Sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje Sodišču EU, je Vrhovno sodišče RS oziroma drugo sodišče dolžno izdati le v primeru, ko zoper odločbo Vrhovnega sodišča RS ali odločbo drugega sodišča, ki je odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava Evropskih skupnosti, stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva (prim. drugi odstavek 113.a člena Zakona o sodiščih, Ur. l. RS, št. 19/94 in nasl. – ZS). Začetek postopka predhodnega vprašanja s strani prvostopenjskega in pritožbenega sodišča je torej fakultativne narave. Sodišče prve stopnje in pritožbeno sodišče, ki menita, da je treba glede določenega vprašanja sprejeti odločitev, imata torej zgolj možnost vložiti predlog za predhodno odločanje in k temu nista zavezani (prvi odstavek 113.a člena ZS).

33. Zmotno uporabo materialnega prava je tožena stranka utemeljevala predvsem z določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1 o tem, da se razen v primerih, ki jih določa zakon, delo ne sme opravljati na podlagi pogodbe civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZDR-1 mora delavec, ki sklene pogodbo o zaposlitvi, izpolnjevati predpisane, s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca določene oziroma s strani delodajalca zahtevane in v skladu s prvim odstavkom 25. člena tega zakona objavljene pogoje za opravljanje dela. Vendar pa tako kot ni mogoče šteti, da ne velja pogodba o zaposlitvi, ki jo delodajalec sklene z delavcem, ki ne izpolnjuje pogojev, ki jih je delodajalec določil za opravljanje dela, tudi ni možno šteti, da ne obstoji delovno razmerje, čeprav so bili ugotovljeni vsi elementi delovnega razmerja, zgolj zato, ker delavec ne izpolnjuje s strani delodajalca predpisanih pogojev za opravljanje dela. V obeh primerih je delodajalec tisti, ki se odloči, da bo s takšnim delavcem kljub neizpolnjevanju pogojev sklenil pogodbo o zaposlitvi (v prvem primeru) oziroma drugo pogodbo civilnega prava, čeprav so podani elementi delovnega razmerja (v drugem primeru). Zato bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, če bi se delodajalec svojim obveznostim iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi oziroma iz dejanskega (faktičnega) delovnega razmerja lahko izognil z utemeljitvijo, da delavec ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela, ki jih je določil delodajalec. Pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena kljub neizpolnjevanju v splošnem aktu delodajalca določenih pogojev za opravljanje dela (enako velja glede faktičnega delovnega razmerja) zgolj zato ni možno šteti za nično, temveč kljub temu velja. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da če dejansko delovno razmerje obstaja, ker so podani elementi delovnega razmerja, delavcu zgolj zato, ker ne izpolnjuje pogojev zahtevane izobrazbe, ni možno odreči varstva in/ali plačila za opravljeno delo.

34. Odločitev sodišča tudi ne pomeni kršitev 45. člena Pogodbe o delovanju EU, saj ne gre za kršitev načela prostega gibanja delavcev v notranjem trgu. Posledično tudi ne gre za diskriminacijo po katerikoli okoliščini, in ne za kršenje enakopravnosti v primerjavi z delavci, ki sklepajo delovno razmerje s pogodbo o zaposlitvi.

