Jedro

Pomanjkanje listinskih dokazov, še posebej, če izvirajo iz države izvora, ne more biti odločilno za dokazno oceno. Tožnika se v postopku nista dovolj konkretno sklicevala na preganjanje zaradi svoje romske narodnosti, ki bi se kazalo v obliki diskriminatornih kršitev njunih ekonomskih in socialnih pravic. Diskriminatorna dejanja v določenih primerih lahko predstavljajo dejanja preganjanja v smislu ZMZ-1 in Ženevske konvencije o statusu begunca. Diskriminacija postane preganjanje v primerih, ko imajo diskriminacijski ukrepi za prizadeto osebo izrazito škodljive posledice, npr. pri resnih omejitvah možnosti, da si sama zasluži za življenje, dostopa do javnih izobraževalnih in ustanov socialnega in zdravstvenega varstva. V primerih, ko diskriminacijski ukrepi sami po sebi niso resnega značaja, vseeno lahko povzročijo utemeljen strah pred preganjanjem, če v zavesti prizadete osebe ustvarijo občutek strahu in negotovost v zvezi s prihodnjo eksistenco. Načelo varovanja največje koristi otroka mora imeti pomen tudi v procesu tehtanja realnosti tveganja za kršitev temeljnih pravic mladoletnika v primeru vrnitve v izvorno državo in se mora odražati tudi v dokaznem bremenu tožene stranke in pravilih ter standardih dokazovanja. Zanikanje ekonomskih, socialnih in kulturnih pravic ima drugačen vpliv na otroke kot na odrasle. Medčloveško ali ponižujoče ravnanje mora doseči minimalno raven resnosti, da se takšno ravnanje lahko obravnava z vidika 3. člena EKČP. Ocena te minimalne ravni pa je nujno „relativna“; odvisna je od vseh okoliščin primera, kot so: trajanje nečloveškega ravnanja, spol, „starost“, zdravstveno stanje, fizični in psihični učinki nečloveškega ravnanja na konkretno osebo. Tudi starost vpliv na presojo pogojev za mednarodno zaščito. Okoliščina mladoletnosti ta prag, ki je potreben za ugotovitev nečloveškega ravnanja iz druge alineje 28. člena ZMZ-1, lahko znižuje, s tem pa se znižuje tudi prag, ki je potreben za to, da nastopi odgovornost države podpisnice EKČP oziroma članice EU, da zaščiti otroka pred nečloveškim ravnanjem v primerjavi s pragom, ki velja za odrasle. V zvezi z nečloveškim ali poniževalnim ravnanjem otrok ni zaščiteno zgolj preživetje mladoletnih otrok, ampak tudi njihov razvoj.

Tožena stranka ni pridobila kakršnega koli zagotovila v smislu dovolj zanesljive informacije o tem, kam so običajno nastanjeni zavrnjeni prosilci za azil, ki nimajo doma na Kosovu. Ker so tožniki še pripadniki manjšine na Kosovu, v zvezi s katero ni mogoče reči, da ni več primerov diskriminaciji pri dostopu do socialnega varstva, zdravstva, izobraževanja, trga dela, še posebej v okoliščinah, ko pripadniki te manjšine nimajo doma ali sorodnikov na Kosovu, polnoletni člani družine so nepismeni, noben pa nima osebnih dokumentov iz Kosova, je tveganje z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah zelo veliko. Na Kosovu očitno še vedno obstajajo primeri socialno-ekonomske diskriminacije Romov, ki sicer, kot je že ugotovilo sodišče, v konkretnih okoliščinah danega primera ne dosegajo tveganja, da bi šlo za preganjanje tožnikov zaradi njihove narodnosti, vendar pa to tveganje pomembno prispeva k splošnemu tveganju, da bi prišlo v primeru vrnitve do nečloveškega ravnanja.

Izrek

I. V skupno obravnavanje in odločanje se združita postopek po tožbi A.A. in B.B. ter njunih mladoletnih otrok C.C., D.D., E.E. in F.F. zoper odločbo tožene stranke št. 2142-266/2006/110 (1372-06) z dne 15. 6. 2012 s postopkom reševanja prošenj za mednarodno zaščito mladoletnih G.G. z dne 23. 10. 2012 in H.H. z dne 4. 2. 2015. II. Tožbi se ugodi tako, da se odločba št. 2142-266/2006/110 (1372-06) z dne 15. 6. 2012 odpravi in se prošnjam za priznanje mednarodne zaščite A.A., roj. ... 1981 v kraju Priština, B.B., roj. ... 1985 v kraju Priština, ter njunih mladoletnih otrok C.C., roj. ... v kraju Priština, D.D., roj. ... 2005 v kraju Priština, E.E., roj. ... 2006 v kraju Ljubljana, F.F., roj. .... 2008 v kraju Frankfurt, G.G., roj. ... 2012 v Ljubljani in H.H., roj. ... 2015 v Mariboru, ugodi ter se jim prizna status subsidiarne zaščite v Republiki Sloveniji v trajanju treh let od pravnomočnosti te sodbe.

III. Z dnem pravnomočnosti te sodbe tožnikom priznana subsidiarna zaščita velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji, dokler traja ta zaščita.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila ponovne (druge) prošnje tožnikov za mednarodno zaščito z dne 19. 12. 2008, saj je skladno s prvo alinejo prvega odstavka 53. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju: ZMZ) ugotovila, da tožniki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje mednarodne zaščite.

1. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je povzela izjave, ki sta jih v postopku podala polnoletna tožnika A.A. in B.B. (v nadaljevanju: tožnik in tožnica), in iz katerih izhaja, da so z družino kot pripadniki romske etnične manjšine zapustili Kosovo zaradi Albancev, ki so jih maltretirali zaradi njihove romske narodnosti. Po povzetku poteka dosedanjega postopka je tožena stranka najprej presojala upravičenost tožnikov do priznanja statusa begunca. Navedla je, da pri presoji ni upoštevala predloženih fotografij, ki naj bi prikazovale porušeno hišo tožnikov, saj utemeljeno dvomi, da je na slikah resnično hiša tožnikov v Prištini. Ker tožniki v postopku niso predložili nobenih drugih dokazov, je preverjala izpolnjevanje pogojev po tretjem odstavku 21. člena ZMZ in ugotovila, da sta se tožnika v postopku potrudila za utemeljitev svojih prošenj, da sta podala utemeljene razloge, zaradi katerih v postopku nista predložila nobenih dokazov, in da so tožniki zaprosili za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo mogoče. Pri presoji notranje (ne)konsistentnosti izjav polnoletnih tožnikov je tožena stranka ugotovila, da njune izjave niso bile skladne in so si med seboj nasprotovale, ter navedla, da naj bi bili po izjavah obeh tožnikov za zapustitev izvorne države ključni trije dogodki, in sicer: dogodek, v katerem naj bi tožnik utrpel poškodbo glave; dogodek, v katerem naj bi tožnik utrpel ureznino roke; ter dogodek, v katerem naj bi tožnica utrpela ureznino roke. Glede vseh dogodkov je tožena stranka ugotovila, da se pojavljajo protislovja in neskladnosti tako v izjavah posameznega tožnika kot tudi ob primerjanju izjav obeh tožnikov, zaradi česar njune izjave v zvezi s temi dogodki ocenjuje kot neverodostojne. Tožena stranka je navedla, da sta tožnika navedla zgolj tri zasebne konkretne dogodke in nista zatrjevala, da bi bili ti povezani še s kakšnimi drugimi dogodki, specifičnih informacij v zvezi z navedenimi konkretnimi dogodki pa ni bilo moč pridobiti. Tožnika sta v postopku podala tudi druge neskladne in protislovne izjave, in sicer tožnik glede tega, kje je spoznal tožnico, tožnica glede svoje istovetnosti (glede narodnosti in kraja rojstva) in tega, kateri jezik govori, v nemškem postopku pa so tožniki navajali tudi različne podatke glede imen in rojstnih krajev svojih otrok. Zaradi navedenih neskladnosti in nasprotij v izjavah je tožena stranka ugotovila, da tožnika nista izkazala splošne verodostojnosti, pri čemer je upoštevala tudi ravnanje tožnikov, ko so še pred odločitvijo o njihovih prvih prošnjah za mednarodno zaščito zapustili Republiko Slovenijo, saj njihovo pojasnilo o tem, zakaj so tako ravnali, ni prepričljivo.

2. Tožena stranka je v nadaljevanju navedla, da ne dvomi, da so tožniki romske narodnosti, zaradi česar je na podlagi pridobljenih podatkov o izvorni državi preverjala splošno situacijo glede Romov na Kosovu ter ugotovila, da tožniki ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bili podvrženi preganjanju zaradi svoje romske narodnosti. Na podlagi preučenih informacij je sicer ugotovila, da so Romi na Kosovu na splošno povsod socialno in ekonomsko diskriminirani in da problemi nastajajo predvsem zato, ker veliko Romov ni prijavljenih kot prebivalcev Kosova in zato ne morejo koristiti upravnih in socialnih storitev, vendar pa se trenutno na Kosovu izvaja obširen projekt registracije prebivalstva, prav tako pa so problemi v zvezi z registracijo v obravnavanem primeru manj pomembni, saj je tožnik A.A. nedvomno registriran na Kosovu. Leta 2009 je bil sprejet Akcijski načrt za izvajanje Strategije integracije RAE, na podlagi katerega so zagotovljena finančna sredstva za integracijo povratnikov in ki se uspešno izvaja, osebe ob vrnitvi na Kosovo dobijo paket pomoči UNHCR, izvaja pa se tudi več projektov za vnovično integracijo in pomoč povratnikom. Tožena stranka je navedla, da iz preučenih informacij zgolj izhaja, da so Romi na splošno socialno in ekonomsko diskriminirani, vendar nikakor ne v takšni meri, da bi to lahko predstavljalo hudo kršitev človekovih pravic, ki jih v skladu z EKČP ni mogoče omejiti, zato ugotavlja, da Romi na Kosovu zgolj zaradi svoje romske narodnosti niso preganjani. Vse izjave tožnikov v postopku glede preganjanja zaradi njihove romske narodnosti so bile ocenjene kot neverodostojne, tožniki pa torej niso izkazali posebnih individualnih potreb po mednarodni zaščiti in zato zaradi svoje narodnosti niso upravičeni do statusa begunca.

3. Tožena stranka se je v izpodbijani odločbi opredelila do pripomb pooblaščenca tožnikov in med drugim navedla, da je glede diskriminacije Romov na Kosovu ugotovila, da obstaja, vendar pa iz preučenih informacij ne izhaja, da bi se intenzivnost diskriminacije lahko približala standardu iz 26. člena ZMZ. Socialna in ekonomska diskriminacija Romov na Kosovu izvira predvsem iz dejstva, da veliko Romov ni prijavljenih kot prebivalcev Kosova, kar v obravnavanem primeru tožnikov ne bo povzročalo težav, saj je tožnik A.A. registriran kot državljan Kosova. Po mnenju tožene stranke se tudi v primeru, če tožniki ne bi bili registrirani kot prebivalci Kosova in bi bili lahko do njihove registracije ekonomsko in socialno diskriminirani, to ne bi moglo opredeliti kot dejanje preganjanja, saj le-ta lahko izvaja samo državna oblast oziroma politične stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja (subjekt preganjanja), v obravnavanem primeru pa se državna oblast Kosova ob pomoči EU trudi urediti stanje na področju registracije, zaradi česar ne predstavlja subjekta preganjanja. Tožena stranka je upoštevala novejša poročila o varnosti izvorne države, glede navedbe Komisarja za človekove pravice, da se o etnično motiviranih incidentih ne poroča, pa ni nobenega vira, ki bi to potrjeval. Glede poudarka pooblaščenca tožnikov, da je treba vse zahteve prosilcev za azil obravnavati na podlagi njihovih individualnih potreb, je tožena stranka ugotovila, da tožniki niso verodostojno predstavili niti enega samega dogodka, ki bi se jim zgodil v izvorni državi in niso verodostojno predstavili utemeljenega strahu pred prihodnjim preganjanjem, temveč so podali le pavšalne navedbe o svojih težavah zaradi svoje narodnosti, zaradi česar po presoji tožene stranke nimajo zahtevanih individualnih potreb za priznanje azila. V primeru tožnikov tudi ne gre za kakršnokoli kopičenje diskriminatornih dejanj, saj niso podali prav nobene verodostojne izjave glede kateregakoli diskriminatornega dejanja, ki naj bi se jim zgodilo. Tožena stranka je upoštevala stališča UNHCR, težave glede pridobivanja osebnih dokumentov, pri dostopu do nastanitve, zaposlitve in storitev socialnega skrbstva pa po njenem mnenju ne dosegajo standarda preganjanja iz 26. člena ZMZ, saj hudo kršitev človekovih pravic predstavlja zlasti kršitev pravic, ki jih ni mogoče omejiti, omenjene težave pa tja ne sodijo. Po novejših informacijah je bil strah nevladnih organizacij pred poslabšanjem socialnih razmer na Kosovu neutemeljen, Romi na Kosovu pa zaradi svoje narodnosti niso bili preganjani.

4. Tožena stranka je ob upoštevanju, da so izjave tožnikov izrazito neverodostojne in da njihova zatrjevanja glede preganjanja zaradi njihove romske narodnosti niso podprta z informacijami o izvorni državi, zaključila, da tožniki niso izkazali utemeljenega strahu pred preganjanjem zaradi njihove narodnostne pripadnosti in ker niso zatrjevali nobenega drugega razloga preganjanja iz 27. člena ZMZ, ne izpolnjujejo pogojev za pridobitev statusa begunca.

5. Po mnenju tožene stranke tožniki ne izpolnjujejo niti pogojev za priznanje subsidiarne zaščite iz tretjega odstavka 2. člena v povezavi s prvo, drugo ali tretjo alinejo prvega odstavka 28. člena ZMZ. V postopku namreč niso uveljavljali razlogov resne škode zaradi grozeče smrtne kazni ali usmrtitve, na podlagi preučenih informacij o izvorni državi pa tudi ni bilo ugotovljeno, da v izvorni državi tožnikov poteka mednarodni ali notranji oboroženi spopad. Glede resne škode v smislu druge alineje prvega odstavka 28. člena ZMZ je tožena stranka ugotovila, da so vse navedbe tožnikov glede razlogov za zapustitev njihove izvorne države temeljile na zatrjevanem preganjanju zaradi njihove romske narodnosti, kar je bilo presojano že pri ugotavljanju pogojev za pridobitev statusa begunca, tožniki pa niso navedli nobenih drugih razlogov, ki ne bi bili povezani z njihovo romsko narodnostjo, zaradi česar po oceni tožene stranke ne obstaja utemeljen razlog, da bi bili ob vrnitvi v izvorno državo soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpijo tovrstno resno škodo.

6. Tožniki po pooblaščencu vlagajo tožbo zaradi napačne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter primarno predlagajo sojenje v sporu polne jurisdikcije ter priznanje mednarodne zaščite po izvedeni glavni obravnavi, podredno pa odpravo izpodbijane odločbe in vrnitev v ponovni postopek. Predlagajo, da sodišče na podlagi že zbranih dokazov drugače ugotovi dejansko stanje kot tožena stranka in da na tej podlagi bodisi podeli status begunca bodisi subsidiarne zaščite.

7. Glede napačne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi z ugotovljenimi neskladji v njihovih izjavah se sklicujejo na svojo argumentacijo iz pravnih sredstev zoper že izdane odločbe ter dodatno navajajo, da so vsi „trije dogodki“ med seboj tesno povezani in da vsa ugotovljena neskladja izvirajo iz dejstva, ki ga je druga tožnica pojasnila na osebnem razgovoru dne 10. 11. 2010, to je, da groženj s posilstvom možu ni omenjala in da to pojasnjuje čisto vse: ker mu ni povedala resnice o tem napadu, si je zanj izmislila zgodbo, da je bila porezana prejšnji dan ob napadu nanj, to pa sta potem oba ponavljala, medtem ko je neskladnost v njegovih izjavah glede poškodbe roke pojasnil že sam prvi tožnik. Za nerelevantne pri presoji utemeljenosti njihovih navedb o strahu pred preganjanjem štejejo navedbe o tem, kdaj sta se spoznala prva tožnika, kot tudi glede kraja rojstva njunih dveh od štirih otrok. In četudi dva izmed njih res ne bi bila rojena v Prištini, ampak v ožji Srbiji, to nujno ne pomeni, da tožniki v teh letih sploh niso bili na Kosovu, kar je prenagljen zaključek. Če pa gre za vprašanja, pomembna za presojo utemeljenosti njihove prošnje, pa tožniki menijo, da bi se jim morala obrazložitev posvetiti bolj skrbno in natančno. Opozarjajo, da „nationality“ v angleščini pomeni državljanstvo in ne narodnost kot etnična pripadnost, med trditvami tožene stranke pa je tudi protislovje, saj tožena stranka najprej dvomi, da je tožnica romske narodnosti, nato pa zapiše, da „ne dvomi, da so prosilci romske narodnosti“.

8. Tožniki grajajo odsotnost subsumpcije pri ključnem vprašanju socialne in ekonomske diskriminacije Romov na Kosovu. Tožena stranka ni ugotavljala dejanskega stanja, v kolikšni meri so Romi na Kosovu diskriminirani, čeprav bi to morala storiti še posebej skrbno. Tako je dvakrat zapisala, da so Romi na Kosovu na splošno povsod socialno in ekonomsko diskriminirani, vendar „nikakor ne v takšni meri, da bi to lahko predstavljalo hudo kršitev človekovih pravic, ki jih v skladu z ESČP ni mogoče omejiti“. Takšna navedba je gola trditev brez vsake utemeljitve. Poleg tega je gornja premisa standard „dovolj resnih ali dovolj ponavljajočih se kršitev“, ki predstavljajo „hudo kršitev človekovih pravic“, ki ga sodna praksa še nikoli ni izoblikovala, kar pomeni, da v izpodbijani odločbi ni niti zgornje niti spodnje premise za sklepanje.

9. Glede pooblaščenčevih pripomb se tožniki sklicujejo na tožbo z dne 14. 6. 2011, v zvezi z navedbami tožnikov o diskriminaciji Romov na Kosovu pa citirajo odlomke iz svoje predhodne tožbe ter poudarjajo, da tožena stranka že več let ignorira navedbe Romov iz Kosova in Bosne o njihovi nevzdržni diskriminaciji, ki jim onemogoča človeka dostojno življenje in ki po kriterijih UNHCR že pomeni preganjanje, tožniki pa so to navajali kot temeljni razlog za beg iz matične države. Dejansko stanje je v tem delu ostalo neugotovljeno. Šele v luči presoje, ali so verodostojne in resnične navedbe tožnikov o njihovi ogroženosti s splošno diskriminacijo Romov na Kosovu in ne le s fizičnim nasiljem, pa bo možna tudi korektna in zakonita presoja vprašanja, kolikšno težo je treba pripisati morebitnim neskladnostim in nejasnostim v izjavah o fizičnih napadih kot manj pomembnem delu zatrjevanega dejanskega stanja. Tožniki poudarjajo, da so podali skladne izjave o diskriminaciji Romov na Kosovu, ki pa so bile ignorirane. Grajajo tudi dejstvo, da so za toženo stranko nepomembna opozorila humanitarnih organizacij o tem, da bi proces vračanja na Kosovo povečal socialne probleme.

10. Tožniki v zvezi z odločitvijo tožene stranke o statusu subsidiarne zaščite navajajo, da v obravnavanem primeru pride v poštev le resna škoda iz druge alineje prvega odstavka 28. člena ZMZ, ter opozarjajo, da v odločbi manjkata spodnja in zgornja premisa za pravno sklepanje. Spodnja premisa bi morala biti stopnja diskriminacije Romov na Kosovu, zgornja premisa pa jasnejša določitev ali interpretativna pojasnitev vsebine nedoločenega pravnega pojma poniževalo ravnanje. To v odločbi manjka, zato ni mogoče reči, da je zakonita.

11. Tožniki toženi stranki nazadnje očitajo napačno uporabo materialnega prava, zlasti 26. člena ZMZ. Navajajo, da iz besedila 1.A člena Ženevske konvencije, 9. člena Kvalifikacijske direktive in 26. člena ZMZ med drugim izhaja, da morajo biti dejanja preganjanja (in to ne le tista, ki jih je prosilec že sam doživel, temveč tudi tista, pred katerimi ima utemeljen strah, da bi se mu šele lahko pripetila) dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, zlasti pravic, ki jih v skladu z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti. Pri tem poudarjajo besedo „zlasti“ ter opozarjajo, da dejanja preganjanja po jasni dikciji 26. člena ZMZ niso le tista, ki bi pomenila hudo kršitev le „neomejljivih“ človekovih pravic, ampak vsa tista dejanja, ki pomenijo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic – torej katerekoli od njih, pri čemer priročnik UNHCR v točkah 50-55 posebej izpostavlja na primer pravico do dela oziroma možnost zaposlitve, pravico do socialne varnosti in do izobraževanja. Če gre za kršitev katerekoli človekove pravice, mora biti kršitev dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča se, da predstavlja „hudo kršitev“ take pravice. Tožena stranka zakonske določbe ali ne citira pravilno, ali pa jo zapiše pravilno, vendar pa korektne subsumpcije ne izvede. Diskriminacija z revščino in brezposelnostjo za toženo stranko ne more pomeniti preganjanja, iz priročnika UNHCR pa izhaja ravno nasprotno. Če sodišče ne bo sprejelo tožbenih ugovorov in po njegovi presoji določbe 26. člena ZMZ ne bo mogoče interpretirati skladno s temeljnim kriterijem „utemeljenega strahu pred preganjanjem“ in ne po kriteriju že izvršenih in pretrpljenih dejanj preganjanja“, tožniki predlagajo sprožitev postopka po 156. členu Ustave RS za oceno skladnosti tako razumljenega 26. člena ZMZ z Ženevsko konvencijo in Ustavo.

12. Tožena stranka je v skladu z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) sodišču predložila predmetne upravne spise skupaj z odgovorom na tožbo, v katerem prereka tožbene navedbe in v celoti vztraja pri izdani odločbi.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

13. Po določbi četrtega odstavka 45. člena ZMZ-1, če zakoniti zastopnik po izdaji odločitve v njegovem primeru, ki pa še ni pravnomočna, vloži prošnjo za svojega otroka, rojenega v Republiki Sloveniji, se takšna prošnja nemudoma odstopi pristojnemu sodišču, da združi postopka.1

14. Tožena stranka je sodišču naknadno predložila prošnjo mladoletnega G.G. (roj. ... 2012 v Ljubljani), ki je bila dne 23. 10. 2012 vložena po njegovem zakonitem zastopniku, očetu A.A., ter prošnjo mladoletnega sina H.H. (roj. ... 2015 v Mariboru), ki je bila dne ... 2015 vložena po njegovem zakonitem zastopniku, očetu A.A.. Sodišče je sicer v zadevi I U 1426/2013 z dne 23. 12. 2013 že združilo upravne zadeve članov družine v enoten postopek in tožbo zavrnilo, Vrhovno sodišče pa je pritožbo tožnikov zavrnilo (I Up 96/2014 z dne 3. 4. 2014), vendar je Ustavno sodišče obe omenjeni sodni odločbi razveljavilo (Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015). V zadevi I U 124/2015-27 z dne 15. 7. 2015 je Upravno sodišče ponovno združilo upravne zadeve članov družine v enoten postopek ter tožbi ugodilo, a je Vrhovno sodišče s sodbo I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015 pritožbi tožene stranke ugodilo in je omenjeno sodbo Upravnega sodišča razveljavilo in zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču v ponovno presojo. V tretjem postopku je Upravno sodišče po predhodni združitvi upravnih zadev družine na podlagi izvedene glavne obravnave tožbi ugodilo in tožnikom podelilo status subsidiarne zaščite za dobo 3 let od pravnomočnosti sodne odločbe (I U 1875/2015-22 z dne 1. 6. 2017). Na podlagi ponovne pritožbe tožene stranke je Vrhovno sodišče s sklepom I Up 193/2017 z dne 6. 12. 2017 prvostopenjsko sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno presojo.