35. Kar zadeva zdravstveno sposobnost tožeče stranke za opravljanje del je zmotno stališče tožene stranke, da bi v sporu o obstoju delovnega razmerja moral delavec to posebej dokazovati. Tožena stranka bi v petletnem pogodbenem sodelovanju s tožečo stranko lahko neposredno preverila, ali tožeča stranka izpolnjuje ta pogoj za opravljanje dela, da bi lahko v primeru dvoma zahtevala ustrezno zdravniško potrdilo. Napotitev na zdravniški pregled je dolžnost delodajalca. Tožena stranka kot delodajalec ne more naprtiti dolžnosti oprave zdravniškega pregleda tožeči stranki kot delavki, tako da zatrjevane kršitve določb ZDR-1 in Zakona o varnosti in zdravju pri delu (Ur. l. RS, št. 43/2011 in nasl. – ZVZD‑1) niso podane. Zmotno je torej stališče pritožbe, da naj bi bila takšna "zaposlitev" v nasprotju s 36. členom ZVZD-1 in 5. členom Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih. Stališče, da tožeča stranka ni dokazala, da je zdrava oziroma, da je bila zaposlena kljub temu, da ni opravila zdravniškega pregleda, je napačno. Če je torej tožena stranka dopuščala, da tožeča stranka opravlja delo na enak način kot ostali zaposleni, glede katerih je zahtevala zdravniški pregled, se sedaj ne more v pritožbi sklicevati na to, da je prišlo do delovnega razmerja, ne da bi tožeča stranka opravila zdravniški pregled. Prav tako se tudi ne more sklicevati na to, da bi objavila prosto delovno mesto v skladu s 25. členom ZDR-1. 36. Pritožba se neutemeljeno zavzema za to, da bi šteli, da je bila tožnica v času, ko je z njo sodelovala v obliki s. p., v delovnem razmerju sama s sabo, oziroma, da zaradi delovanja s. p. ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni mogoča. Formalni status samostojnega podjetnika in delavca v delovnem razmerju se pojmovno ne izključujeta. Tega ne preprečuje posebna ureditev položaja samostojnih podjetnikov v Zakonu o gospodarskih družbah. Zato ni ovir, da samostojni podjetnik ne bi mogel skleniti tudi pogodbe o zaposlitvi (oziroma ni ovire tudi za priznanje delovnega razmerja) kot pogodbe o trajnem razmerju. Veljavna zakonodaja tega ne prepoveduje, ZDR-1 pa ne glede na formalno obliko razmerja vzpostavlja celo domnevo delovnega razmerja, če obstajajo elementi tega razmerja. Avtonomija strank glede na navedeno določbo torej ni neomejena. To je s sklicevanjem na ustaljeno sodno prakso v razlogih izpodbijane sodbe navedlo že sodišče prve stopnje, kar pritožbeno sodišče v celoti sprejema. Med elementi delovnega razmerja, ki so opredeljeni v 4. členu ZDR (prostovoljna vključitev delavca v organiziran delovni proces delodajalca, delo za plačilo, osebno delo, nepretrgano opravljanje dela, delo po navodilih in nadzorom delodajalca), razen izjemoma, ni odločilna volja za sklenitev takšnega razmerja, temveč je v zvezi z voljo delavca odločilna le prostovoljna vključitev v organizirani delovni proces delodajalca, kar pomeni, da delavec dela v organizacijsko opredeljenem in urejenem delovnem procesu, kakor je tožeča stranka pri toženi stranki. Tako stališče je bilo že večkrat zavzeto v sodni praksi.1 Iz izvedenih dokazov pa tudi ne izhaja, da je bila volja tožnice, da delo opravlja v okviru civilnopravnih pogodb (avtorska pogodba) oziroma kot s. p., temveč je bila takšna volja tožene stranke. Tudi če je tožeča stranka pristala na opravljanje dela na tak način, to ne pomeni, da tožeča stranka zato ne more uveljavljati ugotovitve obstoja delovnega razmerja in ne pomeni ovire za priznanje delovnega razmerja, če so ugotovljeni vsi elementi po 4. členu ZDR-1. Glede na navedeno je sklicevanje tožene stranke v pritožbi na voljo pogodbenih strank neutemeljeno, saj je bistveno, da ZDR-1 v drugem odstavku 13. člena določa prepoved opravljanja dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom ZDR-1, razen v primerih, ki jih določa zakon. Delodajalec pa te zakonske prepovedi ne sme kršiti. Bistveno je tudi, da ni bil kršen 21. člen Zakona o medijih (ZMed; Ur. l. RS, št. 35/01 in nasl), kot to neutemeljeno izpostavlja pritožba. Citirani člen podaja definicijo novinarja po tem zakonu in ob že zgoraj predstavljenih stališčih v ničemer ne vpliva na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje.