15. V sodbi I Up 193/2017 z dne 6. 12. 2017 Vrhovno sodišče ni nasprotovalo združitvi postopkov, zato je Upravno sodišče enako kot v razveljavljeni sodbi v zadevi I U 1875/2015-22 tudi v tem upravnem sporu v prvi točki izreka na podlagi četrtega odstavka 45. člena ZMZ-1 (v zvezi s 125. členom ZMZ-1) s sklepom združilo sodni postopek po tožbi A.A. in B.B. ter njunih mladoletnih otrok C.C., D.D., E.E. in F.F. zoper odločbo Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-266/2006/ 110 (1372-06) z dne 15. 6. 2012 z upravnima postopkoma po prošnjah mladoletnega G.G. in mladoletnega H.H., ki sta bila rojena v Sloveniji. Sodišče je po združitvi postopkov mladoletna G.G. in H.H. obravnavalo kot tožnika.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

16. Tožba je utemeljena.

17. Polnoletna tožnika sta prvi prošnji za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji podala dne 5. 9. 2006, ponovni (drugi prošnji), na podlagi katerih je bila izdana izpodbijana odločba, pa sta vložila dne 19. 12. 2008. Tožena stranka je izpodbijano odločbo izdala dne 15. 6. 2012 in je pri odločitvi upoštevala določbe takrat veljavnega Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ). Dne 24. 4. 2016 je začel veljati nov Zakon o mednarodni zaščiti (ZMZ-1), ki med prehodnimi in končnimi določbami v 125. členu določa, da se postopki, ki so se začeli na podlagi določb ZMZ, nadaljujejo in končajo po določbah ZMZ-1, vendar pa, če je oseba vložila prošnjo za mednarodno zaščito pred uveljavitvijo tega zakona, se za postopke sodnega varstva uporabljata določbi 74. in 75. starega ZMZ. Omenjeni določbi ZMZ sta procesne narave in določata pravila postopka sodnega varstva zoper odločitve, sprejete v postopkih priznanja mednarodne zaščite. Ker sta polnoletna tožnika v tej zadevi vse prošnje za mednarodno zaščito vložila pred uveljavitvijo ZMZ-1, je treba kot podlago za odločitev uporabiti vse določbe ZMZ-1 (Uradni list RS, št. 22/2016, 5/17) razen določb 70., 71. in 72. člena ZMZ-1, ker na podlagi 125. člena ZMZ-1 glede sodnega varstva za obravnavani primer veljata določbi 74. in 75. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/17).

18. Upravno sodišče je v sporu med strankami doslej že večkrat odločalo, predzadnjič se je to zgodilo s sodbo št. I U 124/2015-27 z dne 15. 7. 2015, s katero je ugodilo tožbi tožnikov in izpodbijano odločbo Ministrstva za notranje zadeve odpravilo ter zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek. Vrhovno sodišče je navedeno sodbo Upravnega sodišča po pritožbi tožene stranke s sodbo I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015 razveljavilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču, da opravi nov postopek. V obrazložitvi sodne odločbe je Vrhovno sodišče navedlo, da je Ustavno sodišče RS z odločbo Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 Upravnemu sodišču naložilo, da se opredeli do vsebine 26. člena ZMZ ter zavzame stališče glede razlage te določbe in pojasni, kdaj socialno-ekonomska diskriminacija pomeni preganjanje. Upravno sodišče pa po stališču Vrhovnega sodišča v sodbi I U 124/2015-27 z dne 15. 7. 2015 teh napotkov ni upoštevalo in ni začrtalo vsebine pojma preganjanja v primerih socialno-ekonomske diskriminacije, temveč je zgolj pritrdilo toženi stranki, da romska etnična pripadnost ne zadošča za sklepanje, da so tožniki preganjani v smislu 26. člena ZMZ. Vrhovno sodišče se poleg tega ni strinjalo z zaključkom Upravnega sodišča, da se tožena stranka v izpodbijani odločbi ni v zadostni meri opredelila do subsidiarne zaščite z vidika druge alineje prvega odstavka 28. člena ZMZ. Navedlo je, da je tožena stranka sprejela dokazno oceno, da se fizični napadi na polnoletna tožnika niso zgodili, zaradi česar je neutemeljena zahteva prvostopenjskega sodišča, da je treba v okviru presoje subsidiarne zaščite napraviti posebno dokazno oceno. Ker tožniki mimo preganjanja zaradi romske narodnosti niso navedli drugih razlogov, ki bi pomenili resno škodo, po mnenju Vrhovnega sodišča ne drži zaključek prvostopenjskega sodišča, da se odločbe v tem delu ne da preizkusiti. Vrhovno sodišče je Upravnemu sodišču naložilo, naj se opredeli do razlogov, ki so navedeni v odločbi Ustavnega sodišča RS Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 in pojasni vsebino pojma preganjanja v primeru ekonomsko-socialne diskriminacije ter odloči, ali tožnikom v primeru vrnitve v izvorno državo zaradi takšne diskriminacije grozi „preganjanje ali resna škoda.“2

19. Ker je Vrhovno sodišče dalo napotek, da Upravno sodišče pojasni „vsebino preganjanja“ v primeru ekonomsko-socialne diskriminacije ter odloči ali tožnikoma v primeru vrnitve zaradi takšne diskriminacije grozi preganjanje „oziroma resna škoda“, Upravno sodišče lahko tudi v tem ponovljenem postopku brez zadržkov šteje, da je po mnenju Vrhovnega sodišča vsebina socialno-ekonomske diskriminacije relevantna ne samo z vidika statusa begunca, v zvezi s čimer je bila prvotna sodna odločba Upravnega sodišča razveljavljena, ampak je opredelitev te vsebine ter subsumpcija relevantnih dejstev na zakonski dejanski stan glede socialno-ekonomske diskriminacije Romov na Kosovu nujno potrebna tudi z vidika ugotavljanja pogojev za subsidiarno zaščito.

20. Upravno sodišče tudi nima podlage za dvom, da se Vrhovno sodišče v sklepu I Up 193/2017 z dne 6. 12. 2017 ni izrecno niti posredno strinjalo, s katerim izmed standardov dokaznega prava, ki jih je Upravno sodišče postavilo v odstavkih od 20 do 24 sodbe v zadevi I U 1875/2015-22. Ker je bila sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1875/2015-22 razveljavljena, te standarde, ki so relevantni tudi v tem ponovljenem postopku, sodišče ponovno opredeljuje v razdelku a.) te sodbe in jih opremlja z dodatnimi referencami.

a.) Osnovna načela, pravila in standardi dokaznega prava, ki so relevantni v konkretnem primeru z vidika statusa begunca in subsidiarne zaščite ne glede na okoliščine posebne ranljivosti (mladoletnih) prosilcev za mednarodno zaščito:

21. V postopkih za priznanje mednarodne zaščite je bistvena presoja, ali bi osebi v primeru vrnitve v izvorno državo grozilo preganjanje ali resna škoda. Vrhovno sodišče RS je tako v zadevi I Up 294/2016 z dne 16. 11. 2016 (odst. 9) navedlo, da je namen mednarodne zaščite „varstvo osebe pred bodočim preganjanjem ali resno škodo v primeru vrnitve v izvorno državo. V tem okviru je že pretrpljeno preganjanje v smislu 26. in 27. člena ZMZ-1 ali že povzročena resna škoda iz 28. člena tega zakona, ali pa dejstvo, da je osebi preganjanje ali resna škoda že neposredno grozila, resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem ali utemeljenim tveganjem resne škode, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ali resna škoda ne bo ponovila ali se grožnje uresničile (drugi odstavek 23. člena ZMZ-1).“3 Ustavno sodišče RS pa je v odločbi U-I-50/08, Up-2177/08 z dne 26. 3. 2009 (odst. 12) zapisalo, da „ni [...] namen pridobitve statusa begunca ugotoviti, ali je bil prosilec v preteklosti izpostavljen preganjanju. Ugotovitev pristojnega organa, da je bil posamezen prosilec že izpostavljen dejanjem preganjanja, je lahko le upošteven dokaz, da je strah prosilca pred preganjanjem res utemeljen.“

22. Glede dokaznega standarda ugotavljanja utemeljenega strahu pred preganjanjem ali resno škodo je Upravno sodišče v sodbi v zadevi I U 411/2015-57 z dne 24. 4. 2015 izpeljalo temeljne standarde, ki so relevantni tudi v tej zadevi. Navedlo je, da v azilnih zadevah velja načelo, ki ga sicer poleg ESČP uporablja tudi UNHCR,4 po katerem je treba v dvomu odločiti v korist pritožniku, ne gre zamenjevati z dokaznim standardom v azilnih zadevah. Dokazni standard v azilnih zadevah naj bi bil po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50% verjetnosti, da osebi grozi preganjanje ali resna škoda. Upravno sodišče je postavilo, da je dokazni standard v azilnih zadevah nižji od dokaznega standarda t.i. ravnotežja v verjetnosti, da je neko dejstvo dokazano ali ne5 – torej je nižji od 50 % verjetnosti in seveda nižji od standarda, ki velja v kazenskem pravu (onkraj razumnega dvoma). Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja ali resne škode prišlo.6 Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ali poniževalno ravnanje nad zavrnjenim prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard (»reasonable likelihood«) zagovarja UNHCR od leta 1998 naprej.7

23. To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca ne pomeni, da je treba najprej vsaj z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja oziroma resen škode v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko bistveno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu.

Tak dokazni standard dokaj usklajeno velja v evropskih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja.8 Odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V posamičnem primeru gre namreč lahko tudi za ugotavljanje konkretnega historičnega dogodka, ki naj bi se potrditvah prosilca že zgodil, in v povezavi s tem za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča lahko velja višji dokazni standard, in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek preganjanja ali resne škode zgodil, tako da se stopnja verjetnosti približa 50%.9

24. Po določilu prvega odstavka 46. člena Direktive 2013/32/EU (v nadaljevanju Procesna direktiva II)10 morajo države članice zagotoviti, da imajo prosilci pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem zoper odločbo, izdano v zvezi z njihovo prošnjo za mednarodno zaščito. Zaradi spoštovanja navedene obveznosti države članice „zagotovijo, da učinkovito pravno sredstvo vsaj v pritožbenih postopkih pred sodiščem prve stopnje zagotavlja podrobno in ex nunc presojo dejstev in pravnih vprašanj, po potrebi vključno s presojo potreb po mednarodni zaščiti v skladu z Direktivo 2011/95/EU.“11 V skladu s to določbo, ki sodiščem držav članic nalaga presojo ex nunc, to je ob upoštevanju dejstev v času odločanja sodišča, in pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah, je treba v zadevah mednarodne zaščite uporabljati tudi določbi tretjega odstavka 20. člena in 52. člena ZUS-1. Določba člena 46(3) Procesne direktive II ima namreč svoj izvor v ustaljeni praksi ESČP, ki je bila prvič vzpostavljena leta 1989 v zadevi Soreing v. the United Kingdom, in je razvidna iz nadaljevanja te obrazložitve.

25. Pojem „sodelovanja“ med pristojnim organom ter prosilcem glede obravnavanja pravno relevantnih elementov prošnje,12 pomeni, da mora prosilec, kolikor je to praktično (dejansko) možno, predložiti dokaze, ki jih ima na razpolago, in predstaviti dejstva, zlasti v zvezi z njegovimi osebnimi (individualnimi) okoliščinami v povezavi s preganjanjem ali resno škodo,13 tako da pristojni organ oziroma sodišče lahko ocenita stopnjo tveganja v primeru vrnitve.14 Pomanjkanje listinskih dokazov, še posebej če izvirajo iz države izvora, pri tem ne more biti odločilno.15

26. Za pridobitev teh pravno relevantnih dejstev pa je pomembno, da pristojni organ postavlja tudi pravno relevantna vprašanja in da po potrebi tudi po uradni dolžnosti pridobi dokaze in/ali informacije o stanju v izvorni državi, da se dejstva v polnosti ugotovijo v tej prvi fazi dokaznega postopka še posebej,16 ko gre za ugotavljanje splošne situacije v državi izvora in ko je pridobitev dokazov ali informacije o stanju v izvorni državi lažje za državni organ kot za prosilca.17 Zaradi specifičnega položaja prosilcev je dostikrat treba v dvomu glede verodostojnosti navedb odločiti v korist prosilca oziroma mu je treba v primeru pomislekov glede možnosti, da so se dogodki odvijali tako, kot je opisal prosilec, dati možnost, da nedoslednosti ali neskladja pojasni. To pomeni, da je dokazno breme deljeno med prosilca in uradno osebo.18

27. Tudi Ustavno sodišče je v odločbi U-I-292/09-9, Up-1427/09-16 z dne 20. 10. 2011 (18. odstavek obrazložitve) postavilo, da „mora pristojni organ tudi sam zbrati vse potrebne podatke in ni vezan samo na navedbe ali predložene dokaze prosilca“.

28. Tudi z vidika sodne prakse ESČP ima sodišče v primeru, če ima stranka t.i. „arguable claim“, torej zahtevek, ki ni očitno neutemeljen z vidika tveganj, vezanih na 2. ali 3. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), obveznost izvedbe ex nunc in stroge sodne presoje, tako da vzame v presojo tudi dejstva in dokaze, ki morebiti niso bili predmet (dovolj natančne) obravnave v upravnem postopku in da opravi strogo presojo dejstev; če je potrebno, ugotavlja dejstva tudi po uradni dolžnosti in četudi jih stranka ni navajala v postopku.19 Odgovornost države za kršitev 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah bodisi z vidika statusa begunca ali subsidiarne zaščite po pravu EU namreč lahko nastopi, če bi država morala vedeti za določeno kritično stanje v izvorni državi, pa splošno znanih informacij o tem stanju ni pridobila in upoštevala.20

29. V skladu s temi standardi je treba razumeti in upoštevati stališča Vrhovnega sodišča, ki se povezujejo z določilom prvega odstavka 21. člena ZMZ-1. Vrhovno sodišče RS na primer v zadevi I Up 41/2016 z dne 2. 3. 2016 pravi, da izjava prosilca v prošnji opredeljuje okvir odločanja upravnega organa. Prosilec namreč samostojno da izjavo o razlogih za vložitev prošnje, ki jo uradna oseba lahko dopolni z dodatnimi vprašanji (prvi odstavek 43. člena ZMZ) in mora sam navesti vsa dejstva in okoliščine, ki utemeljujejo njegov strah pred preganjanjem ali resno škodo (prvi dostavek 21. člena ZMZ). Vloga pristojnega organa tako pri podajanju prošnje kot pri osebnem razgovoru je torej, da prosilcu omogoči, da predstavi vsebino prošnje z elementi, ki jo utemeljujejo, in „ne, da išče morebitne razloge za mednarodno zaščito.“21 Kje je ta meja oziroma kdaj gre za nepotrebno „iskanje“ morebitnih razlogov za mednarodno zaščite in kdaj je to ugotavljanje stvar nujno potrebne stroge presoje zaradi varstva pravice iz 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 3. člena EKČP, je deloma razvidno iz okoliščin primera v zadevi F.G. v. Sweden.22

30. Ob tem, da je od prosilca mogoče in treba pričakovati, da bo natančno pojasnil, česa ga je strah, pa ni mogoče od njega zahtevati, da bo poznal ali vedel, katera vsa dejstva in okoliščine so lahko pravno relevantna za presojo pogojev za preganjanje ali resno škodo. V luči vseh citiranih virov zato ne gre za to, kot izhaja iz neustreznega prevoda pojmovne zveze iz 32. odstavka v slovenski različici sodbe Sodišča EU v zadevi M, da mora pravica do izjave pristojnemu organu omogočiti, da „vodi postopek“ na način, da odločbo sprejme ob polnem poznavanju dejstev, ampak gre za to, da mora organ „raziskati zadevo“,23 kar predpostavlja aktivno vlogo pristojnega organa pri ugotavljanju dejstev. Ko oziroma če prosilec izpolni svoj del dokaznega bremena, je potem dokazno breme na strani organa izvršilne veje oblasti, da odpravi vsakršen dvom v preganjanje ali resno škodo v zvezi z morebitno kršitvijo pravice iz 3. člena EKČP24 oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah.

31. V zvezi z zgoraj obravnavanimi osnovnimi pravili in standardi dokaznega prava, ki jih je Upravno sodišče v tej zadevi v primerjavi z razveljavljeno sodbo v zadevi dodatno opremilo z določenimi referencami - med drugim tudi z določbami iz ZMZ-1 - Vrhovno sodišče v sklepu I Up 193/2017 ni izrazilo nobenih pomislekov ali nasprotnih argumentacij. Zato jih Upravno sodišče za izhodišče presoje jemlje tudi v tem upravnem sporu. Drugače pa je z načelom oziroma pravico iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah, po kateri se morajo pri vseh ukrepih javnih organov in zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka. Bistveno dopolnjeno argumentacijo, upoštevajoč tudi kritična stališča Vrhovnega sodišča v sklepu I Up 193/2017 v zvezi z uporabo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah, glede na razveljavljeno sodbo v zadevi I U 1875/2015-2, Upravno sodišče podaja v razdelkih c.) in d.) obrazložitve te sodbe. V razdelku b). te sodbe pa Upravno sodišče zgolj ponavlja argumentacijo iz razveljavljene sodbe v zadevi I U 1875/2015-22 glede zavrnitve tožbe z vidika pogojev za status begunca, kajti določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v okoliščinah konkretnega primera po mnenju Upravnega sodišča ne vpliva na izpolnjevanje pogojev za status begunca v takšni meri, da bi bili tožniki upravičeni do statusa begunca.

b.) Presoja zakonitosti odločitve tožene stranke glede statusa begunca:

32. Po drugem odstavku 20. člena ZMZ-1 (prej drugi odstavek 2. člena ZMZ) se status begunca prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imela običajno prebivališče, in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo, če ne obstajajo izključitveni razlogi iz prvega odstavka 31. člena ZMZ-1. Oseba torej izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca, če ima utemeljen strah pred preganjanjem, ki temelji na enem izmed petih razlogov preganjanja, kot jih taksativno našteva 27. člen ZMZ-1 (prej 27. člen ZMZ), in če imajo dejanja preganjanja lastnosti, kot jih opredeljuje 26. člen ZMZ-1 (prej 26. člen ZMZ) ter če obstaja vzročna zveza med dejanji preganjanja in razlogom za preganjanje (8. odstavek 27. člena ZMZ-1).

33. Po prvem odstavku 27. člena ZMZ-1 je ena izmed možnih podlag preganjanja etnična pripadnost (prva alineja prvega odstavka 27. člena ZMZ-1), ki je v konkretnem primeru relevantna, saj po ZMZ-1 le-ta obsega zlasti preganjanje zaradi barve kože, porekla ali pripadnosti etnični skupini (drugi odstavek 27. člena ZMZ-1), čeprav pride v primeru Romov v poštev tudi narodna pripadnost (tretja alineja prvega odstavka 27. člena ZMZ-1) zaradi pripadnosti skupnosti, ki jo določa kulturna, etnična, jezikovna identiteta, ali odnos prebivalcev druge države (četrti odstavek 27. člena ZMZ-1).

34. V obravnavanem primeru so tožniki Romi in romska pripadnost naj bi bila po njihovih trditvah vzrok za preganjanje s strani Albancev v izvorni državi. Tudi glede na določbo osmega odstavka 27. člena ZMZ-1 mora med razlogom preganjanja in dejanji preganjanja ali odsotnostjo zaščite pred temi dejanji obstajati vzročna zveza.

35. Prvi odstavek 26. člena ZMZ-1 določa, da morajo biti dejanja preganjanja v skladu s 1A. členom Ženevske konvencije: dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, zlasti pravic, ki jih v skladu z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti, ali pa morajo predstavljati zbir (akumulacijo) različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave ali so dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic (prvi odstavek 26. člena ZMZ-1).

36. Dejanja preganjanja so v skladu s 1A. členom Ženevske konvencije lahko dejanja fizičnega ali psihičnega nasilja (prva alineja drugega odstavka 26. člena ZMZ-1), in med drugim tudi pravni, upravni, policijski ali sodni ukrepi, ki so sami po sebi diskriminatorni ali izvedeni na diskriminatoren način.

37. Polnoletna tožnika sta v postopku za priznanje mednarodne zaščite kot razlog za zapustitev izvorne države izpostavila tri ključne dogodke fizičnega nasilja, v katerih sta bila kot pripadnika romske manjšine napadena s strani Albancev. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi analizirala njune izjave, podane v postopku, ter ob upoštevanju dejavnikov iz tretjega odstavka 21. člena ZMZ (sedaj tretji odstavek 21. člena ZMZ-1) ugotovila, da sta tožnika v postopku podajala izrazito neskladne in celo nasprotujoče si izjave glede temeljnih razlogov, zaradi katerih zaprošata za mednarodno zaščito, tožnica pa tudi glede svojega imena, rojstnega kraja in narodnosti, zaradi česar po mnenju tožene stranke nista izkazala splošne verodostojnosti (str. 11 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožena stranka tako izjavam tožnikov glede zatrjevanega fizičnega nasilja Albancev ni verjela in je v obrazložitvi svoje odločitve navedla, da tožniki v postopku niso predstavili niti enega samega dogodka, ki naj bi se jim zgodil v izvorni državi niti s tem v zvezi niso verodostojno predstavili utemeljenega strahu pred prihodnjim preganjanjem (str. 17 obrazložitve izpodbijane odločbe).

38. Upravno sodišče se je s sprejetim zaključkom tožene stranke v povezavi z zatrjevanimi dejanji fizičnega nasilja v preteklosti strinjalo, kar je bilo obrazloženo v sodbi I U 1426/2013 z dne 23. 12. 2013 in kar je Vrhovno sodišče potrdilo s sodbo I Up 96/2014 z dne 3. 4. 2014. V nadaljnjem postopku po odločbah Ustavnega sodišča Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 in Vrhovnega sodišča I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015 je v postopku po njunem mnenju ostalo nerešeno vprašanje, ali tožnikom v primeru vrnitve v izvorno državo grozi preganjanje (oziroma resna škoda) zaradi dejanj ekonomsko-socialne diskriminacije, zaradi česar se je Upravno sodišče v tem ponovnem postopku osredotočilo predvsem, četudi ne izključno, na ta vidik upravnega spora med drugim tudi zato, ker je na glavni obravnavi ugotovilo, da bi bilo povsem novo celovito ocenjevanje verodostojnosti izjav tožnikov glede napadov s strani Albancev po 12 letih od zatrjevanih dogodkov zelo nezanesljivo. V nadaljevanju so povzeti bistveni deli obrazložitev preteklih sodnih odločb, ki so relevantni za odločitev v ponovljenem postopku.

39. Glede neverodostojnosti izjav tožnikov v povezavi z zatrjevanimi dejanji fizičnega nasilja s strani Albancev je Upravno sodišče v sodbi I U 1426/2013 z dne 23. 12. 2013 ob upoštevanju stališča Vrhovnega sodišča iz sklepa I Up 305/2013 z dne 5. 9. 2013, navedlo, da je „tožena stranka (ob odsotnosti vsakršnih dokazil v zvezi s konkretnimi dogodki) navedla posamezne izjave tožnikov, ki pa jih je analizirala in ocenila za neverodostojne, pri tem pa tudi ločila pomembne (materialne) od manj pomembnih (nematerialnih) nekonsistentnosti v izjavah prvega tožnika in druge tožnice, ter se tudi opredelila do vseh informacij, pridobljenih v zvezi s splošno situacijo glede Romov na Kosovu (specifičnih informacij, povezanih s konkretnimi dogodki, ki so jih tožniki navajali, tožena stranka ni našla), nato pa logično prepričljivo zaključila, da jim ni mogoče verjeti, da so se zatrjevani dogodki zares zgodili. V svoji dokazni oceni je dokaze (izjave tožnikov) ocenila tako, da je zaradi njihove neskladnosti oziroma celo nasprotujočih izjav na njihovi podlagi zaključila, da ne verjame, da so se omenjeni dogodki zares zgodili, njena dokazna ocena pa temelji na argumentih, ki so racionalno sprejemljivi, preverljivi in prepričljivi.“25

40. Citirano stališče je bilo potrjeno s sodbo Vrhovnega sodišča I Up 96/2014 z dne 3. 4. 2014, v kateri se je Vrhovno sodišče pridružilo oceni prvostopenjskega sodišča in tožene stranke ter obrazložilo, da „izjave prvega tožnika in druge tožnice, ki sta jih podala na osebnih razgovorih in pred tem ob podaji (prve) prošnje za mednarodno zaščito (glede treh dogodkov, v katerih naj bi bila poškodovana), niso verodostojne. Zato se utemeljeno postavlja vprašanje, ali sploh in v kakšni obliki so se ti dogodki zgodili. Po presoji Vrhovnega sodišča z neverodostojnimi in kontradiktornimi navedbami o teh dogodkih prvi tožnik in druga tožnica ne moreta utemeljevati subjektivnega strahu pred preganjanjem na Kosovu. Tožeča stranka skuša vsa ugotovljena neskladja glede treh dogodkov opravičiti s kratko obrazložitvijo v drugem odstavku na 2. strani tožbe, kjer pojasnjuje, da vsa neskladja izvirajo zgolj iz tega, da druga tožnica groženj s posilstvom, ki so ji bile izrečene na Kosovu, možu ni omenjala. Ne pojasni pa tožba, zakaj je druga tožnica grožnje s posilstvom omenjala šele na osebnem razgovoru dne 10. 11. 2010, ne pa že v prvi prošnji za mednarodno zaščito (pri čemer je bila že ob podaji prve prošnje dolžna vse dogodke povedati po resnici), niti ne obrazloži vseh drugih neskladij in nejasnosti v izjavah prvega tožnika ter ostalih neskladij med izjavami prvega tožnika in druge tožnice. Glede drugih manj pomembnih (nematerialnih) nekonsistentnosti, ki jih tožena stranka analizira v drugem, tretjem in četrtem odstavku na 10. strani ter prvem odstavku na 11. strani izpodbijane odločbe, in ki se nanašajo na dogodke, kdaj je prvi tožnik spoznal svojo ženo (drugo tožnico), zakaj je druga tožnica podajala različne podatke o svoji istovetnosti in zakaj sta prvi tožnik in druga tožnica podajala različne podatke glede imen in rojstnih krajev svojih otrok, je tožba zelo lapidarna. Tako se v tožbi (točka 1.b na 2. strani) glede tega, kdaj je prvi tožnik spoznal svojo ženo, navaja samo to, da je za presojo utemeljenosti navedb o strahu pred preganjanjem popolnoma nepomembno; glede različnih podatkov o istovetnosti druge tožnice se tožbeni ugovor omeji samo na navedbe o prosilkini narodnosti (v točki 1.c na 2. strani), ne dotakne pa se tožbe razlogov, zakaj je druga tožnica v Nemčiji podala drugačno lastno ime (J.J.), glede rojstnih podatkov mladoletnih tožnikov pa navaja, da bi se morala tožena stranka teh neskladij vsekakor lotiti mnogo skrbneje in natančneje (točka 1.č), čeprav je bila po presoji Vrhovnega sodišča tožena stranka tudi v tem delu (zadnji odstavek na 10. strani in prvi odstavek na 11. strani izpodbijane odločbe tožene stranke) dovolj analitična in natančna. Na take tožbene ugovore, ki se smiselno nanašajo samo na drugačno dokazno oceno, po presoji Vrhovnega sodišča prvostopenjsko sodišče ni bilo dolžno izrecno odgovarjati. Na podlagi vseh analiziranih nekonsistentnosti in neskladij v izjavah prvega tožnika in druge tožnice je tudi po presoji Vrhovnega sodišča utemeljen dvom tožene stranke o resničnosti treh dogodkov (v katerih naj bi bila prvi tožnik in druga tožnica poškodovana), ob upoštevanju natančne analize drugih manj pomembnih nekonsistentnosti pa je utemeljen tudi zaključek tožene stranke o splošni neverodostojnosti tožnikov.“26

41. Upravno sodišče v tem upravnem sporu ne more iti mimo teh ugotovitev Vrhovnega sodišča tudi zato, ker Ustavno sodišče ni presojalo zgornje ocene Vrhovnega sodišča o verodostojnosti navedb tožnikov z vidika ustavnih določb, ampak je v odločbi Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 ugotovilo pomanjkljivosti v obrazložitvi sodnih odločb o tem, kdaj socialna in ekonomska diskriminacija preraste v preganjanje na podlagi narodnostne pripadnosti.

42. Kljub temu pa mora Upravno sodišče omenjeno dokazno oceno nekoliko popraviti oziroma dopolniti, in sicer z dvema elementoma. Oba se nanašata na oceno zgolj zunanje verodostojnosti glede treh dogodkov, ko naj bi prišlo do fizičnega nasilja oziroma maltretiranj tožnikov. Tožena stranka namreč v oceni, da ni mogoče verjeti, da so se omenjeni trije dogodki v resnici zgodili, upošteva zgolj kriterij notranje nekonsistentosti, saj primerja posamezne izjave tožnika in izjave obeh tožnikov med seboj, ne upošteva pa kriterija zunanje nekonsistentnosti oziroma ga upošteva na neustrezen način s tem, ko pravi, da tožnika teh dogodkov nista potrdila z nobeno specifično informacijo o izvorni državi. Na tej točki pride v poštev splošen dokazni standard, omenjen v razdelku a.) te sodbe, da pomanjkanje listinskih dokazov, še posebej, če izvirajo iz države izvora, ne more biti odločilno za dokazno oceno. Glede na naravo obravnavanih specifičnih in posamičnih dogodkov je preveč od tožnikov zahtevati, da bi morala predložiti kakšno (specifično) informacijo o izvorni državi, kar bi pravzaprav pomenilo dokaz o konkretnem historičnem dogodku.

43. Vendar pa bi bilo treba kriterij zunanje (ne)konsistentnosti kljub temu ovrednotiti glede na splošne informacije o dogajanju v izvorni državi v zvezi z odnosom večinskega prebivalstva do Romov od leta 1999 pa do septembra 2006 na Kosovu, to je, preden sta tožnika zapustila izvorno državo, in v obdobju, v katerem naj bi bila tožnika maltretirana s strani Albancev. Tega pa tožena stranka v izpodbijanem aktu ni naredila, pa bi lahko in morala na podlagi ustavi-skladne interpretacije ZMZ oziroma mora to storiti sodišče na podlagi ZMZ-1. Deloma ima namreč to vpliv tudi na presojo pogojev za subsidiarno zaščito z vidika možnosti obstoja diskriminacije Romov in neustrezne zaščite pred resno škodo na Kosovu.

44. Ustavno sodišče je namreč v odločbi Up-1136/11 z dne 15. 3. 2012, v kateri je med drugim ugotovilo, da Upravno sodišče in Vrhovno sodišče nista utemeljili, zakaj določba tretjega odstavka 22. člena ZMZ, ki je dopuščala, da organ ne upošteva splošnih informacij o stanju v izvorni državi, če pred tem ugotovi splošno neverodostojnost prosilca, ni neustavna; poleg tega je Ustavno sodišče v omenjeni odločbi ugotovilo, da je bila na podlagi odločbe Ustavnega sodišča v zadevi U-I-292/09, Up-1427/09 ravno določba tretjega odstavka 22. člena ZMZ v neskladju z Ustavo in jo je razveljavilo. To je imelo za posledico, da je bilo treba tudi v primeru, če se ugotovi notranja nekonsistentnost v izjavah tožnika, oceno verodostojnosti napraviti celovito tudi ob upoštevanju kriterija zunanje (ne)konsistentnosti, kar je sicer Upravno sodišče v nekaterih primerih že pred odločbo Ustavnega sodišča uresničevalo na podlagi neposredne in lojalne uporabe prava EU.

45. Za konkretni primer je v zvezi s tem pomembno, da je tožena stranka celo sama v zadnjem odstavku na strani 12 izpodbijanega akta povzela več poročil o tem, da je bilo med 1998 in 1999 v soseski Mahala izgnanih do 90 družin iz t.i. skupine REA (Romov, Egipčanov in Aškalov), med katerimi so bili tudi Romi. Na strani 14 izpodbijanega akta je tožena stranka navajala poročilo Zunanjega ministrstva ZDA za leto 2009, da so se še pojavljali incidenti zoper Rome in da je incidente „obravnavala“ policija, iz česar izhaja, da država Romom nudi zaščito. To kaže na to, da ni mogoče reči, da se dogodki maltretiranj s strani Albancev, ki naj bi se zgodili zaradi pripadnosti romski narodnosti, kot sta jih opisala tožnika v upravnem postopku, ne bi mogli zgoditi na Kosovu v obdobju od 1999 do septembra 2006. 46. Ob tem je sodišče upoštevalo tudi, da že statistika pritožb na ESČP v zvezi z zatrjevanim fizičnim nasiljem nad Romi v evropskih državah, bodisi s strani državnih organov,27 bodisi s strani lokalnega prebivalstva,28 bodisi v kombinaciji obeh akterjev,29 ali pa v povezavi z zanikanjem dostopa do zdravstvenega varstva,30 ali diskriminacije pri izobraževanju,31 kaže, da so bile prve sodne odločitve glede fizičnega maltretiranja in diskriminacije Romov v Evropi, v možni povezavi z njihovo narodnostno pripadnostjo, izdane leta 1998, in sicer v zvezi z dogodki oziroma kršitvami v naštetih evropskih državah, do katerih je prihajalo od leta 1992 naprej. V številnih od navedenih primerov so bile ugotovljene kršitve pravic Romov iz določil 3., 6., 8., 14. člena, 2. člena Protokola št. 1 h EKČP in bilo bi neživljenjsko ali pa preveč enostransko izpeljati oceno, da dogodki na Kosovu primerov nasilja nad Romi zaradi njihove narodnostne pripadnosti, kakršne sta opisala tožnika, ne potrjujejo oziroma da jih ni bilo, bodisi zato, ker Srbija ni del omenjene statistike, ali iz kakšnega drugega formalnega razloga glede na pravno prepoved diskriminacije Romov. ESČP je na primer v zadevi V. M. et autres c. Belgique z dne 7. 7. 2015 (odst. 191) opirajoč se na informacije o stanju v Srbiji iz obdobja od februarja do septembra 2011 ugotovilo, da so Romi v Srbiji žrtve diskriminacije in da živijo v kritičnih razmerah glede dostopa do zdravstvenega varstva, stanovanja in izobraževanja.

47. Ocena o (ne)verodostojnosti prosilčevih navedb bi morala torej temeljiti tudi na kriteriju zunanje (ne)konsistentnosti, to je ob primerjanju navedb tožnikov s splošnimi in specifičnimi informacijami o stanju v izvorni državi preden organ napravi celovito dokazno oceno (tretja alineja prvega odstavka 21. člena ZMZ-1, prvi odstavek 23. člena ZMZ-1).

48. Poleg tega, da torej informacije o stanju v izvorni državi, ki jih je uporabila tožena stranka, ne izključujejo možnosti (kriterij zunanje (ne)konsistentnosti), da so se dogodki fizičnega maltretiranja tožnikov, dogodili tako, ali približno tako, kot sta jih opisala tožnika, pa mora sodišče popraviti tudi oceno glede posamičnega elementa notranje nekonsistentnosti tožnice, ki se ji očita, da ni povedala za poskus posilstva že v prvi prošnji, ampak je to storila šele na osebnem razgovoru dne 10. 11. 2010, saj bi morala že ob podaji prve prošnje vse dogodke opisati in povedati po resnici. Glede dolžnosti, da prosilci po resnici in ob prvi priložnosti pojasnijo vse razloge za strah pred preganjanjem, je Upravno sodišče obširno razlago o tem, kaj pomeni interdisciplinaren pristop k oceni o (ne)verodostojnosti prosilčevih navedb, kadar gre za zelo intimne vidike zatrjevanega preganjanja, podalo v sodbi v zadevi I U 411/2015-57 z dne 24. 4. 2015 (odst. 97-106). Tega na tem mestu ne bo ponavljalo razen v smislu omembe standarda iz sodne odločbe Sodišča EU v zadevi A B C, da pristojni nacionalni organi ne smejo sklepati na neverodostojnost prosilca „zgolj zato, ker ta prosilec svoje istospolne usmerjenosti ni zatrjeval ob prvi priložnosti, ko se je lahko izrekel o razlogih za preganjanje.“32 Sodišče EU to pojasnjuje s tem, da „ob upoštevanju občutljivosti vprašanj, ki se nanašajo na osebno sfero posameznika in med drugim na njegovo spolnost - zgolj na podlagi dejstva, da ta oseba zaradi nepripravljenosti razkritja intimnih vidikov svojega življenja ni od začetka zatrjevala svoje istospolne usmerjenosti, ni mogoče sklepati na njeno neverodostojnost.“33 V enakem smislu tudi od tožnice ni mogoče zahtevati, da bi poskus posilstva omenila že ob prvi priložnosti v postopku.

49. Tako popravljena oziroma dopolnjena dokazna ocena spreminja oceno o splošni (ne)verodostojnosti navedb tožnikov v tolikšni meri, da ni mogoče izključiti, da so se dogodki fizičnega maltretiranja in odsotnost učinkovite zaščite vendarle dogajali približno tako, kot sta zatrjevala tožnika. Vendar pa to po oceni sodišča ne vpliva na odločitev o zakonitosti odločitve o zavrnitvi statusa begunca. V zvezi z zatrjevanim preteklim preganjanem preko fizičnega nasilja bi tožnika morala biti bolj prepričljiva, in sicer bi morala z večjo stopnjo verjetnosti dokazati, da sta bili žrtvi dovolj ponavljajočih dejanj groženj ali nasilja in da jima država ni hotela ali uspela nuditi zaščite. Tožnika sta namreč povedala, da sta po najhujšem napadu (približno dva meseca preden sta zapustila Kosovo) dejanje prijavila patrulji KFOR, ki naj bi nudila prvo pomoč, poslikala je kraj dogajanja in napravila zapisnik, „niso pa ukrepali“, kot sta se sama izrazila v upravnem postopku.34 Po tem dogodku sta še dobila grožnje, vendar jih nista prijavila policiji, sta pa o tem povedala KFOR-ju, ki pa ni ukrepal (str. 4 izpodbijane odločbe). S tem tožnika nista uspela do stopnje razumne verjetnosti izkazati, da država ni bila sposobna ali da ni hotela sprejeti razumnih ukrepov za preprečitev fizičnega preganjanja tožnikov (25. člen ZMZ-1) v času, ko sta bila tožnika z dvema otrokoma v starosti 4 in 1 leto v Zvečanih. Tožnika tudi nista v upravnem postopku povedala, zakaj se nista mogla preseliti v družinsko hišo v Prištini, kjer pa niso bili obkroženi z Albanci, tako kot je bilo to v K., ampak so v družinski hiši v L. živeli skupaj z drugimi Romi, kot je povedal tožnik na glavni obravnavi. Nekdo, ki se čuti ogroženega ali pa je bil napaden, kot sta trdila tožnika, in ima možnost, da se iz manjšega kraja, kjer naj bi bil bolj izpostavljen maltretiranjem večinskega prebivalstva, preseli v večji kraj, kjer je izpostavljenost ogroženih skupin lahko bistveno manjša, mora nerealnost te možnosti izkazati v povezavi z nesposobnostjo ali nepripravljenostjo državnih oblasti skupaj z mednarodnimi organizacijami, da bi ogroženi osebi ti subjekti nudili zaščito. Zaradi tega tožnika nista izkazala dovolj utemeljenega (objektivnega) strahu, da bi bili v primeru vrnitve tožniki preganjani s strani Albancev zaradi njihove romske narodnosti oziroma etnične pripadnosti.

50. Z vidika pogojev za status begunca, ko gre za tveganje zaradi morebitnih nasilnih dejanj nedržavnih subjektov (večinskega lokalnega prebivalstva) nad tožniki zaradi romske narodnosti, dejstvo, da je med tožniki 6 mladoletnih otrok, po mnenju sodišča tega tveganja ne povečuje v takšni meri, da bi obstajali utemeljeni razlogi za oceno, da bi bili tožniki, tudi ker so med njimi mladoletni otroci, preganjani in da imajo mladoletni tožniki s tega vidika utemeljen zahtevek za status begunca. Kot bo razvidno iz naslednjega razdelka obrazložitve sodbe, Upravno sodišče namreč meni, da določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah sicer ne spreminja materialno-pravnih pogojev oziroma pravne opredelitve statusa begunca (ali subsidiarne zaščite), ima pa varovanje otrokovih koristi iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v odvisnosti od okoliščin posamičnega primera lahko bolj ali manj pomemben vpliv na presojo pogojev za mednarodno zaščito. Vendar pa sodišče nima na razpolago nobenega dovolj zanesljivega vira informacij o stanju v izvorni državi, ki bi kazal na to, da bi bili mladoletni tožniki, ki jih spremljata starša, dovolj verjetno fizično preganjani zaradi romske narodnosti s strani albanskega prebivalstva in tudi ne, kot bo razvidno iz nadaljevanja, da bi jim grozilo preganjanje zaradi diskriminatornih ukrepov socialno-ekonomske narave v zvezi s temeljnimi človekovimi pravicami, ki bi bili izvani s strani državnih akterjev, v neposredni navezavi na posebno ranljivost mladoletnih otrok, zaradi njihove romske narodnosti.

51. Glede zbira različnih ukrepov diskriminatorne narave na področju uresničevanja socialnih in ekonomskih pravic pri dostopu do zdravstvenega varstva, trga dela, izobraževanja, socialne pomoči, nastanitve, ki je druga oblika preganjanja na narodnostni podlagi (poleg fizičnega preganjanja s strani Albancev), pa tožnika nista navedla nobenega konkretnega dejanja, ki bi bil usmerjen neposredno na njiju oziroma da bi imela s temi dejanji osebne izkušnje, čeprav sta na Kosovu dolgo časa živela, tako da subsumpcija zatrjevanih dejstev na zakonski dejanski stan iz druge alineje prvega odstavka 26. člena ZMZ-1 v povezavi s prvo in drugo alinejo drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 niti ni bila možna. Zgolj dejstvo, da je nekdo pripadnik romske skupnosti, ki je več let živel na Kosovu, pa ni zadostna dejanska podlaga za ugotovitev, da bo v primeru vrnitve na Kosovo ta oseba preganjana preko ravnanj socialno-ekonomske diskriminacije iz razloga, ker je romske narodnosti v smislu prve in tretje alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ-1, četudi številna v izpodbijani odločbi in v tej sodbi omenjena poročila o stanju v izvorni državi navajajo, da primeri socialno-ekonomske diskriminacije na Kosovu še vedno obstajajo, kar sicer tudi za toženo stranko ni sporno, vendar pa po njenem mnenju ta diskriminacija ne dosega standardov preganjanja. O tem, da na Kosovu še vedno obstaja socialno-ekonomska diskriminacija pričajo poročila o Kosovu, ki so v tej sodbi uporabljena v odstavkih od 101 do 106. 52. Na zaslišanju v upravnem postopku dne 29. 5. 2007 je namreč tožnik povedal, da je moral K. zapustiti zato, ker je Rom in so mu grozili, tako kot so grozili tudi drugim Romom. Grozili so mu Albanci, še posebej sosedje, in tudi drugi. Rekli so mu, da mu bojo odrezali noge, da bodo ubili njegove otroke. Grozili so mu neprestano, ko so videli, da ima temno polt, in mu govorili, da za njih Rome ni prostora na Kosovu. Ko je bil vprašan, ali se je zgodil kakšen poseben dogodek, da se je odločil zapustiti Kosovo, je povedal, da so ga dva ali tri mesece preden je odšel napadli z nožem Albanci zato, ker je Rom, spravili pa so se tudi na njegovo ženo. Ko je bil vprašan, kaj bi se mu zgodilo, če bi se moral vrniti v K., je povedal, da bi njega in njegove otroke ubili prvič, ko bi ga videli. Povedal je, da se nazaj ne more vrniti tudi zaradi hiše, ker ne bi mogel nikjer stanovati, ampak glavni razlog pa je, da jih Albanci ne marajo. Na zaslišanju v upravnem postopku je tožnik povedal tudi, da je k zdravniku hodil, ko je bil majhen, sedaj v K. pa nikoli. Prav tako sam ni delal. Ko je bil vprašan, ali ni mogel ali ni hotel delati, je povedal, da ni hotel niti mogel, ker mu tega niso dovolili Albanci.