37. Pritožba se neutemeljeno zavzema za to, da zaradi načel obligacijskega prava pacta sund servanda ter vestnosti in poštenja ni mogoče za nazaj predstaviti že izpolnjenega avtorskega razmerja kot delovno razmerje. Opozoriti je treba na to, da je temelj za odločanje o izrecno zakonsko opredeljenem zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ZDR-1 (oziroma pred tem ZDR) in ne Obligacijski zakonik (Ur. l. RS, št. 83/01 in nasl. – OZ). Poleg tega gre za ugotovitev obstoja delovnega razmerja s sodbo sodišča, kar že samo po sebi pomeni, da navedeni načeli, ki veljata med strankami obligacijskih razmerij, ne moreta biti kršeni. Ne drži niti pritožbeno zatrjevanje, da je tožnica prejela dodaten korpus pravic za isto obdobje, v katerem je bila že obvezno zavarovana. Tožnica je bila obvezno zavarovana kot samostojna podjetnica, s pravnomočno sodbo o ugotovitvi delovnega razmerja za to obdobje, pa bo pri nosilcih zavarovanja spremenjena pravna podlaga za zavarovanje. Tožeči stranki tako ne bo priznana dvojna delovna doba, pač pa bo za isto obdobje za nazaj spremenjena pravna podlaga. Na pravilnost odločitve ne vpliva dejstvo, da je tožeča stranka (kasneje) sama prenehala opravljati samostojno dejavnost, niti se sodišču prve stopnje ni bilo treba ukvarjati z vprašanjem njene prijave v zavarovanje in odjave iz njega kot s. p. Zatrjevanje o neopravičeni obogatitvi za plačilo prispevkov je neutemeljeno. Vrhovno sodišče RS je že zavzelo stališče, da je delavec, kadar sodišče ugotovi obstoj delovnega razmerja za čas, ko je delo opravljal na podlagi študentskih napotnic ali pogodb civilnega prava, upravičen do celotne bruto plače, ki mu pripada na podlagi splošnih aktov oziroma kolektivne pogodbe za delovno mesto, za katero je bil ugotovljen obstoj delovnega razmerja, zmanjšane za že prejete neto zneske in obračunane in plačane davke ter prispevke.2 Tako tudi ni razloga, da bi se tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnil glede dela plačanih prispevkov. Pavšalno zatrjevana kršitev 2. člena Direktive št. 86/613/EGS in 5. člena ZDR-1 tako ni podana. Pritožba konstantno spregleda, da je delavec v delovnem razmerju šibkejša stranka ter da pristane tudi na drugačne načine pogodbenega urejanja, v veliko primerih nezakonite, pa zaradi tega ni mogoče šteti, da ne bi hotel biti v delovnem razmerju oziroma da ni podana njegova volja za sklenitev delovnega razmerja. Kot je bilo že navedeno, dejstvo, da je pogodbeno sodelovanje potekalo od 1. 5. 2011 do 31. 3. 2016 na temelju avtorskih pogodb, ne pomeni, da je ugotovitev za nazaj nedopustna oziroma nična in sicer da je šlo za delovno razmerje in ne za pogodbeno civilno razmerje, zato je povsem zgrešeno tudi neutemeljeno sklicevanje na določbo 9. člena OZ.

38. Glede pritožbenih navedb, ki zadevajo priznanje zneskov povračila stroškov za prevoz na delo in z dela ter prehrano na delu, pritožbeno sodišče odgovarja, da bi tožena stranka morala zatrjevati in dokazovati, na katere dneve vtoževanega obdobja tožeče stranke ni bilo na delu, zaradi česar ji navedeni povračili stroškov ne pripadata. Zmotno je njeno stališče, da bi morala tožeča stranka za celotno obdobje za vsak dan posebej dokazovati, da je bila na delu in da ji posledično navedeni nadomestili pripadata. Tožena stranka ima podatke (oziroma bi jih morala imeti), kdaj je tožeča stranka zaradi izrabe letnega dopusta ali zdravstvenih razlogov manjkala na delu, tako da ona nosi dokazno breme v zvezi z njenim ugovorom, da tožeči stranki ne gresta navedeni povračili stroškov v vtoževanih zneskih. Sodišče prve stopnje je po temelju kot tudi po višini pravilno odločilo tudi o ostalih vtoževanih zneskih iz naslova stroškov prevoza na delo, stroškov prehrane, božičnic in regresov.

39. V skladu s prvim in drugim odstavkom 131. člena ZDR in ZDR-1 je tožeča stranka upravičena do regresa, saj je bila upravičena do izrabe letnega dopusta oziroma sorazmernega dopusta le-tega. Sodišče prve stopnje je na podlagi elektronskega sporočila L.L. z dne 9. 11. 2016 (A22) ugotovilo višino regresa, ki je bil v obravnavanem obdobju obračunavan pri toženi stranki. Zato je v tem delu tožeči stranki pravilno prisodilo regres tudi po višini.

40. V skladu s 130. členom ZDR oziroma ZDR-1 je bila tožeča stranka tudi upravičena zahtevati povračilo stroškov za prehrano v višini 6,12 EUR dnevno. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da res ni natančno opredelila, na katere dneve v posameznem mesecu je dejansko delala, vendar pa je dokazala, da je delala po 5 dni na teden tudi ob vikendih, tožena stranka pa ni z evidencami dokazala nasprotnega. Glede na ugotovljeno višino, ki izhaja iz elektronskega sporočila pošiljateljice L.L., je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo tudi višino stroškov prehrane med delom v višini 6,12 EUR dnevno ter ob tem tej višini tudi priznalo ter natančno obrazložilo višino za vsak posamezen mesec.

41. V skladu s 130. členom ZDR-1 je tožeči stranki tudi pravilno določilo stroške prevoza na delo in z dela v višini 37,00 EUR v višini mesečne vozovnice za mestni avtobus.