53. Tožnik se je v prošnji z dne 19. 12. 2008 skliceval na razloge iz prve prošnje. Na zaslišanju 10. 11. 2010 pa je povedal, da je Kosovo zapustil, ker je Rom in temnopolt, takšnih ljudi pa tam ne marajo. Poleg tega nima nikogar svojega tam. Na Kosovu za njih ni svobode. Ko je bil pozvan, naj opiše kakšen konkreten dogodek, ki se mu je zgodil, ter bil poučen, da zgolj pavšalno opisana situacija ne zadostuje za priznanje mednarodne zaščite, je povedal, da so ga dva ali tri mesece pred njegovim odhodom iz Kosova Albanci napadli z noži in ga poškodovali po glavi. Nato je opisoval fizične napade oziroma grožnje nanj in njegovo ženo. Drugih razlogov za podajo prošnje za mednarodno zaščito ni navedel. 54. Tudi iz prošnje tožnice za mednarodno zaščito z dne 5. 9. 2006 izhaja, kot je navedla, naslednje: „Zapustila sem matično državo zaradi Albancev, ki nam ne dajo miru. Vsak dan nas maltretirajo, zmerjajo in preganjajo. Govorijo nam, da so oni prelivali kri za državo in da Romi na Kosovu nimajo mesta.“ Na vprašanje, naj bolj podrobno opiše, kaj se je dogajalo z njo, je opisala dogodek, ko je pred dvema mesecema sedela doma pred televizijo in je v hišo vdrl Albanec, ki jo je hotel zabosti z nožem. Ko je bila vprašana, ali je to edini razlog, da se je odločila zapustiti matično državo, je navedla, da je. Na vprašanje, česa se boji ob vrnitvi v izvorno državo, je povedala, da se boji, da bi ubili njo in njene otroke. Na vprašanje, kakšna je bila njihova ekonomska situacija, je povedala, da so prejemali pomoč od KFOR, mož pa se je ukvarjal s preprodajo nakita. Povedala je, da so bili preganjani zato, ker so Romi, in da za njih cigane tam ni več mesta. Na vprašanje glede neučinkovitosti policije na Kosovu je povedala, da Romov tam nihče ne upošteva, če pa bi bili Albanci, bi se vse uredilo in bi ovadba prišla na sodišče. 55. Tožnica se je v prošnji z dne 19. 12. 2008 sklicevala na razloge iz prve prošnje. Na zaslišanju 10. 11. 2010 pa je povedala, da je Kosovo zapustila zaradi Albancev in opisovala konkretne dogodke, ko je bila deležna groženj oziroma nasilja s strani Albancev. Drugih razlogov za podajo prošnje za mednarodno zaščito ni navedla.

56. Natančen pregled izjav, podanih s strani polnoletnih tožnikov, na katerih je ob upoštevanju prvega odstavka 21. člena ZMZ-1 breme, da samostojno in celostno navedejo konkretne razloge, s katerimi utemeljujejo svojo prošnjo za mednarodno zaščito, pokaže, da se tožnika v postopku nista dovolj konkretno sklicevala na preganjanje zaradi svoje romske narodnosti, ki bi se kazalo v obliki diskriminatornih kršitev njunih ekonomskih in socialnih pravic, čeprav sta tam dalj časa živela, temveč sta se v bistvenem sklicevala (le) na dejanja fizičnega nasilja oziroma groženj, ki naj bi jih bila zaradi njihove romske narodnosti z družino deležna s strani Albancev. Tako nista navajala, da zaradi svoje romske narodnosti nista imela in da ne bi imela možnosti za ekonomsko preživljanje, da niso imeli dostopa do zdravstvenega varstva in ga tudi ne bi imeli ali dostopa do socialne pomoči in podobno. Iz izjav tožnika izhaja, da sam ni delal in da razlog za to niso bili samo Albanci. Družina se je preživljala s prejeto humanitarno pomočjo in na podlagi takšnih izjav ni mogoče trditi, da predstavlja pomanjkanje možnosti za ekonomsko preživljanje zaradi romske narodnosti utemeljen razlog za podajo prošnje za mednarodno zaščito. Nadalje je tožnik povedal, da k zdravniku v K. ni hodil, tako da tudi onemogočen dostop do zdravstvenega varstva ne more predstavljati utemeljenega razloga za podajo njihove prošnje. Tožnik je sicer povedal, da žene ob porodu ni peljal v bolnico zaradi Albancev, vendar pa tega dejstva ni izpostavil v zvezi z razlogi, zaradi katerih prosi za mednarodno zaščito, temveč ko je bil vprašan o rojstnem kraju svojih otrok. Glede izjave tožnika, da se na Kosovo ne morejo vrniti tudi zaradi tega, ker tam nimajo hiše in ne bi mogli nikjer stanovati, pa sodišče ugotavlja, da so tožniki glede na podane izjave v K. 5 let živeli v tuji hiši, ker svoje niso imeli, tako da razlog, da v tem kraju nimajo lastne nastanitve, ni v njihovi romski narodnosti, temveč v tem, da že ob preselitvi v K. iz L. tam niso imeli stanovanja in so se zato vselili v tujo hišo. Drugih izjav, ki bi se morebiti nanašale na diskriminatorno obravnavanje tožnikov romske narodnosti v zvezi z uresničevanjem njihovih ekonomskih in socialnih pravic, pa polnoletna tožnika nista podala.

57. Kljub temu se Upravno sodišče zaradi stališča Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevi I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015 (odst. 8-9), da se Upravno sodišče ni opredelilo do vprašanja, kdaj socialno-ekonomska diskriminacija pomeni preganjanje, in zaradi stališča Ustavnega sodišča v zadevi Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 (odst. 12-19), da se Upravno in Vrhovno sodišče nista opredelili do vsebine zgornje premise odločanja glede socialno-ekonomske diskriminacije, ki lahko pomeni preganjanje, oziroma kršitev temeljih človekovih pravic iz EKČP, v nadaljevanju opredeljuje do pravnega standarda socialno-ekonomske diskriminacije v luči pogojev za preganjanje iz 26. člena ZMZ-1, kolikor je ta vnaprejšnja opredelitev (standardov) preganjanja ali resne škode sploh mogoča. 58. Tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe zmotno navaja, da se ekonomska in socialna diskriminacija ne bi mogla opredeliti kot dejanje preganjanja v skladu s 26. členom ZMZ (sedaj 26. člen ZMZ-1). Diskriminatorna dejanja v določenih primerih lahko predstavljajo dejanja preganjanja v smislu ZMZ-1 in Ženevske konvencije o statusu begunca. V katerih primerih nastopi omenjena situacija, je vnaprej nemogoče natančno opredeliti, saj pojem „preganjanja“ predstavlja nedoločen pravni pojem in je treba njegovo vsebino napolniti v vsakem konkretnem primeru glede na okoliščine specifične zadeve tako z vidika splošnih informacij o stanju v izvorni državi kot tudi z vidika osebnih okoliščin prosilcev, kot so starost, spol, zdravstveno stanje, trajanje škodnih ravnanj in njihov psihološki in fizični učinek, pri čemer odsotnost namena, da bi škodno ravnanje povzročilo poniževanje žrtve ne izključuje uporabe 3. člena EKČP.35 Tako tudi Priročnik UNHCR o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca36 navaja, da splošno sprejete definicije pojma „preganjanje“ ni, tako da je presoja, katera dejanja utemeljujejo zahtevo po podelitvi begunskega statusa, odvisna od okoliščin konkretnega primera. Tudi različni avtorji v strokovni literaturi navajajo, da pojem preganjanja nima določene pravne definicije in da po splošno sprejetih stališčih velja, da mora ravnanje doseči določeno stopnjo resnosti, da se lahko opredeli kot preganjanje. Vendar pa pri tem obstajajo različne razlage glede tega, kdaj je ta stopnja dosežena, in jasnega testa, ki bi vnaprej opredeljeval, kdaj določena diskriminatorna dejanja predstavljajo preganjanje, ni.37

59. Da dejanja diskriminacije v določenih primerih lahko predstavljajo dejanja preganjanja, primeroma omenja Priročnik UNHCR o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca. Ta v 53. odstavku najprej navaja, da je prosilec lahko izpostavljen različnim ukrepom, ki sami po sebi ne dosegajo preganjanja (na primer diskriminacija v različnih oblikah) - v nekaterih primerih v kombinaciji z drugimi neugodnimi dejavniki (npr. splošno ozračje negotovosti v matični državi); vendar pa lahko v teh primerih različni elementi, če se združijo v prosilčevi zavesti, ustvarijo posledice, ki v veliki meri opravičujejo obstoj utemeljenega strahu pred preganjanjem na kumulativnih osnovah. Konkretno ta priročnik glede diskriminacije v odstavkih 54. in 55. navaja, da v različnih družbah dejansko obstajajo večje ali manjše razlike pri obravnavanju različnih skupin in da osebe, ki so zaradi takšnih razlik manj ugodno obravnavane, niso nujno tudi žrtve preganjanja. Kljub temu diskriminacija postane preganjanje v primerih, ko imajo diskriminacijski ukrepi za prizadeto osebo izrazito škodljive posledice, npr. pri resnih omejitvah možnosti, da si sama zasluži za življenje, dostopa do javnih izobraževalnih in ustanov socialnega in zdravstvenega varstva. V primerih, ko diskriminacijski ukrepi sami po sebi niso resnega značaja, vseeno lahko povzročijo utemeljen strah pred preganjanjem, če v zavesti prizadete osebe ustvarijo občutek strahu in negotovost v zvezi s prihodnjo eksistenco. V strokovni literaturi se omenja, da „gola diskriminacija“ (še) ne predstavlja preganjanja, kljub temu pa se preganjanje začne v primeru, ko diskriminatorna dejanja dosežejo določeno stopnjo resnosti („severe or serious discrimination“).38

60. Ob upoštevanju določbe 26. člena ZMZ-1 dejanja diskriminacije torej lahko predstavljajo dejanja preganjanja, če imajo lastnosti, kot jih opredeljuje prvi odstavek navedene določbe, in sicer če so dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic ali pa če predstavljajo zbir (akumulacijo) različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave ali so dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic. Tožba pri tem utemeljeno opozarja na dejstvo, da dejanja preganjanja niso zgolj tista, ki predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic, ki jih v skladu z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti, saj že iz določbe prvega odstavka 26. člena ZMZ-1 jasno izhaja, da morajo dejanja preganjanja predstavljati hudo kršitev človekovih pravic, ni pa določen še nadaljnji pogoj, da mora iti za pravice, ki jih ni mogoče omejiti; tožba utemeljeno opozarja na besedo „zlasti“ v prvi alineji prvega odstavka 26. člena ZMZ-1, med tem ko drug alineja tega določila pravic, ki jih skladno z EKČP ni mogoče omejiti niti ne omenja.

61. Ni torej nujno, da gre za kršitev pravic, ki jih skladno z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti, temveč dejanja preganjanja lahko predstavljajo tudi kršitve drugih človekovih pravic, ki pa morajo biti dovolj hude, da ustrezajo standardu iz 26. člena ZMZ-1. Ali in kdaj kršitve tak standard dosegajo, pa je, kot že omenjeno, odvisno od okoliščin vsakega konkretnega primera in pravne meje vnaprej ni mogoče natančno določiti.

62. V povezavi s kršitvami socialnih in ekonomskih pravic kot dejanji preganjanja in nedoločnim pojmom preganjanja ni odveč dodati, da se v strokovni literaturi ponekod omenja hierarhična delitev človekovih pravic v več kategorij, pri čemer naj bi prvo kategorijo predstavljale pravice, ki jih skladno s Splošno deklaracijo človekovih pravic ni mogoče omejiti, drugo kategorijo pravice, ki jih zagotavlja Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (MPDPP), tretjo kategorijo socialne in ekonomske pravice, ki jih zagotavlja Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (MPESKP), ter četrto kategorijo pravice, ki jih zagotavlja Splošna deklaracija človekovih pravic, pa niso vsebovane v MPDPP oziroma MPESKP.39 Zaradi takšne delitve nekateri avtorji opozarjajo, da organi odločanja pripisujejo socialnim in ekonomskim pravicam nižji status kot pa civilnim in političnim pravicam.40 Vendar pa isti avtorji ob tem stojijo na stališču, da tudi kršitve tovrstnih pravic lahko predstavljajo dejanja preganjanja, in pri tem navajajo, da mora biti v teh primerih kršitev socialnih in ekonomskih pravic takšna, da prizadene samo bistvo pravice in povzroči resno škodo ali hude posledice za prosilca oziroma situacijo, v kateri prosilec ne more več uživati dostojnega življenja.41 Pristojni organi naj bi v zadevah, ki vključujejo diskriminatorna ravnanja, interpretirali vpliv diskriminacije na človekove pravice v luči namena teh pravic, ki je v tem, da se vsakemu posamezniku omogoči življenje v enakosti in dostojanstvu.42

63. Sodišče dodatno pripominja, da kadar zakonodajalec v zakonu predpiše nedoločen pravni pojem, kot je preganjanje na podlagi diskriminatornih ukrepov na različnih področjih družbenega življenja, sodišče lahko izhaja iz predpostavke, da je zakonodajalec s tem dal sodiščem obveznost, da nedoločen pravni pojem napolnijo z vsebinskimi kriteriji in standardi glede na konkretne okoliščine vsakega primera in se natančnejša opredelitev nedoločnega pravnega pojma lahko razvije šele na podlagi sodne prakse. Zato sodišče v takih primerih ne vzpostavlja natančne pravne opredelitve vnaprej in še posebej ne, če v postopku stranke ne uveljavljajo konkretnih izkušenj in škode zaradi diskriminatornih ravnanj, četudi to ni nujen pogoj za ugotovitev preganjanja (ali resne škode).

64. Ker pa želi sodišče izpolniti temeljni napotek Vrhovnega sodišča in Ustavnega sodišča kolikor je to mogoče, Upravno sodišče v nadaljevanju pri opredeljevanju nedoločnega pojma socialno-ekonomske diskriminacije kot oblike preganjanja izhaja iz dosedanje sodne prakse Upravnega sodišča. Iz tega je tudi razvidno, da ne drži tožbena trditev, da se upravno-sodna praksa v Sloveniji do opredelitve pojma socialno-ekonomske diskriminacije kot oblike preganjanja še ni opredelila.

65. V sodbi v zadevi I U 766/2013-15 z dne 8. 1. 2014, kjer je šlo za prosilce za mednarodno zaščito, ki so bili Romi iz Srbije, in so uveljavljali socialno-ekonomsko diskriminacijo, je Upravno sodišče med drugim navedlo, da pri absolutno zavarovanih človekovih pravicah, kot je na primer pravica iz 3. člena EKČP, ne more biti nobenih razlik med bolj in manj hudimi kršitvami. V zadevi I U 766/2013-15 je sodišče preizkušalo, ali zbir diskriminatornih ukrepov in ravnanj fizičnega nasilja, ki morajo biti dovolj resne narave ali ponavljajoče, predstavljajo dovolj hudo kršitev človekovih pravic, četudi morda sicer vsaka sama zase ni absolutno zavarovana pravica, a njihove kršitve skupaj lahko predstavljajo preganjanje v smislu 26. člena ZMZ. V zvezi s tem zbirom dejanj in ukrepov preganjanja je sodišče izpeljalo, da so odločilne okoliščine v zvezi z možnostjo pridobitve bivališča tožnikov v izvorni državi, možnostjo ekonomskega preživljanja, dostopom do šolanja otrok, dostopom do zdravstvenega varstva in socialne pomoči ter pridobitvijo osebnih dokumentov (v povezavi z dejanji fizičnega nasilja usmerjena na tožnike s strani pripadnikov večinskega prebivalstva ob morebitni odsotnosti zaščite).43 Vseh teh sedem elementov je sodišče v zadevi I U 766/2013-15 obravnavalo glede na zatrjevanja tožnikov, kaj se jim je dogajalo v izvorni državi in ugotovilo, da intenzivnost teh dejanj ni bila tolikšna oziroma pri posamičnih elementih tožniki niti niso kakšne oblike preganjanja navedli, in je ob upoštevanju informacij o stanju v Srbiji zaključilo, da ne izpolnjujejo pogojev za status begunca.44

66. Glede subsidiarne zaščite pa je Upravno sodišče v omenjeni zadevi I U 766/2013-15 izpeljalo interpretacijo in dokazno oceno, da se v konkretnem primeru pravno relevantne okoliščine glede statusa begunca prekrivajo z okoliščinami, ki so relevantne z vidika prepovedi nečloveškega ravnanja in da sodišču ob stalnem spremljanju sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) ni poznano, da bi ESČP v kakšnem primeru že odstopilo od standarda visokega praga v zvezi s 3. členom EKČP. Iz informacij o stanju v izvorni državi je namreč v tej zadevi izhajalo, da razmere v Vojvodini niso takšne kot veljajo po vsej Srbiji in da Vojvodina izstopa v pozitivnem smislu v primerjavi z ostalo Srbijo. Tožniki pa niso predložili posebnih poročil v zvezi z naseljema Romov v Velikem Ritu in Adice oziroma da bi v primeru vrnitve tožniki morali oditi v kakšen zbirni center, kjer bi bile življenje razmere v nasprotju z minimalnimi standardi varstva človekovega dostojanstva. Upravno sodišče je še dodalo, da evropski zakonodajalec ni za vsako neenako obravnavanje predpisal zaščite v obliki statusa begunca oziroma subsidiarne zaščite, ampak samo za tiste arbitrarne in kumulativno izvajane ukrepe diskriminacije v zvezi s temeljnimi dobrinami in storitvami, ki povzročajo hude kršitve temeljnih človekovih pravic.45

67. Tudi v pravnomočni sodbi v zadevi I U 1140/2012-51 z dne 10. 5. 2013, s katero je Upravno sodišče prosilkama, ki sta bili Romkinji iz BiH (in ena od njih mladoletna), podelilo status subsidiarne zaščite, je sodišče v zvezi z ugotavljanjem statusa begunca izpostavilo, da diskriminacijo Romov na področju zaposlovanja, izobraževanja, socialnega varstva in zdravstvenega varstva ter dostopa do stanovanja lahko izvajajo državne službe in ne zasebniki.46 Sodišče je sicer v tej zadevi ugotovilo, da diskriminacija Romov v BiH obstaja, vendar pa intenzivnosti le-te v povezavi z okoliščinami tožnic ne dosega potrebne ravni za ugotovitev, da bi bili tožnici preganjani zaradi romske narodnosti v primeru vrnitve.

68. V obravnavanem upravnem sporu z razliko od zadeve I U 1140/2012-51 tožnici nista navedli nobenih dejanj socialno-ekonomske diskriminacije, ki bi jih doživeli na Kosovu, saj tudi nista pobegnili s Kosova zaradi socialno-ekonomske diskriminacije, ki bi jo izvajali organi na Kosovu, ampak naj bi to storili zaradi nasilnih dejanj lokalnega in večinskega prebivalstva albanske narodnosti47 v tem upravnem sporu pa uveljavljata tudi, da bi bila njuna vrnitev na Kosovo, ker gre za mladoletne otroke, ki se šolajo, v nasprotju z določbo druge alineje 28. člena ZMZ-1. 69. Sodišče tako v konkretnem primeru niti ne more aplicirati nobenih dejstev v zvezi s preganjanjem preko socialno-ekonomske diskriminacije Romov na Kosovu na zakonski dejanski stan. Zgolj pripadnost romski narodnosti pa ni dovolj za ugotovitev, da bi bili tožniki v primeru vrnitve na Kosovo preganjanji preko zbira ukrepov diskriminatorne narave s strani izvajalcev služb na področju stanovanjske politike, zdravstva, izobraževanja, dostopa do dokumentov, zaposlitve. Dejstvo, da na Kosovu, tako kot brez dvoma tudi v državah članicah EU, še vedno obstaja problem socialno-ekonomske diskriminacije Romov,48 pa za ugotovitev preganjanja zaradi njihove narodnosti v primeru vrnitve tožnikov na Kosovo ni dovolj. Dejstvo, da je med tožniki šest mladoletnih otrok (člen 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah), z vidika izpolnjevanja pogojev za status begunca, kar bi zahtevalo ugotovitev zadostne verjetnosti aktivnega preganjanja tožnikov zaradi diskriminatornih ukrepov s strani državnih služb, po mnenju sodišča nima zadostnega vpliva, da bi sodišče lahko podelilo tožnikom status begunca. Z vidika določb o status begunca izpodbijani akt torej ni nezakonit, četudi tožena stranka določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah ni upoštevala tako, kot bi ga morala in kot izhaja iz naslednjih dveh razdelkov te sodbe.

c.) Pomen določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito:

70. V obravnavani zadevi je pomembno, da so tožniki romska družina od katerih je 6 mladoletnih otrok, ki so v času izdaje te sodbe glede na podatke iz spisovnega gradiva stari približno 16 let (C.C.), 13 let (D.D.), 12 let (E.E.), 10 let (F.F.), 6 let (G.G.) in 3 leta (H.H.). Zato je treba v postopku v zvezi z izpolnjevanjem pogojev za subsidiarno zaščito upoštevati tudi načelo oziroma pravico, po kateri je treba pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka (člen 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah; 15. člen ZMZ-1). S tem, da je mladoletnost prosilcev v postopku s prošnjo za mednarodno zaščito pomembna, se je Vrhovno sodišče v sklepu I Up 193/2017 strinjalo. Vendar pa je Vrhovno sodišče v sklepu I Up 193/2017 sprejelo drugačno stališče kot Upravno sodišče glede vprašanja, kakšen pomen ima mladoletnost za izpolnjevanje pogojev za status begunca in subsidiarne zaščite ter dokazna pravila oziroma standarde. Vrhovno sodišče je namreč odločilo, da je „temeljna pravica otroka, da ima stike s starši, če je mogoče, da z njimi živi. Ta pravica ne posega v polje proste presoje države glede nadzora nad vstopom in bivanjem tujca niti ne posega preko okvira posebnega varstva, nege in skrbi kot vodila organom pri obravnavanju otrok. Načelo največjih otrokovih koristi (15. člen ZMZ-1) tudi ne vpliva na dokazni standard glede realnosti tveganja resne škode v primeru vrnitve otrok v izvorno državo /.../ prav tako pristojni organ nima večjega bremena dokazovanja, kot to velja v primerih, ko gre za polnoletne prosilce. Zato stališča sodišča prve stopnje, da se otrokove pravice odražajo tudi v materialnih pravicah in nižjih dokaznih standardih, nima opore v azilni zakonodaji in relevantni sodni praksi Sodišča EU.“49

71. Upoštevajoč to materialno-pravno stališče Vrhovnega sodišča glede vpliva določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah na presojo izpolnjevanja pogojev za (status begunca ali) subsidiarno zaščito Upravno sodišče v tem razdelku sodbe popravlja razlago o vplivu določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah na presojo pogojev za mednarodno zaščito iz razveljavljene sodbe v zadevi I U 1875/2015 in bo pri tem upoštevalo tudi druga stališča Vrhovnega sodišča iz sodne odločbe I Up 193/2017 in sicer o neprimerljivosti citirane sodne prakse ESČP (Tarakhel v. Switzerland, M.S.S. v. Belgium and Greece, Sufi and Elmi v. the United Kingdom) in SEU (C-648/2011, MA BT DA). Stališča Vrhovnega sodišča RS iz sklepa I Up 193/2017 o tem, da trajanje azilnih postopkov 11 let ter dejstvo, da družina nima doma na Kosovu in da so mladoletni otroci celo ali večino življenja preživeli v Sloveniji, samo po sebi ne predstavlja razlogov za priznanje mednarodne zaščite ter da presoja pogojev za subsidiarno zaščito iz razveljavljene sodbe v zadevi I U 1875/2015 ni razvidna pa bo Upravno sodišče vzelo v obzir v zadnjem razdelku te sodbe.

72. Pomen določila o varovanju otrokovih koristi kot o najpomembnejšem vodilu pri izvajanju sekundarnega prava EU je Upravno sodišče izpeljalo že v več sodbah, na primer v zadevah I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011, I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012 in I U 1762/2015 z dne 1. 4. 2016, v katerih je navedlo, da je načelo varovanja otrokovih koristi splošno pravo načelo, ki izvira iz Konvencije ZN o otrokovih pravicah.50 Pojasnilo je, da Kvalifikacijska direktiva II, katere implementacijski akt je ZMZ-1 in jo mora sodišče upoštevati tudi v tem upravnem sporu, v preambuli v recitalu 18 pravi, da bi morale biti v skladu s Konvencijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1989 „koristi otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Recital št. 16 preambule omenjene direktive nadalje pravi, da ta direktiva upošteva temeljne pravice in spoštuje načela, priznana z Listino EU, pri čemer si prizadeva zlasti zagotoviti polno spoštovanje človekovega dostojanstva in pravice do azila prosilcev za azil in družinskih članov, ki jih spremljajo ter uporabo členov, med katerimi je izrecno naveden tudi 24. člen Listine EU o temeljnih pravicah. O varstvu otrokovih koristih Kvalifikacijska direktiva II govori še na dveh drugih mestih, in sicer v določilih členov 20(5) in 31, ki sta umeščeni v poglavje o vsebini mednarodne zaščite.

73. Po prepričanju Upravnega sodišča opisana sistematika Kvalifikacijske direktive II deloma že zaradi recitalov št. 18 in 16 Kvalifikacijske direktive II ne pomeni, da razen pri mladoletniku brez spremstva načelo varovanja otrokovih koristi ne more imeti nobenega zaznavnega vpliva na ugotavljanje pogojev za mednarodno zaščito (pri mladoletniku, ki je v spremstvu staršev oziroma odraslih članov družine). To izhaja tudi iz besedila prvega odstavka 15. člena ZMZ (sedaj 12. člen ZMZ-1), po katerem se ranljivim osebam, kamor spadajo tudi mladoletniki, zagotavlja ne samo „posebna nega in skrb“, ampak tudi „posebna obravnava.“ Upravno sodišče je zato že v sodbi v zadevi I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012 opozorilo, da mora imeti načelo varovanja največje koristi otroka pomen tudi v procesu tehtanja realnosti tveganja za kršitev temeljnih pravic mladoletnika v primeru vrnitve v izvorno državo in se mora odražati tudi v dokaznem bremenu tožene stranke in pravilih ter standardih dokazovanja.51

74. Stališče, da se načelo varovanja največjih koristi za otroka razteza čez okvire posebne nege in skrbi v postopku, je Upravno sodišče v dosedanji praksi oprlo tudi na nekatere druge mednarodne smernice in ustavno-pravno prakso. Na primer Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8 (Prošnje za azil otrok na podlagi člena 1(A)2 in 1(F) Konvencije o status beguncev in Protokola 1967 z dne 22. 12. 2009)52 v odstavkih 65. in 73. navajajo, da bi morali pri odločanju o mednarodni zaščiti za mladoletnike veljati posebne procesne in dokazne garancije, tako da bi imeli pristojni organi večje breme dokazovanja, kot to velja v primerih, ko ne gre za mladoletnika in da bi morala biti v veljavi bolj široka uporaba načela, po katerem je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Iz stališč in smernic UNHCR ne izhaja, da to ne velja tudi za t.i. dopolnilno oziroma subsidiarno obliko zaščite, notranje razseljene osebe ali osebe brez državljanstva ali druge, ki spadajo v okvir dejavnosti zaščite pod okriljem UNHCR.

75. Vrhovno sodišče v sklepu I Up 193/2017 ni navedlo, zakaj omenjene Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8 ne morejo imeti nobenega vpliva na interpretacijo načela varovanja otrokovih koristi z vidika dokaznih standardov in dokaznega bremena v kontekstu prava EU, čeprav imajo države podpisnice Ženevske konvencije o status beguncev obveznost, da sodelujejo z agencijo UNHCR pri izvrševanju njenih pristojnosti, med katere spada tudi dolžnost nadzora nad uporabo te mednarodne pogodbe (35. člen Ženevske konvencije o status beguncev). Odraz določila 35. člena Ženevske konvencije o status begunca je določba uvodne izjave št. 22 Kvalifikacijske direktive II 2011/95/EU, po kateri „posvetovanja z Visokim komisariatom ZN za begunce lahko prinesejo dragocene napotke državam članicam pri določanju statusa begunca skladno s členom 1 Ženevske konvencije.“

76. Ob tem je Upravno sodišče v predhodni sodni praksi razčiščevalo tudi, kaj pomeni slovenska različica načela iz drugega odstavka 24. člena Listine EU v povezavi z 18. točko preambule h Kvalifikacijski direktivi II ter ugotovilo, da je varovanje otrokovih koristi glavno vodilo (tako se glasi tudi besedilo MKOP) oziroma najpomembnejše vodilo pri „obravnavi“ prošnje za mednarodno zaščito mladoletnika (1. odstavek 15. člena ZMZ).53

77. Upravno sodišče je v zadevah I U 1762/2015 z dne 1. 4. 2016 in I U 433/2016 z dne 24. 8. 2016 (odst. 73-75) utrjevalo stališče, da ima načelo oziroma pravica iz drugega odstavka 24. člena Listine EU lahko vpliv tudi na presojo materialnih pogojev za status begunca ali subsidiarne zaščite in na dokazne standarde. Navedlo je, da je iz sodne prakse ESČP pomembna zlasti sodba Velikega senata ESČP v zadevi Tarakhel proti Švici,54 ki se nanaša na prosilce za mednarodno zaščito – družino z otroci, ki so bili v postopku vračanja iz Švice v Italijo na podlagi Uredbe EU Dublin II (343/2003). Zaradi otrok v družini je ESČP v tej zadevi prvič v sodni praksi naredilo izjemo in je štelo, da zaradi dejstva, da so otroci (prosilci za azil) skrajno ranljivi, četudi so bili v spremstvu staršev, uresničevanje načela varstva otrokovih koristi v zvezi s pravico iz 3. člena EKČP (prepoved nečloveškega ravnanja) zahteva posebno zaščito otrok.55 Za Italijo je namreč ESČP na podlagi informacij o stanju v izvorni državi ugotovilo, da obstaja verjetnost, da bi veliko število prosilcev v Italiji ostalo brez nastanitve zaradi zapolnjenih kapacitet, ali bi bili nameščeni v prenapolnjene centre brez kakršne koli zasebnosti in v nevarne razmere, kar lahko otrokom povzroči stres in travmatične posledice. Zato bi švicarske oblasti morale pred premestitvijo prosilcev v Italijo pridobiti specifično zagotovilo pristojnih organov v Italiji, da bo družina z otroci nameščena v takšne okoliščine, ki bodo prilagojene temeljnim potrebam in zaščiti otrok in enotnosti družine.56 Za odrasle oziroma polnoletne ta zahteva ne velja, kar dokazuje, da mladoletnost ima lahko vpliv na presojo praga oziroma tveganja za kršitev nečloveškega ravnanja iz 3. člena EKČP, kar posledično, kot bo natančneje utemeljeno v naslednjem razdelku sodbe, velja tudi za določilo druge alineje 28. člena ZMZ-1. 78. Upravno sodišče je v eni od predhodnih zadev in sicer v sodbi I U 1762/2015 z dne 1. 4. 2016 (odst. 98) ob upoštevanju sodbe ESČP v zadevi Tarakhel izpostavilo, da „v predmetni zadevi sicer ne gre za premestitev prosilk iz ene države članice EU v drugo državo članico na podlagi sekundarnega prava EU. Vendar pa se primer tako bistveno ne razlikuje od zadeve Tarakhel, kajti tudi Ukrajina je članica EKČP in jo veže 3. člen EKČP v povezavi z načelom varovanja otrokovih koristi. To sicer ne pomeni, da bo tožena stranka v ponovnem postopku morala od pristojnih organov v Ukrajini dobiti istovrstno zagotovilo, kot ga je ESČP določilo v zadevi Tarakhel, da ga pridobi Švica od Italije. Vendar pa bo tožena stranka na podlagi njenega dela dokaznega bremena morala ugotoviti zadosti konkretizirana dejstva, ki bodo odgovorila na vprašanje, ali je razumno ali ni razumno pričakovati od tožnic, da se nastanita v določenem delu Ukrajine, tako da ne bo utemeljenih razlogov za tveganje, da jima ne bi bilo zagotovljeno vsaj osnovna prehrana in higienski pogoji, bivališče, varnost in možnost za izboljšanje teh minimalnih pogojev za preživetje v razumno kratkem roku.“

79. Sodišče tako lahko sprejme stališče Vrhovnega sodišča, da sodba v zadevi Tarakhel v. Switzerland ni primerljiva z obravnavano zadevo v tem smislu, da je šlo v prvem primeru za premeščanje družine z mladoletnimi otroci iz Švice v Italijo na podlagi Dublinske uredbe, med tem ko gre v predmetni zadevi za vprašanje subsidiarne zaščite družine z mladoletnimi otroci na Kosovo, ki ni podpisnica Dublinske uredbe, je pa podpisnica EKČP. Poleg tega se Upravno sodišče lahko strinja z ugotovitvijo Vrhovnega sodišča, da je bilo v času odločanja ESČP v zadevi Tarakhel v Italiji veliko število beguncev in da je šlo za dolgotrajne zamike pri vodenju postopkov, med tem ko Upravno sodišče za Republiko Kosovo nima podatka o tem, kako so pristojni organi (pre)obremenjeni s številom notranje razseljenih oseb. V konkretnem primeru tožena stranka na pozive sodišča ni predložila nobene dovolj časovno relevantne in zanesljive informacije o tem, kakšne so življenje razmere v zbirnih centrih notranje razseljenih oseb na Kosovu za romske družine z otroci in kam bi bila zavrnjena romska družina z otroci vrnjena. Slednjo neaktivnost ali pa nezmožnost tožene stranke bo Upravno sodišče konkretiziralo v ustreznem delu v nadaljevanju te sodbe.

80. Vrhovno sodišče v zvezi s sklicevanjem Upravnega sodišča na sodbo v zadevi Tarakhel pravi, da iz 3. člena EKČP in iz ZMZ-1 ne izhaja, da mora organ pred odločitvijo o kateri koli obliki mednarodne zaščite od izvorne države pridobiti „individualno zagotovilo, da bo prosilcu in članom njegove družine zagotovljena nastanitev in socialno ekonomska oskrba.“ Tudi temu Upravno sodišče lahko brez zadržkov pritrdi, kajti pravica iz 3. člen EKČP, ki se povezuje z določilom člena 15.b Kvalifikacijske direktive II57 in ZMZ-1, tega res izrecno ne določata. To pa ne pomeni, da načelo varovanja otrokovih koristi iz 3. člena MKOP in 24(2) člena Listine EU o temeljnih pravicah interpretacije in uporabe subsidiarne zaščite po Kvalifikacijski direktivi II in ZMZ-1 ne bi mogli voditi v to smer. Če bi to držalo, potem nobena materialno-pravna interpretacija ali stališče prvostopenjskega nacionalnega sodišča v zvezi z mednarodno zaščito ne bi smela, če sodišče ob tem ustrezno upošteva tudi določbo 267. člena PDEU, dodajati ničesar k opredelitvi pogojev za določeno obliko mednarodne zaščite, če ne bi tega izrecno urejala sekundarna zakonodaja EU.58 V pravu EU namreč ni v veljavi samo jezikovna („textual“) metoda razlage predpisov, ampak so v veljavi tudi druge metode razlage, kot so kontekstualna („contextual“) metoda, sistematična („systematic“) metoda, teleološka („teleological“) metoda, metoda konsistentne („consistent“) interpretacije v luči mednarodnega prava in Listine EU o temeljnih pravicah.59

81. Popolna vezanost sodišča samo na tisto, kar je izrecno predpisano z zakonom oziroma s sekundarnim pravom EU, bi bila v danem primeru potrebna, če bi bila določba člena 24(2) Listine o temeljnih pravicah načelo (in ne pravica) oziroma če bi Sodišče EU (v nadaljevanju: SEU) načelo varovanja otrokovih koristi že kdaj povezalo z določilom člena 52(5) Listine EU o temeljnih pravicah, pa tega SEU še ni naredilo. 60 Tako je z vidika sodne prakse SEU in načela oziroma pravice do varovanja otrokovih koristi relevantna sodba SEU v zadevi MA BT DA, v kateri je Sodišče EU spremenilo prvotno stališče o tem, da je varovanje otrokovih koristi „načelo“,61 v stališče, da gre za „pravico“.62 Tudi v drugih primerih, ko je SEU uporabilo določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah, tega določila ni uporabilo skupaj z določbo člena 52(5) Listine EU o temeljnih pravicah. 63

82. Poleg tega Upravno sodišče v prvotni sodbi in tudi v tem ponovljenem postopku pred izvedbo glavne obravnave sploh ni naložilo toženi stranki, da pridobi „individualno zagotovilo, da bo družini zagotovljena nastanitev in socialna oskrba“, kakor se je o tem izrazilo Vrhovno sodišče v sklepu I Up 193/2017. Poziv na izpolnitev dokaznega bremena se v prvotnem postopku ni nanašal na pridobitev določenega individualnega zagotovila, kot ga je ESČP zahtevalo v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ampak se je nanašal na predložitev informacij o tem, kam bi bili tožniki v primeru zavrnitve prošenj nastanjeni in da tožena stranka svoje ugotovitev opre na aktualne in zanesljive specifične informacije o stanju v izvorni državi, ki bodo relevantne za obravnavani primer, tako da bo mogoče na njihovi podlagi preveriti pričakovane življenje razmere v konkretnih nastanitvenih centrih, kamor bi bili tožniki nastanjeni.64 Ponovni poziv toženi stranki v ponovljenem postopku pa se je nanašal na isto vsebino zahtevanih informacij z dodatnim vprašanjem glede možnosti otrok da obiskujejo osnovno šolo.65 d.) Dopolnitev obrazložitve glede na razveljavljeno sodbo v zadevi I U 1785/2015-22 o tem, zakaj ima določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah vpliv na presojo pogojev za mednarodno zaščito – v konkretnem primeru subsidiarne zaščite:

83. Upravno sodišče argumentacijo iz razveljavljene sodbe v zadevi I U 1785/2015-22 o tem, da člen 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah sicer ne spreminja pravne opredelitve preganjanja ali resne škode, a ima lahko pomemben vpliv na presojo materialnih pogojev za mednarodno zaščito in standarde dokazovanja – v konkretnem primeru na izpolnjevanje pogojev za subsidiarno zaščito - dopolnjuje z naslednjimi novimi osmimi razlogi oziroma argumenti.

84. Prvič: življenjsko logično in razumno je predpostaviti, da (mladoletni) otroci v starosti od 3 do 16 let lahko drugače doživljajo in na njih lahko drugače vpliva resna škoda in na to vezan strah – tudi v zvezi s kršitvami temeljnih človekovih pravic - kot to velja za odrasle oziroma kakor ta škoda vpliva na odrasle, četudi se morebiti svojih temeljnih pravic otroci ne zavedajo tako kot odrasli. Sodišče meni, da za to ne potrebuje empiričnih znanstvenih dokazov ustrezne psiho-socialne stroke, ampak zadošča pravno dejstvo, da je zaradi specifične ranljivosti otrok z vidika varstva človekovih pravic bila sprejeta posebna mednarodna konvencija za varstvo otrokovih pravic, to je MKOP. Mednarodni pakt o državljanskih in političnih (civilnih) pravicah ter Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah po mnenju velike večine držav v mednarodnem pravu očitno zaradi posebne ranljivosti oziroma odvisnosti otrok nista bili zadostni zagotovili za zaščito pravic otrok. Zato je bila na mednarodni ravni sprejeta še MKOP posebej za varstvo otrokovih pravic. Ker je pravni koncept preganjanja in resne škode vezan na kršitve nekaterih temeljnih človekovih pravic (člen 26 in člen 28 ZMZ-1), je za presojo pogojev za subsidiarno zaščito mladoletnih tožnikov pomembna tudi MKOP v zvezi z določilom druge alineje 28. člena ZMZ-1 in členom 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah. MKOP je torej ena od tistih mednarodnih pogodb, na katero se nanaša zadnji del določila člena 78 PDEU.66 Določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah pa je odraz ravno določila 3. člena MKOP.67 V relevantni literaturi je dovolj dokumentirano, da se v pravni praksi priznava, da ima zanikanje ekonomskih, socialnih in kulturnih pravic drugačen vpliv na otroke kot na odrasle.68 To velja še posebej glede sistematičnega onemogočanja dostopa do izobraževanja za otroke. 69 Zaradi tega so se tudi nekatera sodišča držav podpisnic MKOP že izrecno opredelila do tega, da ima mladoletnost vpliv na presojo pogojev za mednarodno zaščito, tako da je v sicer primerljivih okoliščinah mladoletnik lahko upravičen do mednarodne zaščite, med tem ko odrasli prosilec v bistveno enakih okoliščinah ne bi bil upravičen do zaščite. 70

85. Drugič: splošno znano dejstvo je, da obstajajo specifične oblike preganjanja ali povzročanja resne škode otrokom,71 kot je: delo otrok (32. člen MKOP); spolno in drugo izkoriščanje otrok (člen 34 MKOP), tudi v zvezi z rekrutiranjem otrok v vojsko; tradicionalne prakse, ki škodujejo zdravju otrok (člen 24(3) MKOP); nezakonito premeščanje ali nevračanje otrok ter trgovanje z otroki ter ugrabitve otrok (člen 11 in 35 MKOP); kršitve ekonomskih, socialnih in kulturnih pravic.72 Če v praksi obstajajo specifične oblike preganjanja otrok in povzročanja resne škode (in jih pravna praksa marsikje priznava), je razumljivo, da mladoletnost oziroma določba o varovanju otrokovih koristi lahko vpliva na presojo pogojev za mednarodno zaščito.

86. Tretjič: subsidiarna zaščita iz druge alineje 28. člena ZMZ-1 se veže na 3. člen EKČP.73 Sodna opredelitev nečloveškega ali ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP pa pravi, da mora le-ta doseči minimalno raven resnosti, da se takšno ravnanje lahko obravnava z vidika 3. člena EKČP. Ocena te minimalne ravni pa je nujno „relativna“; odvisna je od vseh okoliščin primera, kot so: trajanje nečloveškega ravnanja, spol, „starost“, zdravstveno stanje, fizični in psihični učinki nečloveškega ravnanja na konkretno osebo.74 Enako velja tudi po pravu EU. Določilo člena 4(3)(c)Kvalifikacijske direktive II določa, da se obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito izvede v vsakem „posameznem primeru posebej“ in vključuje upoštevanje „individualnega položaja in osebne okoliščine prosilca, vključno z dejavniki, kot so poreklo, spol in starost“ za oceno dejstva, ali bi na podlagi prosilčevih „osebnih okoliščin“ dejanja, ki jim je bil prosilec izpostavljen ali bi jim bil lahko izpostavljen, pomenila preganjanje ali resno škodo. To pomeni, da ima tudi starost (pa ne samo mladoletnost) vpliv na presojo pogojev za mednarodno zaščito. Okoliščina mladoletnosti ta prag, ki je potreben za ugotovitev nečloveškega ravnanja iz druge alineje 28. člena ZMZ-1, lahko znižuje, s tem pa se znižuje tudi prag, ki je potreben za to, da nastopi odgovornost države podpisnice EKČP oziroma članice EU, da zaščiti otroka pred nečloveškim ravnanjem v primerjavi s pragom, ki velja za odrasle.75 Ustaljena praksa ESČP glede opredelitve pravice do prepovedi nečloveškega ali poniževalnega ravnanja, ki v oceno relativnosti praga, ko je potrebna aktivna zaščita te pravice, vključuje okoliščino starosti, ter določilo člena 4(3)(c) Kvalifikacijske direktive II, sta tudi razlog, da Upravno sodišče ni uporabilo postopka predhodnega vprašanja po 267. členu PDEU. K temu pa odločilno prispeva tudi naslednji argument. 87. Četrtič: Določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah pravi, da pri „vseh ukrepih“ javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se „nanašajo na otroke“, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka. Besedilo te določbe je tako, da vpliv tega določila očitno ni omejen samo na nego, skrb, pozornost ali določene procesne vidike obravnave otrok, ampak zajema tudi vidike vsebinskega odločanja. V angleški različici Listine EU o temeljnih pravicah je uporabljen pojem „in all actions relating to children“. V zadevi MA BT DA je SEU izpeljalo interpretacijo, da čeprav je korist mladoletnika izrecno omenjena le v členu 6(1) Uredbe 343/2003, člen 24(2) listine EU o temeljnih pravicah v povezavi z njenim členom 51(1) učinkuje tako, da se morajo pri vseh „odločbah“, ki jih države sprejemajo na podlagi člena 6(2) Uredbe 343/2003, prav tako upoštevati predvsem koristi otroka. V angleški različici sodbe je uporabljen izraz „decisions“, v francoski „actes relatifs“ v italijanski različici sodbe v zadevi MA BT DA pa je uporabljen izraz „atti relativi,“ kar potrjuje, da ima določba člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah nedvomno učinek (tudi) na vsebinske odločitve v zvezi z otroci.76 To potrjuje tudi sama interpretacija in odločitev v zadevi MA BT DA, kjer je SEU potrdilo, da ima določba 24(2) člena Listine EU o temeljnih pravicah odločilni vpliv na odločitev o odgovorni državi za obravnavo prošnje mladoletnika brez spremstva za mednarodno zaščito.

88. Petič: Zaradi specifične zveze med členom 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah ter MKOP, je treba temu primerno upoštevati tudi sodbo SEU v zadevi M'Bodj, kjer ni šlo za mladoletnika in zato določba člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v zadevi M'Bodj ni mogla biti upoštevana s strani SEU. Z vidika stališč SEU v zadevi M'Bodj pa ostaja relevantno, da bi resna škoda, če bi bila izkazana, za tožnike v tem upravnem sporu nastopila v državi izvora,77 da bi bila škoda, če bi do nje z zadostno verjetnostjo prišlo, povzročena zaradi ravnanja tretje osebe, to pomeni bodisi s strani državnih ali z državo povezanih subjektov ali zaradi nedržavnih subjektov, in ne zaradi splošnih pomanjkljivosti oziroma ekonomskih nezmožnosti s strani države izvora.78 Ker je za nastanitev notranje razseljenih oseb, ki so mladoletniki romske narodnosti in za zaščito pred diskriminacijo romskih otrok na ekonomskem, socialnem in kulturnem področju, kamor posegajo temeljne človekove pravice glede varne nastanitve, osnovnih storitev za življenje (prehrana, voda, higiena), izobraževanje v osnovni šoli, zdravstveno varstvo, odgovorna država Republika Kosovo,79 sodba SEU v zadevi M'Bodj v konkretnih okoliščinah primera v ničemer ne jemlje pomena oziroma vpliva določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah na pogoje za subsidiarno zaščito.