42. Iz 17. člena Podjetniške kolektivne pogodbe družbe G. d. d. z dne 17. 5. 2006 (B12) pa je razvidno, da se delavcem lahko enkrat letno praviloma ob koncu leta izplača denarna nagrada največ v višini ene mesečne plače, če uprava oceni, da rezultati poslovanja to omogočajo. Tožena stranka je po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje od 2012 do 2014 delavcem obračunavala in izplačevala božičnice. Zato je v skladu s 6. členom ZDR-1, ki prepoveduje diskriminacijo, to dolžna storiti tudi tožeči stranki, glede na to, da je ugotovljeno, da je bila v delovnem razmerju. Pravilno ji je dosodilo božičnico, in sicer v višini 150,00 EUR za leto 2012, 300,00 EUR za leto 2013 in 200,00 EUR za leto 2014. V letu 2011 in 2015 pa božičnica ni bila izplačana. Zaradi tega so torej neutemeljene pritožbene navedbe, ki se nanašajo na to, da tožeča stranka ni upravičena do povračila stroškov nadomestila za prevoz na delo in z dela, stroške prehrane ter božičnice.

43. Tudi glede odločitve o zavrnitvi predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi po 118. členu ZDR-1 je sodišče prve stopnje svojo odločitev ustrezno obrazložilo, pri čemer je ugotovilo, da iz izpovedi C.C. izhaja, da je tožnico pri delu ocenil kot delavko, ki "se zna obrniti", ki ji je zaupal in za katero je vedel, da ne bo popuščala, ko bo treba zagotoviti kvaliteto. Povedal je, da je bil zadovoljen z njenim delom in da bi z njo delal tudi v prihodnje. Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da ni izkazano to, kar je navajala tožena stranka, in sicer, da pri toženi stranki ne bi obstajala potreba po delu tožeče stranke. Takoj po prenehanju zaposlitve dela tožnice konkretno, 4. 4. 2016, je tožena stranka objavila notranji razpis za delovno mesto dnevnega urednika. Zato je sodišče prve stopnje tudi utemeljeno odločilo, da niso podani pogoji za sodno razvezo. Pritožbene navedbe, da bi lahko na podlagi izpovedi A.A., takratne prokuristke oziroma sedanje direktorice, ter B.B., tožena stranka dokazala obstoj pogojev iz 118. člena ZDR-1, torej niso utemeljeni. Prav tako tožeča stranka ni žalila tožene stranke v sodnem postopku, temveč je navajala le to, kar je nujno za odločitev o tožbenem zahtevku. Sodišče prve stopnje je torej pravilno uporabilo tudi določbo 118. člena ZDR-1 in ugodilo tožbenemu zahtevku za vrnitev nazaj na delo. Z razlogi, ki jih je tožena stranka navedla, ne more utemeljevati tudi predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo zatrjevanemu skrhanju odnosa med tožečo stranko in toženo stranko zaradi vložene tožbe, saj zgolj zakonsko predvideno sodno uveljavljanje tožbenega zahtevka ne more biti razlog za sodno razvezo.

44. Irelevantne so pritožbene navedbe, da je tožeča stranka izdajala mesečne račune kot s. p. Glede na vse navedeno tudi ni utemeljena pritožbena navedba, da naj bi tožeča stranka ravnala protipravno ter da bi naj imelo verjetno njeno dejanje celo znake kaznivega dejanja goljufije.

45. Zavrniti je treba tudi pritožbeno navedbo, da bi sodišče prve stopnje moralo presojati, ali je tožnica ekonomsko odvisna oseba, saj se ugotovljeni obstoj delovnega razmerja in status ekonomsko odvisne osebe izključujeta. Ker je sodišče prve stopnje (pravilno) ugotovilo, da v vtoževanem obdobju obstaja delovno razmerje tožeče stranke pri toženi stranki, pravilno ni ugotavljalo, ali je bila tožeča stranka ekonomsko odvisna oseba.

46. Pritožbeno sodišče v okviru preizkusa pravilne uporabe materialnega prava po uradni dolžnosti ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, saj je tožnici priznalo vse pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, med njimi mesečna nadomestila plače od 1. 4. 2011 dalje, brez končnega datuma. Tožeči stranki gredo nadomestila plače le do dneva, ko jo bo tožena stranka pozvala nazaj na delo, od tega dne dalje pa bo upravičena do plače za opravljeno delo in ne do nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in izpodbijano IV. točko izreka delno spremenilo, tako kot izhaja iz izreka te sodbe (5. alineja 358. člena ZPP). Ker v zvezi z nespremenjenim izpodbijanim delom sodbe niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v presežku kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v navedenem delu (353. člen ZPP).

47. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato pritožbeno sodišče nanje skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne odgovarja.

48. Tožena stranka sama krije stroške odgovora na pritožbo na podlagi določb petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. – ZDSS-1) in prvega odstavka 154. člena v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP.

49. Tožeča stranka sama krije stroške odgovora na pritožbo, saj odgovor na pritožbo ni v ničemer pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča in tako ni bil potreben za postopek (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 155. člena ZPP).

1 Primerjaj odločitve Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 54/2014, VIII Ips 152/2012, idr. 2 Opr. št. VIII Ips 238/2016 z dne 21. 3. 2017.