89. Šestič: V razveljavljeni sodbi I U 1785/2015-22 je Upravno sodišče omenilo samo Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8 (Prošnje za azil otrok na podlagi člena 1(A)2 in 1(F) Konvencije o status beguncev in Protokola 1967 z dne 22. 12. 2009),80 ki v odstavkih 65. in 73. navajajo, da bi morali pri odločanju o mednarodni zaščiti za mladoletnike veljati posebne procesne in dokazne garancije, tako da bi imeli pristojni organi večje breme dokazovanja, kot to velja v primerih, ko ne gre za mladoletnika in da bi morala biti v veljavi bolj široka uporaba načela, po katerem je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Temu sodišče dodaja, da je z vidika obravnavanega vprašanja pomemben tudi odstavek 10 istih smernic, ki pravi, da varovanje največjih koristi otrok zahteva, da je treba škodo ocenjevati s perspektive, da je žrtev mladoletni otrok, to pa vključuje tudi prognozo o tem, kako bi bili interesi otrok prizadeti s pretečo škodo. 81 Mnenja UNHCR pa je v svoji sodni praksi povzelo tudi že SEU82 oziroma so se nanj sklicevali ali so ga vključili v svoja mnenja Generalni pravobranilci SEU,83 tudi ko je šlo za usmeritve UNHCR glede varovanja otrokovih koristi na področju mednarodne zaščite. Zato tudi Upravno sodišče mnenja oziroma priporočila UNHCR v tej zadevi upošteva ne sicer kot obvezujoč pravni vir (»binding authority«), ampak kot »navdih« za razlago oziroma kot prepričevalni argument (»persuasive authority«) pri uporabi člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah ter člena 15. in druge alineje 28. člena ZMZ-1. 90. Sedmič: UNHCR se v Smernicah št. 8 sklicuje tudi na mnenja oziroma Splošne komentarje št. 14 Odbora ZN za pravice otrok (»Committee on the Rights of a Child« - v nadaljevanju: CRC), in sicer glede uporabe MKOP. Komentar CRC št. 14 je za nekatera sodišča glavna avtoriteta pri uporabi določila člena 3(1) MKOP,84 ki pa je po Pojasnilih Listine EU o temeljnih pravicah bil podlaga za vključitev člena 24(2) v Listino EU o temeljnih pravicah. Tudi CRC navaja, da je določilo 3. člena MKOP relevantno z vidika ugotavljanja materialnih pogojev za mednarodno zaščito, a hkrati ob tem, enako kot UNHCR,85 opozarja, da države dostikrat zanemarjajo ali spregledajo ta pomen določila 3. člena MKOP v zadevah mednarodne zaščite.86 Posebej v zvezi z dopolnilno (subsidiarno) obliko zaščite CRC pravi, da določilo člena 6(2) MKOP nalaga državam podpisnicam, da v „največji možni meri zagotovijo otrokovo preživetje in razvoj“. Določilo člena 37(a) MKOP pa pravi, da države podpisnice zagotovijo, da noben otrok ne bo izpostavljen mučenju ali drugemu krutemu, nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanj ali kaznovanju. Načelo nevračanja po MKOP se po mnenju CRC ne omejuje na varstvo pravic iz določil 6. in 37. člena MKOP.87 88 Avtorji MKOP so menili, da za razliko od varstva pravice do življenja v skladu z zakonom iz Mednarodnega pakta o državljanskih (civilnih) in političnih pravicah, ki pretežno temeljni na t.i. negativnih obveznostih držav podpisnic, varovanje te iste pravice za mladoletne otroke zajema tudi pozitivne obveznosti v smislu upoštevanja ekonomskih, socialnih in kulturnih pogojev za življenje. 89 Ne gre torej samo za varstvo preživetja otroka, ampak tudi za varstvo njegovega/njenega razvoja, kar pa CRC v kontekstu MKOP razlaga kot holistični koncept, ki otrokov razvoj upošteva v fizičnem, mentalnem, duhovnem, moralnem psihološkem in socialnem aspektu in v smislu tega, kaj je optimalno mogoče doseči z vidika otrokovih koristi; 90 ob tem ni pomembno, ali nevarnost preti s strani državnih ali nedržavnih subjektov.

91. Osmič: Vrhovno sodišče je v svoji sodni praksi že interpretiralo varstvo načela nevračanja v kontekstu odločanja o subsidiarni zaščiti (druga alineja 28. člena ZMZ-1) v tem smislu, da tožena stranka ne sme izhajati iz „hipotetične domneve, da si bo sam priskrbel bivališče ter poskrbel za svojo socialno in ekonomsko varnost oziroma si bo kot mlad moški lahko našel delo in preživel. Treba je ugotoviti, ali mu je v mestu razselitve omogočena ekonomska in socialna eksistenca vsaj v obsegu, ki presega prag kršitve 3. člena EKČP“.91 „Morebitne težave pri iskanju dela ali stanovanja ob (izkazani) domnevi, da imajo prosilci dostop do zdravstvene oskrbe in finančne ter druge pomoči UNHCR ali lokalnih oblasti, ter ob domnevi, da je mogoč zaslužek, ne predstavljajo kršitve 3. člena EKČP, hkrati pa izpolnitev teh pogojev izključuje nevarnost, da bi se prosilec izselil v drug del države, kjer mu grozi preganjanje oziroma resna škoda.“92 „Če gre za razselitev v begunsko taborišče, je treba prosilcu zagotoviti (njegov) individualiziran delež dobrin za zadovoljitev njegovih najosnovnejših potreb, kot so hrana, higiena, zavetje, ob hkratnem upoštevanju njegovih osebnih okoliščin.“93 Upravno sodišče je ta stališča Vrhovnega sodišča iz obdobja meseca oktobra, novembra in decembra 2014 povezalo z mednarodno sodno prakso, vključno s sodbama v zadevah Tarakhel v. Switzerland in M.S.S. v Belgium and Greece, v sodbi v zadevi I U 1516/2014-7 z dne 24. 12. 2014, ki jo je Vrhovno sodišče v pritožbenem postopku tudi potrdilo. Vrhovno sodišče te prakse v kasnejšem obdobju ni spremenilo, četudi ni šlo v vseh primerih za vračanje v Kabul, ampak tudi za vprašanje subsidiarne zaščite v zvezi z vračanjem v Ukrajino.94 Če ti standardi za varstvo temeljnih pravic v primeru vrnjenih prosilcev za mednarodno zaščito veljajo na splošno za prosilce za mednarodno zaščito, četudi gre za odrasle, ki ne spadajo v posebej ranljive osebe, kot to izhaja iz omenjene sodne prakse Vrhovnega sodišča, potem ni pravne podlage za to, da to ne bi veljalo tudi za mladoletne prosilce za mednarodno zaščito, ampak so ti standardi, upoštevajoč člen 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi s členom 3(1), 6(2) in 37(a) MKOP, kvečjemu še toliko bolj relevantni za mladoletne otroke, saj v zvezi z nečloveškim ali poniževalnim ravnanjem otrok ni zaščiteno zgolj preživetje mladoletnih otrok, ampak tudi njihov razvoj.

92. To pomeni, da določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah lahko vpliva na znižanje praga intenzivnosti posega v pravico do prepovedi nečloveškega ali poniževalnega ravnanja, ki sicer velja za odrasle, ki nimajo posebnih okoliščin ranljivosti, in ki potem sproži odgovornost države, da zavaruje mladoletnika na podlagi druge alineje 28. člena ZMZ-1; lahko pa določilo člena 24(2) vpliva tudi na standard dokazovanja in seveda na breme dokazovanja. Ko je tveganje za kršitev 3. člena EKČP izkazano, je dokazno breme na toženi stranki, da odvrne vsakršen dvom, da bi do kršitve prišlo. Upravno sodišče je zato moralo odstopiti od stališča, izraženega v sklepu Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 193/2017, da določba o varovanju največjih otrokovih koristi tega vpliva nima, kajti sicer Upravno sodišče v tem postopku ne bi moglo zagotoviti polne uporabe določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah, kar sicer sodišču države članice EU nalaga določba člena 4(3) Pogodbe o EU (načelo lojalnega sodelovanja med sodišči držav članic) ter sodna praksa SEU.95 e.) Usmeritve oziroma priporočila za konkretno uporabo določila člena 3(1) MKOP v posamičnem primeru, ki so relevantna tudi za uporabo določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 15. člena ter druge alineje 28. člena ZMZ-1:

93. Kvalifikacijska direktiva II v uvodni izjavi št. 18 pravi, da bi morale biti v skladu s Konvencijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1989 „koristi otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Uvodna izjava št. 16 Kvalifikacijske direktive II izrecno omenja določilo člena 24 Listine EU o temeljnih pravicah.96 Pojasnila Listine EU o temeljnih pravicah, ki sicer niso obvezujoč pravni vir, ampak so pomagalo pri razlagi in uporabi določil iz te listine pravijo, da 24 člen Listine EU o temeljnih pravicah temelji na MKOP, zlasti na 3., 9., 12. in 13. členu MKOP.

94. Tudi SEU je v svoji sodni praksi že priznalo nekaterim mednarodnim konvencijam določen pomen (»source of inspiration«) za razlago temeljnih pravic oziroma splošnih pravnih načel v pravu EU in med temi konvencijami je tudi MKOP. V neazilni zadevi Dynamic Medien SEU pravi, da je MKOP mednarodna listina, ki zadeva varstvo človekovih pravic, in ki jo SEU upošteva pri uporabi splošnih načel prava Skupnosti.97 V azilni zadevi Evropski Parlament proti Svetu EU pa SEU pravi, da MKOP zavezuje vsako državo članico.98 Tudi ESČP se v svoji sodni praksi sklicuje na MKOP in celo na mnenja oziroma komentarje CRC.99 Zato Upravno sodišče v tem razdelku sodbe v smislu priporočil za konkreten način uporabe člena 3(1) MKOP upošteva prakso CRC v kontekstu določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah in druge alineje 28. člena ter 15. člena ZMZ-1. 95. Po splošnem komentarju CRC št. 14 ima določba člena 3(1) MKOP trojno funkcijo. Gre za materialno pravico, interpretativno pravno načelo ter procesno določbo. V funkciji materialne pravice ta določba pomeni, da ima mladoletni otrok pravico, da se v pravnem postopku ugotavlja, kaj je v največjo otrokovo korist in da se to upošteva primarno. Ta določba je pred sodišči neposredno uporabljiva.100 Kot interpretativno pravno načelo ta določba učinkuje tako, da ko ima neka druga pravna določba več možnih pomenov, je pravilna tista razlaga, ki na najbolj učinkovit način služi varovanju ugotovljenih otrokovih koristi.101 V procesnem smislu pa ta določba zahteva, da pristojni organ v procesu odločanja oziroma razsojanja oceni verjeten vpliv (pozitivne ali negativne) odločitve na otroka, in temu primerno uporabi procesne garancije. V tem elementu gre nedvomno za določeno prekrivanje med prvo in tretjo funkcijo tega določila. 102

96. Pravni koncept varovanja največjih otrokovih korist je dinamičen v tem smislu, da ni mogoče vnaprej predpisati, kaj je v določeni situaciji v največjo otrokovo korist.103

97. Ker ne gre zgolj za varstvo preživetja otroka, ampak tudi za varstvo njegovega/njenega razvoja,104 kar CRC v kontekstu MKOP razlaga kot holistični koncept, ki otrokov razvoj upošteva v fizičnem, mentalnem, duhovnem, moralnem, psihološkem in socialnem aspektu in v smislu tega, kaj je optimalno mogoče doseči z vidika otrokovih koristi,105je pri ocenjevanju otrokovih koristi treba upoštevati starost, spol, stopnjo zrelosti, pripadnost manjšini, obstoj morebitnih zmanjšanih fizičnih ali intelektualnih sposobnosti, zdravstveno stanje, dostop do šolanja, socialni in kulturni kontekst, prisotnost staršev, skrbnikov ali sorodnikov, stopnjo varnosti v okolju, kjer živi otrok, posedovanje identifikacijskih dokumentov;106 otrok mora imeti tudi pravico, da se v postopku izjavi.107 Ni nujno, da so vsi ti elementi relevantni v vsakem posamičnem primeru in da so samo ti elementi relevantni.

98. Je pa specifičnost presoje največjih koristi za otroka, ko gre za ugotavljanje pogojev za subsidiarno zaščito, ki temelji na 4. členu Listine EU o temeljnih pravicah oziroma na 3. členu EKČP ta, da po morebitni ugotovitvi, da bi odstranitev prosilcev pomenila poseg v pravico iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ni tehtanja med pravico otroka na eni strani in javnim interesom oziroma pravicami drugih.

99. Glede na sodno prakso Vrhovnega sodišča, ki je citirana v odstavku 91 te sodbe, pa v obravnavani zadevi bistveno tudi, da tožena stranka ali sodišče ne sme izhajati iz hipotetične domneve, da si bo družina priskrbela bivališče ter poskrbela za svojo socialno in ekonomsko varnost. Treba je ugotoviti, ali jim je v mestu razselitve omogočena ekonomska in socialna eksistenca vsaj v obsegu, ki presega prag kršitve 3. člena EKČP. Če gre za razselitev v begunsko taborišče, kot pravi Vrhovno sodišče v omenjenih sodnih odločbah, je treba prosilcem zagotoviti individualiziran delež dobrin za zadovoljitev njegovih najosnovnejših potreb, kot so hrana, higiena, zavetje, ob hkratnem upoštevanju njegovih osebnih okoliščin.

f.) Priprave na glavno obravnavo in izvajanje (novih) dokazov v tem upravnem sporu:

100. Sodišče je v pripravljalnem postopku ob pregledu izpodbijane odločbe in upravnih spisov ugotovilo, da se informacije o izvorni državi, ki jih je tožena stranka uporabila pri odločitvi v obravnavani upravni zadevi, nanašajo na razmere v izvorni državi med leti 2009 in 2012. Sodišče mora v tem upravnem sporu opraviti strogo presojo zakonitosti izpodbijanega akta in mora po potrebi opraviti tudi presojo potreb po mednarodni zaščiti (člen 46(3) Procesne direktive II v zvezi z 65. členom Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). Za to je nujno, da sodišče upošteva bolj aktualne informacije o stanju v izvorni državi tožnikov. Skladno s tretjo alinejo prvega odstavka 45. člena in drugim odstavkom 51. člena ZUS-1 je sodišče v predhodnem postopku pridobilo več informacij o stanju v izvorni državi tožnikov, ki se nanašajo na razmere na Kosovu v povezavi z diskriminacijo manjšin, in so relevantne za presojo upravičenosti tožnikov do (statusa begunca in) subsidiarne zaščite in je s temi informacijami seznanilo stranke postopka pred glavno obravnavo z dne 1. 6. 2017 z možnostjo, da nanje odgovorita. Na glavni obravnavi v ponovljenem postopku z dne 9. 8. 2018 je te dokaze štelo za prebrane. Gre za dokaze v sodnem spisu pod št. C5 - C6 (zveza s spisovno listino št. 121-122).

101. Poročilo EASO o stanju na Kosovu z meseca novembra 2016 navaja, da Romi, Aškali in Egipčani (RAE) uživajo vse politične in kulturne pravice, ki so zagotovljene etničnim manjšinam. Poročilo omenja programe socialne in kulturne podpore na podlagi strategije za obdobje od leta 2009-2015 ter podporne načrte lokalnih skupnosti ter mednarodnih in nevladnih organizacij. Vendar pa s sklicevanjem na Poročilo varuha človekovih pravic iz leta 2015 to poročilo navaja tudi, da so manjšine tako kot v prejšnjih letih soočene s težko situacijo na vseh področjih življenja, da je veliko družin izgubilo pravice do socialne oskrbe, kar vodi k povečanju hude revščine. Te manjšine ostajajo socialno marginalizirane z visoko stopnjo osipa v šoli in brezposelnosti. Varnostni incidenti so bili zabeleženi v Djakovici in Mitrovici, kjer so bili pripadniki RAE huje poškodovani.

102. Poročilo Amnesty International Srbija 2015/2016 navaja, da se RAE na Kosovu še vedno soočajo z institucionalno diskriminacijo, vključno z dostopom do socialnih in ekonomskih pravic.

103. Poročilo Human Rights Watch za leto 2016 navaja, da je Kosovo naredilo malo napredka v implementaciji programov za integracijo povečanega števila RAE, ki so bili vrnjeni iz Nemčije in drugih evropskih držav. RAE se še vedno soočajo s težavami pri pridobitvi osebnih dokumentov, kar vpliva na njihovo možnost do dostopa do zdravstvene oskrbe, socialne pomoči in izobrazbe. Pomanjkanje politične volje, sredstev in sodelovanja med centralnimi in občinskimi oblastmi je prispevalo k neuspešni celoviti implementaciji Strategije za integracijo romskih, aškalskih in egipčanskih manjšin iz leta 2010. Kljub novi strategiji za integracijo iz leta 2013 se vrnjene osebe še vedno soočajo s težavami pri dostopu do zaposlitve, izobrazbe in zdravstvene oskrbe.

104. Poročilo Human Rights Watch za leto 2015 za Kosovo sicer pravi, da je strategija za reintegracijo vrnjenih oseb za obdobje od 2014-2018 nadomestila staro strategijo iz leta 2010 in je rahlo izboljšala situacijo, vendar pa je zaradi težav pri dostopu do zaposlitve, izobraževanja in zdravstvenega varstva po podatkih lokalne organizacije Balkan Sunflowers v letu 2014 več kot 14.000 pripadnikov REA zapustilo Kosovo. Med januarjem in avgustom 2014 je bilo od 2109 registriranih prisilnih vrnitev na Kosovo 261 Romov, 95 Aškalov in 19 Egipčanov, največ iz Nemčije in Švice.

105. Poročilo Zunanjega ministrstva ZDA o ravnanju na področju človekovih pravic na Kosovu iz leta 2015 navaja, da dodatni problemi na področju človekovih pravic vključujejo diskriminacijo manjšin, še posebej Romov. Postopek vračanja je kronično zaznamovan z varnostnimi incidenti in z odporom skupnosti do sprejema vrnjenih pripadnikov manjšin, še posebej na območjih Gjakove, Istoga, Kline, Mamushe in Mitrovice. Pomanjkanje varnosti in marginalizacija vrnjenih oseb pogosto niso bile spodbude za vrnjene osebe. Kosovski Romi so bili deležni razširjene socialne in ekonomske diskriminacije. Pogosto niso imeli dostopa do osnovne higiene, zdravstvene oskrbe in izobrazbe ter so bili močno odvisni od humanitarne pomoči za preživetje. Enaki problemi glede Romov so bili navedeni tudi v istovrstnem poročilu iz leta 2014. 106. Poročilo Freedom House za stanje na Kosovu za leto 2016 pravi, da kljub prepovedi diskriminacije v ustavi, se kosovski Romi soočajo z diskriminacijo in težkimi socialno-ekonomskimi razmerami.

107. Bolj spodbudne in pozitivne informacije izvirajo iz poročil generalnega sekretarja v zvezi z misijo začasne uprave Združenih narodov na Kosovu (UNIMK). Poročili iz julija 2015 in novembra 2015 omenjata projekte sofinanciranja EU in Ministrstva za skupnosti in vrnitve, ki so implementirani s strani Mednarodne organizacije za migracije (IOM), in po katerih je bilo vrnjenim osebam predano 36 novo zgrajenih hiš, 43 dodatnih hiš pa je v procesu gradnje. Vendar pa v teh poročilih ni navedeno, da so bili te pomoči deležni tudi vrnjeni Romi. Poročilo te institucije z dne 29. 4. 2016 pa izrecno navaja, da je 52 družin RAE skupnosti brez nastanitve prejelo novo zgrajene hiše v kraju Djakovica. Ta poročila so bila v angleških izvlečkih in v slovenskem prevodu predložena prvo-tožeči stranki in drugo-tožeči stranki, ter njunemu pooblaščencu M. M., ki so ga tožniki imeli v upravnem postopku in v predhodnih postopkih.

108. Poleg tega je sodišče v pripravljalnem postopku prvotnega postopka z dopisom z dne 15. 11. 2016 pozvalo toženo stranko naj v roku 20 dni predloži zanesljive informacije v luči sodbe ESČP v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ki se nanašajo na stanje v izvorni državi tožnikov glede vprašanj, kam bi bili nastanjeni v primeru vrnitve v izvorno državo in kakšni so nastanitveni pogoji in življenjske razmere v objektih oziroma sprejemnih centrih, kamor bi lahko bili nastanjeni kot zavrnjeni prosilci za azil z mladoletnimi otroci. V poziv je sodišče vključilo opozorilo, da bo sodišče odločilo na podlagi podatkov, ki so v spisu, če tožena stranka ne bo predložila omenjenih informacij.

109. V istem dopisu je sodišče toženo stranko tudi obvestilo, da je sodišče samoiniciativno opravilo elektronske poizvedbe o navedenih vprašanjih pri različnih subjektih in sicer: UNHCR Srbija; UNHCR Priština; Regionalni center za manjšine (Regional Centre for Minorities); nevladne organizacije: Praxis, YUCOM, Civil Rights Defenders, Youth Initiative for Human Rights Kosovo; Program civilnih pravic Kosovo (Civil Rights Program Kosovo); Amnesty International Balkans Team; Komisariat za begunce Republike Srbije. Sodišče je toženo stranko v istem dopisu obvestilo, da je od predstavnika UNHCR Srbija dne 28. 9. 2016 prejelo odgovor, ki napotuje na pristojnost Komisariata za begunce Republike Srbije ter je podal svoja neuradna stališča situacije na Kosovu, od nevladne organizacije YUCOM pa je sodišče dne 28. 9. 2016 prejelo odgovor, ki se nanaša na stanje v Republiki Srbiji. Od nevladnih organizacij Program civilnih pravic Kosovo in Regionalni center za manjšine je sodišče prejelo odgovora, ki nista vsebinska, preostale organizacije pa na poizvedbe niso odgovorile. Tako je sodišče toženo stranko obvestilo, da ni prejelo nobenega vsebinskega odgovora, ki bi ga bilo mogoče uporabiti za vsebinsko presojo relevantnih okoliščin, za katerimi je sodišče poizvedovalo. Sodišče je o tem, pri katerih institucijah je sodišče napravilo poizvedbe glede sprejemnih pogojev na Kosovu in da ni prejelo vsebinskih odgovorov, obvestilo M.M. (tedaj še pooblaščenca), v prilogi k temu dopisu pa so bili tudi odgovori omenjenih institucij. V istem sporočilu sta bila tožnika obveščena tudi o pozivu sodišča toženi stranki, da predloži zanesljive informacije o tem, kam bi bili tožniki nameščeni v primeru vrnitve in kakšne so življenjske razmere v tem sprejemnem objektu.

110. V prvotnem postopku je tožena stranka na poziv sodišča odgovorila z dopisom z dne 8. 12. 2016 in sicer tako, da je sodišču predložila 23 strani informacij o izvorni državi, s katerimi razpolaga. Dne 15. 12. 2016 je sodišče odlomke odgovorov v angleškem jeziku in v slovenskem prevodu poslalo prvo- tožeči in drugo-tožeči stranki z možnostjo, da na njih odgovorita pred izvedbo glavne obravnave. V dopisu z dne 15. 12. 2016 je sodišče toženo stranko obvestilo, da iz njenega odgovora oziroma iz predloženih 23 strani informacij o stanju v izvorni državi ni mogoče razbrati konkretnega stališča in ugotovitev tožene stranke glede postavljenih vprašanj v pozivu sodišča z dne 15. 11. 2016; poleg tega iz tega odgovora tožene stranke sodišču tudi niso bili razvidni viri informacij in informacije niso bile v slovenskem jeziku. Tožena stranka je bila še drugič opozorjena, če tožena stranka na bo sledila pozivu sodišča, bo sodišče odločalo na podlagi podatkov, ki so v spisu.

111. Tožena stranka je imela rok za odgovor 10 dni. Na ta drugi poziv sodišča tožena stranka ni odgovorila, vendar je iz poročila Ombudsmana z dne 30. 5. 2016 (Republic of Kosovo, Ombudsperson, Annual Report), ki ima izvleček v slovenščini, in je del poslanega gradiva na 23. straneh, ki ga je na prvi poziv sodišča predložila tožena stranka, razvidno, da se je po podatkih Visokega komisariata ZN za begunce iz novembra 2015, od 220.000 razseljenih oseb na Kosovo vrnilo 11% razseljenih in pobeglih pripadnikov manjšinskih skupnosti. Na Kosovu naj bi delovalo 29 kolektivnih centrov, v katere so nameščene 504 osebe.108 Na strani 10 tega gradiva, kar verjetno spada pod poročilo Human Rights Watch (World Report 2016-Serbia, 27, January 2016) pa je v slovenskem jeziku navedeno, da UNHCR še naprej zagotavlja podporo posameznim članom skupnosti pri pridobivanju osebne dokumentacije. 80 posameznikov je med poročevalskim obdobjem prejelo takšno pomoč. Vse ostalo v tem gradivu je v angleškem ali hrvaškem jeziku, četudi so v njem tudi informacije o socialno-ekonomski situaciji Romov na področju zdravstva, šolanja otrok, dostopa do stanovanja itd. 112. Na podlagi navedenih 6 poročil o stanju v izvorni državi Kosovo glede vračanja Romov, ki nimajo svojega doma oziroma nimajo možnosti vrnitve, razen v morebitne centre za notranje razseljene osebe, Upravno sodišče ugotavlja, da ni dvoma, da se Romi še vedno soočajo s socialno in ekonomsko diskriminacijo, še posebej če so brez osebnih dokumentov, in ne morejo računati na pomoč sorodnikov, kajti 6 poročil mednarodnih organizacij, ki so navedena v odstavkih 101 do 106, to usklajeno potrjujejo, med tem ko poročilo, na katerega se zelo verjetno sklicuje Vrhovno sodišče v opombi št. 2109 (Poročilo Ombudsmana s Kosova z dne 30. 5. 2016, ki se sklicuje na podatke UNHCR) navaja, da naj bi na Kosovu delovalo 29 kolektivnih centrov in da UNHCR nudi pomoč notranje razseljenim osebam, ne omenja, da socialno-ekonomske diskriminacije Romov na Kosovu ni (več); poleg tega je Ombudsman institucija, ki je organ Republike Kosovo, in zato ne odtehta 6 poročil različnih inštitucij, med njimi so: Freedom House, Zunanje ministrstvo ZDA, Human Rights Watch (za leto 2015 in 2016), Amnesty International ter EASO, ki usklajeno potrjujejo obstoj primerov socialno-ekonomske diskriminacije Romov. Po mnenju Upravnega sodišča RS tudi dejstvo, da je Slovenija uvrstila Kosovo med varne države, kar je sicer storilo tudi upravno sodišče iz Luksemburga v zadevi št. 34778C z dne 2. 10. 2014, na kar se sklicuje Vrhovno sodišče v omenjeni opombi št. 2, ne pomeni, da je Kosovo varna država tudi za Rome v okoliščinah, kakršnih so tožniki v tem upravnem sporu. Nenazadnje tudi upravno sodišče iz Luksemburga v navedeni zadevi priznava, da o(b)stajajo kontinuirane težave države, da bi zagotovila uresničevanje in varstvo temeljnih pravic za različne manjšine na Kosovu.110

113. Na glavno obravnavo v prvotnem postopku tožena stranka ni prišla. Na glavno obravnavo v prvotnem postopku sta prišla tožnika osebno, vendar brez odvetnika ali svetovalca za begunce. Pred začetkom glavne obravnave sta tožnika sodišču predložila pisno izjavo, ki jo je sodišče na glavni obravnavi prebralo, to listino pa je štelo za prebrano tudi na glavni obravnavi v ponovljenem postopku. V tej izjavi pravita, da sta neizobražena, njunemu dolgoletnemu pooblaščencu M.M. pa ni bil podaljšan status svetovalca za begunce. Tudi to vlogo sta podala z njegovo pomočjo. V vlogi navajata, da postopek traja že skoraj 12 let in da je bilo v tej zadevi izdanih več sodb različnih sodišč. Ker je po toliko letih spomin že nekoliko zbledel, poudarjata, da vztrajata pri navedbah v tožbi in v vseh nadaljnjih vlogah. V primeru bolj zapletenih pravnih ali dejanskih vprašanja na zaslišanjih pa prosita sodišče, da v takem primeru odredi premor, v katerem bi se lahko glede odgovora posvetovala s svojim pravnim svetovalcem M.M., ali pa da bi sodišče določilo rok za pisni odgovor.

114. Poleg vpogleda v upravni in sodni spis je sodišče na glavni obravnavi dne 1. 6. 2017 zaslišalo oba tožnika. Tožnik je med drugim povedal, da ko so doživeli napade Albancev, so živeli v K. in tam so bili obkroženi z albanskim prebivalstvom, med tem ko so v hiši v L. živeli z drugimi Romi. Hiša v L. je porušena, za hišo v K. pa ne ve, ker so na hitro zbežali. Zaradi strahu pred Albanci v šolo ni upal hoditi, osebnega dokumenta s Kosova nima, pri zdravniku pa tudi nikoli ni bil, ker niso smeli k zdravniku. V času napadov policije na Kosovu ni bilo, ampak je enkrat napade prijavil mednarodni organizaciji (UNHCR). Glede mnenja otrok o situaciji in status, kakršnega imajo v Sloveniji, je povedal, da se z otroci pogovarja o tem, in da se počutijo v redu, če govorijo o tem, da bodo ostali v Sloveniji; v primeru vrnitve pa temu ni tako. Imajo dobre pogoje, saj hodijo v šolo. Očetov brat mu je povedal, da se ne sme vrniti na Kosovo. Tožnica je na zaslišanju med drugim povedala, da se zelo boji Albancev, da ji je sicer hudo za materjo, vendar se tu dobro počuti, ker ima otroke, ki hodijo v šolo, in ne želi, da bi se njenim otrokom dogajalo enako, kot se je njej. Nobenega osebnega dokumenta nima, ker se je rodila doma, tako kot njeni otroci, tako da nima nobene dokumentacije, tudi nikoli ni bila pri zdravniku. Na Kosovu je imela edino mamo, za katero pa je izgubila sled leta 1999 po bombardiranju in akciji srbske vojske na Kosovu. Tožnica je povedala, da vsi otroci hodijo v šolo in da jim gre dobro, enim malo bolje, drugim malo slabše, govorijo slovenski in romski jezik, več pa uporabljajo slovenski jezik. Otrok s statusom, kakršnega imajo v Sloveniji, ne obremenjuje, ampak se o tem pogovarja samo z možem. Najmlajša otroka ne hodita v vrtec, ker nimata dovoljenja za bivanje, kar je tekom zaslišanja tožnice pojasnil tožnik.

115. V prvotnem postopku je sodišče v pripravljalnem fazi ocenilo, da ne bo treba pridobiti mnenja tistih mladoletnih otrok, ki bi zaradi svoje starosti in zrelosti že lahko povedali svoje mnenje in so tudi upravičeni, da ga v sodnem postopku izrazijo.111 Ker je sodišče posredno preko zaslišanja tožnikov ugotovilo dejstva glede šolanja in mnenje otrok o njihovem položaju v Sloveniji, ni vabilo otrok na glavno obravnavo in jih ni obremenjevalo s sodnim postopkom. Poleg tega tožnika tudi nista predlagala zaslišanja otrok.

116. V pripravljalnem postopku po razveljavljeni sodbi v zadevi I U 1875/2015-22 je sodišče ponovno pozvalo toženo stranko, da v roku 10 dni, to je do 18. 6. 2018 sodišču predloži zanesljive in aktualne informacije, ki se nanašajo na stanje v izvorni državi tožnikov, to je v Republiki Kosovo glede vprašanj, kje konkretno bi bili tožniki nastanjeni v primeru vrnitve, kakšni so nastanitveni pogoji sprejema ter razmere za bivanje v objektih, kamor bi bili nastanjeni prosilci, vključno z možnostjo otrok, da obiskujejo osnovno šolo. Tožena stranka je zaprosila za podaljšanje roka, ker je tovrstne informacije zelo težko pridobiti. Sodišče je rok za predložitev informacij podaljšalo do 29. 6. 2018 glede na to, da je bila obravnava takrat razpisana za dne 5. 7. 2018. Dva dni pred glavno obravnavo je sodišče prejelo zaprosilo tožene stranke, če sodišče lahko preloži glavno obravnavo, ker gre za izredno kompleksno zadevo. Preložitev obravnave bi ministrstvu omogočila, da se pripravi na obravnavo, poleg tega pa je razlog za to prošnjo v tem, da ne more zagotoviti predstavnika na glavni obravnavi dne 5. 7. 2018 in ker še niso uspeli pridobiti zahtevanih informacij. Sodišče je tej prošnji ugodilo in obravnavo prestavilo na dan 9. 8. 2018. Tožena stranka pred ali na glavni obravnavi dne 9. 8. 2018 ni predložila nobenih novih informacij o stanju na Kosovu glede na specifične okoliščine tožnikov.

117. V pripravljalnem postopku je sodišče pozvalo tudi tožnika, da lahko predložita aktualne in relevantne informacije o stanju na Kosovu glede vračanja in nastanitve romskih družin z mladoletnimi otroci, ki so zavrnjeni prosilci za mednarodni zaščito. Poleg tega je sodišče tožnika informiralo, da lahko sodišče na obravnavi sprejme ustno izjavo katerega od mladoletnih otrok oziroma lahko lahko mladoletni otroci, upoštevajoč njihove želje in zrelost, podajo zgolj pisne izjave v tej zadevi, ki jih bo sodišče prebralo na glavni obravnavi brez njihove prisotnosti, če tako želijo. Tožniki niso predložili nobenih novih informacij ali izjav do 8. 8. 2018, ko je Matevž Krivic kot pooblaščenec tožnikov v upravnem postopku podal pripravljalno vlogo v imenu tožnikov. V tej pripravljalni vlogi pod točko A tožniki odgovarjajo na materialno-pravna stališča Vrhovnega sodišča iz sklepa z dne 6. 12. 2017, pod točko B pripravljalne vloge pa podajata izjavo in prošnjo glede načina vodenja glavne obravnave. Tožniki niso predložili nobenih novih informacij. Tožena stranka se je seznanila s pripravljalno vlogo tožnikov z dne 8. 8. 2018 pred glavno obravnavo.

118. Upravno sodišče je upoštevalo navodilo Vrhovnega sodišča iz zadnjega stavka sklepa v zadevi I Up 193/2017, vendar ne v tem smislu, da bi tožnikoma sodišče postavilo svetovalca za begunce, ker za to nima pravne podlage, ampak je Upravno sodišče v pripravah na glavno obravnavo v pozivu z dne 7. 6. 2018 tožnika obvestilo, da si v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZMZ-1 in prvim odstavkom 2. člena pravilnika izberejo svetovalca za begunce iz imenika svetovalcev in ju je opozorilo na določila postopka glede pridobitve svetovalca za begunce. Tožena stranka je na glavni obravnavi dne 9. 8. 2018 opozorila na to specifičnost v postopanju Upravnega sodišča, zato je Upravno sodišče toženi stranki postavilo tri dodatna vprašanja, in sicer, ali (tudi) tožena stranka meni, da je za izvedbo predmetne glavne obravnave nujno, da bi sodišče tožnikoma postavilo svetovalca za begunce, v zvezi s čimer se je tožena stranka v odgovoru zgolj oprla na mnenje Vrhovnega sodišča. Na drugo vprašanje sodišča, ali lahko tožena stranka sodišče napoti na katero koli pravno določbo, ki bi sodišču v danih okoliščinah to nalagala, je tožena stranka odgovorila, da ji ta določba ni poznana. Na posebno vprašanje je tožena stranka tudi odgovorila, da ji ni poznan kakšen drug primer iz pretekle prakse, ko je bilo treba prosilcu postaviti svetovalca za begunce, ker sicer ne bi bilo možno izvesti (dokaznega) postopka. Nato se je sodišče v zvezi s to procesno situacijo obrnilo še na tožnika, da bi preverilo, ali sta razumela obvestilo sodišča z dne 7. 6. 2018, da si lahko po svoji izbiri uredita svetovalca za begunce in je preizkusilo tudi, če obstaja nesporno zaupanje med tožnikoma in mag. M.M., ki spremlja njun postopek od leta 2006 in je tožnika tudi spremljal na glavni obravnavi kot del javnosti, ni pa nastopal kot njun pooblaščenec pred sodiščem. Ker sodišče v zvezi s tem ni našlo nobenih indicev, ki bi kazali na to, da tožnika ne bi mogla glavne obravnave spremljati in na njej aktivno sodelovati glede na to, katere dokaze je sodišče pripravilo za izvedbo in glede na vsebino obravnave, je sodišče brez nasprotovanja strank nadaljevalo z glavno obravnavo.

119. Sodišče je na glavni obravnavi sklenilo, da se štejejo upravni spisi in spis v upravnem sporu za prebrane. Posebej je prebralo točko B pripravljalne vloge tožnikov z dne 8. 8. 2018, ki se po vsebini ujema z izjavo tožnikov pred glavno obravnavo z dne 1. 6. 2017, in zaslišalo je polnoletna prosilca.

g.) Presoja zakonitosti odločitve tožene stranke o subsidiarni zaščiti glede na konkretne okoliščine primera:

120. Z razliko do pogojev za status begunca je po mnenju sodišča okoliščina v zvezi z varovanjem otrokovih koristi za šest mladoletnih tožnikov odločilna pri presoji pogojev za subsidiarno zaščito in posredno preko zaščite mladoletnih otrok tudi za polnoletna tožnika.

121. Glede na napotek, ki ga je dalo Vrhovno sodišče Upravnemu sodišču, in ki je tudi razlog, zaradi katerega je Ustavno sodišče ugodilo ustavni pritožbi pritožnikov, mora Upravno sodišče najprej poudariti, da je že v zadevi I U 1627/2013-17 z dne 19. 9. 2014 (odst. 88) navedlo, da EKČP nima opredelitve nečloveškega ali ponižujočega ravnanja. Splošne oziroma vnaprejšnje opredelitve nečloveškega ali ponižujočega ravnanja za primere vračanja prosilcev za azil v izvorno državo ni razvilo niti ESČP. Od primera do primera se modalitete tega nedoločenega standarda razlikujejo zaradi specifičnih okoliščin, ki so vezane na osebo (pri)tožnika, in na okoliščine, s katerimi bi se (pri)tožnik moral soočiti v primeru vrnitve v izvorno državo. Splošna opredelitev, ki jo uporablja ESČP, je ta, da mora biti ugotovljeno, da bi se tožnik v primeru vrnitve v izvorno državo soočil z „minimalno stopnjo resnosti“ nečloveškega ravnanja, pri čemer pa je ta ocena „relativna, odvisna od okoliščina vsakega primera“.112 Ker gre za absolutno zavarovano pravico, nevarnost lahko izvira tudi od nedržavnih subjektov, vendar pa je v tem primeru treba izkazati, da državni organi niso zmožni zaščite.113

122. Ker gre (tudi) v tem primeru za napolnjevanje nedoločnega pojma „nečloveškega ravnanja“ iz druge alineje 28. člena ZMZ-1 (3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah), bo sodišče, zato da bi zadovoljilo očitku Vrhovnega sodišča, da Upravno sodišče v prvotnem postopku ni v zadostni meri obrazložilo odločitve glede subsidiarne zaščite, najprej navedlo primerljive presoje v zvezi s subsidiarno zaščito oziroma humanitarnim azilom iz pretekle upravno-sodne prakse v Sloveniji, temu pa bo v nadaljevanju pridružilo primere iz novejše sodne prakse ESČP in SEU, da ne bi predmetna odločitev neutemeljeno odstopala od dosedanje sodne prakse, temu pa bo sledila še obravnava posebnih okoliščin za vsakega od 6 mladoletnih otrok in nato še za polnoletna tožnika kot zastopnika in starša mladoletnih otrok.

123. Upravno sodišče je že pred 12 leti in pol v azilni zadevi U 2580/2005 z dne 20. 1. 2006, ki je bila potrjena na Vrhovnem sodišču,114 začelo razvijati interpretacijo, v kateri je izpeljalo, da se mladoletni tožnici, ki sta rojeni in ves čas živita v Sloveniji, redno šolata in da druga dejstva kažejo na to, da so si tožniki v Sloveniji ustvarili dom, v katerem živijo skupaj z očetom, ki je slovenski državljan, in da je zato treba z vidika pogojev za humanitarni azil in varstvo pravice iz 8. člena EKČP ugotavljati tudi, ali bi se tožniki lahko vključili v novo okolje v BiH brez nesorazmerne škode za njihovo družinsko in zasebno življenje.

124. V sodbi v zadevi U 1541/2006-6 z dne 17. 8. 2006, ki jo je Vrhovno sodišče potrdilo,115 je Upravno sodišče tožbi ugodilo, ker tožena stranka pri ugotavljanju morebitnega nehumanega ravnanja v smislu subsidiarne zaščite ni ugotavljala bistvenih osebnih okoliščin, vključno s šolanjem otrok in tveganji tožnikov, ki jim v zvezi z njihovimi osebnimi okoliščinami (zdravstvenim stanjem) in stanjem v izvorni državi grozi v primeru vrnitve.

125. V naslednji relevantni zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007 je Upravno sodišče izhajalo iz že omenjene interpretacije in pristopa v zadevi U 2580/2005, a je dodatno upoštevalo še MKOP ter je toženi stranki naložilo, da mora standarde odločanja glede humanitarnega azila prilagoditi otrokovim koristim kot vodilnemu načelu, ker gre za mladoletnike v starosti 10, 8 in 1 leto ter 4 mesece, ki so bili vsi rojeni v Ljubljani in so v Ljubljani tudi ves čas živeli. Tudi v tej zadevi je sodišče upoštevalo, da so si prosilcu v Sloveniji „ustvarili dom“ in da so socialno integrirani, četudi so v Sloveniji bivali kot prosilci za azil, država pa je njihov status tolerirala dalj časa tekom postopkov za odločanje o prošnji za državljanstvo, začasno prebivanje, stalno prebivanje. Sodišče je odločilo, ker je država bivanje tožnikov tolerirala več let, ko so trajali postopki za izdajo raznih upravnih dovoljenj, in ker je azilni postopek brez krivde tožnikov trajal 3 leta, je ukrep, da morajo nemudoma zapustiti Slovenijo nesorazmeren oziroma ni nujen z vidika 8. člena EKČP. Ob tem je Upravno sodišče upoštevalo tudi kriterije iz sodne prakso ESČP v zvezi z 8. členom, in sicer: trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici EKČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice EKČP; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici EKČP; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici EKČP.116 V zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007 je Upravno sodišče izpostavilo, da je pomembna razlika med navedenimi zadevami iz sodne prakse ESČP in predmetnim upravnim sporom v tem, da je bil v navedenih zadevah ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe,117 bodisi skrbi za nacionalno varnost.118 Druga razlika pa je v tem, da v citiranih zadevah, o katerih je odločalo ESČP, ni šlo za prosilce za azil, ampak za osebe, ki so bodisi imele določeno dovoljenje za bivanje v državah, ki so bile tožene stranke pred ESČP,119 ali pa se ESČP sploh ni ukvarjalo s vprašanjem, ali je oseba imela določeno dovoljenje za bivanje.120 V zvezi z varstvom pravice iz 3. člena EKČP pa je Upravno sodišče v tej zadevi iz leta 2007 upoštevalo, da je ESČP v sodbi v zadevi D. proti Veliki Britaniji vzpostavilo standard, da se tujci, ki so v državi podpisnici EKČP bili v zaporu in jim je bil izrečen ukrep odstranitve iz države, načeloma ne morejo sklicevati na to, da imajo pravico ostati na ozemlju te države, da bi še naprej uživali medicinsko, socialno ali drugo obliko pomoči, ki so jo prejemali med služenjem zaporne kazni. Vendar pa lahko te osebe v zelo izjemnih primerih, v okoliščinah kot so podane v zadevi D. proti Veliki Britaniji, zaradi očitnih humanitarnih razlogov, uspešno uveljavljajo kršitev pravice iz 3. člena EKČP.121 Ključne okoliščine, ki so v tej zadevi ESČP vodile k ugotovitvi kršitve 3. člena EKČP, in postavljajo merilo na skrajni možen rob, pa so naslednje tri: v predmetni zadevi je šlo za napredovano (kritično) fazo končne in neozdravljive bolezni;122 sodišče ni imelo dokazov, da bi katera koli oseba tožniku ob vrnitvi na otok S. Kitts pomagala z najnujnejšo sanitetno, prehrambeno, socialno in moralno pomočjo in ESČP tudi ni imelo dokazov, da bi tožnik dobil možnost ležanja v bolnici;123 nobenega dvoma ni bilo, da je bil tožnik v psihološkem smislu pripravljen na smrt v družinskem in sočutnem okolju v Veliki Britaniji.124 V sodbi iz leta 2007 je Upravno sodišče tudi ugotovilo, da tega standarda ESČP ni spremenilo tudi, ko je šlo za otroke s posebnimi zdravstvenimi potrebami, kot so zadeve Salkić in ostali proti Švedski (29. 6. 2004), Hukić proti Švedski (27. 9. 2005), Rrustemaj in ostali proti Švedski.

126. Vendar pa je Upravno sodišče opozorilo tudi, da je sistem varstva človekovih pravic iz EKČP, ki ga zagotavlja sodna prakse ESČP, subsidiaren glede na sistem varstva teh pravic, ki ga zagotavljajo države podpisnice,125 kar pomeni, da države podpisnice EKČP lahko sprejmejo višje standarde, kot jih vzpostavlja ESČP. Slednje danes velja, če ti višji standardi niso v nasprotju s stopnjo harmonizacije skupnih standardov subsidiarne zaščite znotraj prava EU.

127. V naslednji relevantni zadevi I U 377/2011-33 z dne 28. 3. 2011 je Upravno sodišče ravno na podlagi sklicevanja na načelo subsidiarnosti prosilki iz BiH, ki je bila sama žrtev spolnega nasilja in je bila priča drugim zločinom, in njenemu mladoletnemu sinu, ki sta v Sloveniji zaradi dolgotrajnih azilnih postopkov živela 5 let in 10 mesecev, oče mladoletnega otroka pa je imel v Sloveniji dovoljenje za delo, podelilo status subsidiarne zaščite, s čimer se je Vrhovno sodišče strinjalo.126 Upravno sodišče se je med drugim sklicevalo na standard ESČP o pomenu razvijanja močnih osebnih in socialnih vezi in socialne identitete v Sloveniji z vidika člena 8 EKČP127 in je ugotovilo, da je bil tožnik star 5 let in pol, ko je prišel v Slovenijo, in je v Sloveniji preživel več kot polovico svojega življenja ter vse dosedanje šolanje do starosti 11 let in 3 mesece v času sodne presoje. V tem smislu je sodišče tudi v tem primeru v presojo z vidika druge alineje 28. člena ZMZ vključilo standarde iz 8. člena EKČP. V tej zadevi se je Upravno sodišče, sklicujoč se na sodbo SEU v zadevi C-540/03, na otrokove koristi sklicevalo še kot na pravno načelo in ne kot na temeljno pravico.

128. V zadevi I U 232/2011-6 z dne 6. 4. 2011 je Upravno sodišče gradilo interpretacijo in presojo na standardih iz prej omenjene sodbe v zadevi I U 377/2011 in je izpeljalo, da z dolgoletnim podaljševanjem bivanja prosilca z azil v Sloveniji, še posebej če gre za mladoletnico, ki se daljše obdobje šola v Sloveniji, in če nima socialnih vezi v izvorni državi, se poseg v njeno zasebnost z vidika 8. člena EKČP, ki bi jo povzročila vrnitev v izvorno državo, s potekom časa približuje ravni nečloveškega ravnanja iz 3. člena EKČP, ki pa je podlaga za podelitev subsidiarne zaščite. Ob tem je sodišče opozorilo, da pravo EU na področju subsidiarne zaščite nima enotnih oziroma popolnoma harmoniziranih standardov. Upravno sodišče je v pravnomočni sodbi še dodalo, da je tožena stranka v zvezi s subsidiarno zaščito napako glede ugotavljanja razmer v izvorni državi v primeru vračanja Romov na Kosovo storila že v zadevi I U 1450/2010-5 z dne 3. 11. 2010, ker informacij o tem, v kakšne razmere naj bi bil zavrnjeni prosilci vrnjeni, ni pridobila.128 In enako je odločilo v zadevi I U 232/2011-6 z dne 6. 4. 2011, in sicer, da bi tožena stranka za pripadnici romske skupnosti, od katerih je imela ena 17 let, in ki naj bi bili vrnjeni v BiH, morala z vidika subsidiarne zaščite ugotavljati, v kakšne razmere - socialne, higienske, zdravstvene, varnostne, humanitarne, bi bili tožnici vrnjeni.

129. V pravnomočni sodbi v zadevi I U 1140/2012-51 z dne 10. 5. 2013 je Upravno sodišče odločilo, da tožnici, pripadnici romske narodnosti, ne izpolnjujeta pogojev za status begunk, ker iz informacij o stanju v BIH ni razvidno, da je podana zadostna verjetnost, da bi bili tožnici do tolikšne mere diskriminirani v primeru vrnitve v BiH, da bi šlo za preganjane na podlagi njune narodnosti, čeprav je bila diskriminacija Romov po uporabljenih informacijah o stanju v izvorni državi brez dvoma prisotna.129 Sodišče je ob tem upoštevalo naslednja področja diskriminacije: dostop do zaposlitve, zdravstvenega varstva, pokojninskih pravic, zaposlovanja izobraževanja in stanovanja.130 Vendar pa je v tej zadevi Upravno sodišče pravnomočno odločilo,131 da tožnicama pripada subsidiarna zaščita. Sodišče je ob tem upoštevalo, da sta tožnici v Sloveniji že 9 let zaradi dolgotrajnega postopka mednarodne zaščite in razloga za to ni mogoče pripisati ravnanju tožnic; ena od tožnic je v Slovenijo prišla v starosti 10 let in je tu bivala do starosti 19 let; ni imela lastnih sredstev za preživljanje; ni imela nobenih svojcev v BiH in je bila brez državljanstva; druga tožnica tudi ni imela nobenega svojca v BiH; vsa njena razširjena družina je živela v Sloveniji, imela je tudi zdravstvene težave. Vendar je Upravno sodišče tudi navedlo, da „te osebne okoliščine pomenijo (samo) to, da bi vrnitev tožnic v izvorno državo posegla v njuno pravico do zasebnosti iz 8. člena MKVČP in ta vrnitev brez upoštevanja okoliščin v zbirnih centrih, kjer so začasno nastanjeni vrnjeni prosilci za azil, ki nimajo svojih domov ali svojcev, in notranje razseljene osebe, sama po sebi (še) ne bi pomenila nehumanega ravnanja.“132 Ker pa je sodišče ob zgoraj omenjenih osebnih okoliščinah obeh prosilk moralo upoštevati še informacije o stanju v BiH v zbirnih centrih, je sodišče v zadevi I U 1140/2012-51 ob celovitem obravnavanju teh dejstev ugotovilo in odločilo, da bi bila vrnitev tožnic v BiH nečloveško ravnanje v smislu druge alineje 28. člena ZMZ. Iz poročil o razmerah v zgolj neformalnih zbirnih centrih je bilo namreč razvidno, da glede vrnjenih in razseljenih oseb ostaja močna ovira za trajno oziroma vzdržno vrnitev in lokalno integracijo teh oseb, da so razmere pod-standardne in ponižujoče še posebej za bolne, da so življenjski standardi v teh bivalnih enotah daleč od ustreznosti, osebe se soočajo s skrajno revščino, določene osnovne storitve, kot so voda in odplake, niso bile zagotovljene. Sodišče je torej menilo, da tožena stranka s svojo obrazložitvijo v izpodbijani odločbi dokaznemu bremenu ni zadostila, saj po presoji sodišča ni uspela minimizirati dvoma v tveganje glede resne škode do te mere, da bi bilo mogoče tožbo v zvezi z subsidiarno zaščito zavrniti. Zgolj z načelnimi ugotovitvami o učinkovitem zdravstvenem sistemu in enakosti pred zakonom in sklicevanjem na dejstvo, da je prvo-tožeča stranka registrirana in da zato ne bo imela nobenih problemov, pri čemer se tožena stranka v dokaznem postopku ni ukvarjala z okoliščino, da drugo-tožeča stranka ni registrirana, da je celo brez državljanstva BiH, ter načelno sklicevanje tožene stranke na številne programe in politične iniciative za boj zoper diskriminacijo Romov, po mnenju sodišča ni uspela odvrniti utemeljenega dvoma oziroma velike verjetnosti, da bosta tožnici v primeru vrnitve v zbirnih centrih notranje razseljenih oseb ali vrnjenih oseb podvrženi resni škodi. Sodišče je ugotovilo, da bi bilo tveganje v primeru vrnitve tožnic z vidika 3. člena EKČP preveliko. V pritožbenem postopku, ko je Vrhovno sodišče potrdilo odločitev o podelitvi subsidiarne zaščite, je Vrhovno sodišče omenilo zdravstveno stanje tožnice; njeno odvisnost od zdravljena; izgubo vsega premoženja; dejstvo, da tožnici v izvorni državi nimata nobenega sorodnika; slabe higienske in humanitarne razmere (dostop do pitne vode, ureditev odplak); da so Romi v teh zbirnih centrih posredno ali celo neposredno diskriminirani, tudi pri zdravstveni oskrbi. Za mlajšo tožnico pa je Vrhovno sodišče izpostavilo naslednje: da je v Slovenijo prišla kot desetleten otrok, da v BiH nima staršev; da je iz BiH pobegnila zaradi nadlegovanja in drugih oblik diskriminacije zaradi romske narodnosti; da v Sloveniji živi že 10 let pri svojem stricu in prvo omenjeno tožnico (babico) neguje; družinsko življenje, ki ga ima v Sloveniji; nevarnost, da bi bila v zbirnem centru kot mlada Romkinja brez družine in sredstev za preživljanje in zaradi diskriminacij deležna nečloveškega ali poniževalnega ravnanja.133 Vse to je bilo v tej zadevi pomembno in odločujoče po mnenju Vrhovnega sodišča. 130. Upravno sodišče je kršitev socialnih in ekonomskih pravic prosilcev kot možno obliko resne škode preizkušalo tudi v zadevi I U 766/2013-15 z dne 8. 1. 2014, kjer so bili tožniki državljani Srbije aškalske oziroma romske narodne pripadnosti. Vendar so se v tem primeru tožniki zgolj sklicevali na poročilo komisarja za človekove pravice o diskriminaciji Romov na Kosovu in niso navajali nobenih, konkretnih dejstev o morebitnih njihovih izkušnjah z diskriminacijo. Ker je šlo v tem primeru za zbirne centre v Vojvodini (Srbija), sodišče v pravnomočni zadevi I U 766/2013 ni ugotovilo obstoja pogojev za podelitev subsidiarne zaščite.

131. V obravnavani zadevi je dejanska situacija drugačna kot v zadevi I U 766/2013, ker izvorna država ni Srbija v predelu Vojvodine, ampak Kosovo, čemur je treba dodati še dejstvo, da ni znano, kam bi bila družina s šestimi mladoletnimi otroci nastanjena, med tem ko se je citirana pretekla sodna praksa v Sloveniji glede tega že izrekla, da je to zelo pomembna okoliščina z vidika statusa subsidiarne zaščite. Predmetni postopek je vsega skupaj v Sloveniji trajal 12 let in manjši del od tega je trajal zaradi ravnanja tožnikov, ko so v septembru 2007 še pred pravnomočnostjo odločitve zapustili Sloveniji in odšli v Nemčijo, od koder so bili vrnjeni nazaj v Slovenijo. Ponovno prošnjo v Sloveniji so vložili decembra 2008; po podatkih na strani 6 izpodbijane odločbe so tožniki tudi v letu 2011 med postopkom ustavne pritožbe za tri mesece zapustili Slovenijo in so bili iz Švice vrnjeni nazaj v Slovenijo. To niso okoliščine, ki bi izkazovale znake, da gre morebiti za zlorabo azilnega postopka s strani tožnikov. Sicer pa se Upravno sodišče lahko strinja s stališčem Vrhovnega sodišča, da sama dolžina trajanja postopka, ne more vplivati na presojo pogojev za subsidiarno zaščito, pa to lahko vplivajo posledice, ki iz tega dolgotrajnega postopka izvirajo.

132. Varstvo načela non-refoulement preko določila 3. člena EKČP je v sodni praksi ESČP zgolj na splošno opredeljeno in sicer samo preko tega, da nečloveško ravnanje, ki je vnaprej premišljeno in traja določen čas, povzroča žrtvi telesne poškodbe ali intenzivno fizično ali psihično (mentalno) trpljenje, med tem ko ravnanje, ki človeka ponižuje, mu odreka osnovno spoštovanje, ga prizadeva v njegovem dostojanstvu, ali povzroča občutke strahu, podrejenosti, obupa in lahko zlomi fizično ali moralno integriteto, pomeni ponižujoče ravnanje, pri čemer v obeh primerih namen povzročanja omenjene škode ni bistven za ugotovitev kršitve 3. člena EKČP.134

133. Za obravnavani primer ugotavljanja pogojev za subsidiarno zaščito so ključne naslednje sodne odločitve ESČP in SEU.

134. V zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece (21. 1. 2011) je Veliki senat ESČP zavaroval pravico do prepovedi ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP, ker bi bil prosilec za azil, ki ni bil mladoletnik, po Dublinski uredbi vrnjen iz Belgije v Grčijo, ki naj bi bila pristojna za odločanje o njegovi prošnji po sekundarnem pravu EU, pri čemer bi se ta prosilec moral soočiti s skrajno revščino, brez možnosti zadovoljevanja osnovnih potreb glede hrane, higiene in bivališča, in ob stalnem strahu, da bi bil žrtev nasilja na ulici in brez možnosti, da bi se takšna situacija v bližnji prihodnosti izboljšala.135 ESČP je ob tem izpostavilo, da je Grčija imela obveznost zagotoviti ustrezne razmere za sprejem prosilcev na podlagi Direktive EU o sprejemu, a tega ni storila; v tem primeru je bil pritožnik že žrtev takih razmer, ko je v Grčiji moral več mesecev živeti na ulici. To je po mnenju ESČP v nasprotju s človekovim dostojanstvom in pomeni kršitev prepovedi ponižujočega ravnanja.136

135. V zadevi V.M. et autres c. Belgique je bila romska družina z mladoletnimi otroci, od katerih je bila deklica invalid, za 4 tedne prepuščena ulici v Belgiji in je ESČP ob upoštevanju standardov iz sodbe v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece ugotovilo kršitev pravice do prepovedi ponižujočega ravnanja.137 Z vidika sodne prakse Sodišča EU je v tej zvezi pomembna sodba SEU v zadevi CIMADE, kjer je Sodišče EU odločilo, da spoštovanje temeljih pravic, zlasti pravice do človekovega dostojanstva iz 1. člena Listine EU o temeljnih pravicah, zahteva, da prosilec za azil ni izključen - „čeprav le za začasno obdobje“ po vložitvi prošnje in preden bi bil predan odgovorni članici, iz zaščite minimalnih standardov v zvezi z varstvom človekovega dostojanstva, ki jih določa Direktiva o sprejemu.138

136. Pomembna sprememba v praksi ESČP je nastopila v zadevi Sufi and Elmi v. the United Kingdom (28. 6. 2011), ker gre v tem primeru za varstvo človekovega dostojanstva v smislu 3. člena EKČP (ali z vidika prava EU v smislu 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah) za vračanje tujca v tretjo državo, ki ni članica EU ali Sveta Evrope. V tej zadevi je Veliki senat ESČP zavaroval pravico do prepovedi ponižujočega ravnanja zaradi odsotnosti osnovnih življenjskih dobrin, kot so bivališče, hrana, higiena, ob stalnem strahu pred nasiljem na ulici, in brez možnosti za izboljšanje stanja, dveh odraslih moških iz Somalije. Ker je tudi v tej zadevi ESČP ugotovilo, da so državne oblasti odgovorne za stanje, v katero naj bi bila pritožnika vrnjena, čeprav ni šlo za državo članico EU ali Sveta Evrope, je ESČP uporabilo test iz sodbe v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece139 in ne test, ki ga je ESČP vzpostavilo v zadevi D. v the United Kingdom in N. v. the United Kingdom.

137. Temu je sledila naslednja prelomna sodna odločba v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ki je relevantna za obravnavani primer. V tej zadevi je Veliki senat ESČP dne 4. 11. 2014 odločil, da bi morali švicarski organi zaradi tega, ker je šlo za družino z mladoletnimi otroki, pridobiti od italijanskih organov ustrezno zagotovilo, da bo družina nameščena v takšen objekt oziroma bivanjske razmere, da bo to primerno za potrebe otrok in da bo družina ostala skupaj, pri čemer bi italijanski organi morali v tem zagotovilu zanesljivo navesti, v kakšne konkretne pogoje in kam konkretno bodo prosilci nameščeni.140 Ne glede na to, ali gre za mladoletnika, ali ne, je tudi Vrhovno sodišče RS razvilo prakso (v povezavi z institutom notranje zaščite), po kateri „ne zadostuje hipotetična domneva, da si bo prosilec sam priskrbel bivališče ter poskrbel za svojo socialno in ekonomsko varnost oziroma da si bo našel delo in preživel“.141

138. V obravnavani zadevi, ki je predmet tega upravnega spora, pa tožena stranka ni pridobila kakršnega koli zagotovila v smislu dovolj zanesljive informacije o tem, kam so običajno nastanjeni zavrnjeni prosilci za azil, ki nimajo doma na Kosovu. Ker so tožniki še pripadniki manjšine na Kosovu, v zvezi s katero ni mogoče reči, da ni več primerov diskriminaciji pri dostopu do socialnega varstva, zdravstva, izobraževanja, trga dela, še posebej v okoliščinah, ko pripadniki te manjšine nimajo doma ali sorodnikov na Kosovu, polnoletni člani družine so nepismeni, noben pa nima osebnih dokumentov iz Kosova, je tveganje z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah zelo veliko. Za odpravo tveganja glede diskriminacije, ki je eden izmed verjetnih elementov resne škode v tem primeru, pa je odgovorna izvorna država v smislu stališč SEU v zadevi M'Bodj.142 Ne gre sicer za to, da bi Upravno sodišče v tej zadevi lahko ugotovilo, da gre očitno za „namerno“ diskriminacijo, je pa vsekakor mogoče priznati državi izvora odgovornost za povečano nevarnost za diskriminacijo, ki sicer ne dosega praga preganjanja, a prispeva k celoviti oceni grozeče resne škode v primeru vrnitve tožnikov. Ker glede varstva pred ponižujočim ravnanjem naj ne bi bilo razlik med sodno prakso ESČP in drugo alinejo 28. člena ZMZ-1 (oziroma členom 15b Kvalifikacijske direktive),143 je v predmetni zadevi zelo pomembno, da omenjenega zagotovila ali vsaj zanesljive informacije o razmerah za ustrezen sprejem družine z mladoletnimi otroki tožena stranka ni dobila.

139. Ob tem sodišče pripominja, da je po sodbi SEU v zadevi M'Bodj Veliki senat ESČP omilil restriktiven pristop iz zadev D. v. the United Kingdom in N. v. the United Kingdom na kateri se je oprlo SEU v zadevi M'Bodj, tako da je ESČP v zadevi Paposhvili v. Belgium postavilo, da je vendarle treba na podlagi splošnih informacij in osebnih okoliščin pritožnika ugotavljati tudi, kakšen vpliv bi imela odstranitev tujca, ki je resno bolan, iz države sprejemnice, v izvorno državo na uresničevanje pravice do prepovedi ponižujočega ravnanja in da je v zvezi s tem potrebno pridobiti zadostno in konkretno (individualno) zagotovilo kot predpogoj za morebitno odstranitev.144 Zato mora tudi Upravno sodišče ta vidik predmetnega spora upoštevati, še posebej ker gre v tej zadevi za 6 mladoletnih otrok, ki jih ščiti določilo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah.

140. Glede na to, da izpodbijana odločba o dejstvih ustreznega sprejema za družino z mladoletnimi otroki ne vsebuje nobenih razlogov, je sodišče s tem v zvezi toženo stranko, na kateri je breme ugotavljanja dejstev, z dopisom I U 1875/2015 z dne 26. 10. 2016 pozvalo, naj v določenem roku sodišču predloži vse potrebne novejše informacije, ki se nanašajo na stanje v izvorni državi tožnikov glede vprašanj: (1) kam bi bili tožniki (družina romske pripadnosti z mladoletnimi otroci) nastanjeni v primeru vrnitve v izvorno državo in (2) kakšni so nastanitveni pogoji ter življenjske razmere v objektih oziroma sprejemnih centrih, kjer bi živeli.

141. Tožena stranka je dne 8. 12. 2016 sodišču posredovala 23 strani aktualnih informacij o stanju na Kosovem, s katerimi razpolaga, vendar pa iz prejetega dopisa niso bila jasno razvidna stališča in ugotovitve tožene stranke glede zastavljenih vprašanj. Tožena stranka je namreč sodišču posredovala zgolj splošne informacije v angleškem in hrvaškem jeziku, ki se nanašajo na stanje v izvorni državi, iz katerih pa ni jasno razvidno, kam točno bi bili tožniki v primeru vrnitve na Kosovo sploh nastanjeni in kakšne so življenjske razmere v nastanitvenih oziroma sprejemnih centrih, kamor bi bili otroci skupaj s starši nastanjeni.

142. Sodišče je toženo stranko zato z dopisom I U 1875/2015 z dne 15. 12. 2016 ponovno pozvalo, naj se opredeli do vprašanja, kam točno bi bili tožniki vrnjeni v primeru zavrnjenih prošenj za mednarodno zaščito, saj ta dejstva iz izpodbijane odločbe niso razvidna, in sodišču predloži konkretne ugotovitve o tem, kam bi bili tožniki v primeru zavrnjenih prošenj za mednarodno zaščito nastanjeni, ter te ugotovitve opre na aktualne in zanesljive specifične informacije o stanju v izvorni državi, ki bodo v zadostni meri relevantne za obravnavani primer ter bo mogoče na njihovi podlagi preveriti ugotovitve o tem, kakšne so življenjske razmere v konkretnih nastanitvenih oziroma sprejemnih centrih, kamor bi bili tožniki nastanjeni ob morebitni vrnitvi na Kosovo. Prav tako je toženo stranko opozorilo, da morajo biti vloge na sodišče vložene v slovenskem jeziku ter jo zato pozvalo, naj sodišču posreduje informacije o stanju o izvorni državi, ki so v delih, ki jih smatra za relevantne za odločitev v tem upravnem sporu, prevedene v slovenski jezik. Toženi stranki je bil dopis vročen dne 19. 12. 2016, kot je razvidno iz vročilnice v spisu, vendar nanj ni odgovorila in sodišču ni predložila zahtevanih podatkov. Tožena stranka se glavne obravnave dne 1. 6. 2017 ni udeležila.

143. Kot že rečeno, je sodišče skladno s tretjo alinejo prvega odstavka 45. člena ZUS-1 tudi samo želelo pridobiti zgoraj zahtevane informacije o stanju v izvorni državi tožnikov in je opravilo elektronske poizvedbe pri različnih subjektih oziroma organizacijah, vendar nanje ni prejelo nobenega vsebinskega odgovora, ki bi ga bilo mogoče uporabiti pri meritorni odločitvi v tej zadevi. Elektronske poizvedbe so bile poslane na UNHCR Srbija, UNHCR Priština, nevladno organizacijo Praxis, nevladno organizacijo YUCOM, Regionalni center za manjšine (Regional Centre for Minorities), Program civilnih pravic Kosovo (Civil Rights Program Kosovo), nevladno organizacijo Civil Rights Defenders, nevladno organizacijo Youth Initiative for Human Rights Kosovo, Amnesty International Balkans Team in Komisariat za begunce Republike Srbije (Commissariat for Refugees of the Republic of Serbia). Sodišče je s strani Amnesty International prejelo Poročilo Evropskega azilnega podpornega urada (EASO) o stanju v izvorni državi: Kosovo (November 2016), ki ga je v relevantnih delih prevedlo v slovenski jezik in posredovalo v izjavo strankam. Na podlagi preostalih opravljenih poizvedb pa ni pridobilo nobenih vsebinsko relevantnih oziroma verodostojnih informacij, ki bi jih lahko uporabilo za odločitev v tej zadevi.

144. V ponovljenem postopku stranke niso predložile nobenih novih informacij, iz česar sodišče sklepa, da tožena stranka ni pridobila informacij, ki bi izkazovale drugačno stanje, kot je bilo ugotovljeno v prvotnem postopku glede na to, da je tožena stranka sodišču zagotovila, da poskuša pridobiti relevantne informacije.

145. Čeprav je okoliščina, da tožena stranka ni predložila oziroma da ni uspela pridobiti nobene relevantne informacije o tem, kam bi bili tožniki nastanjeni kot notranje razseljene osebe, tako da bi vsaj v skladu s sodno prakso Vrhovnega sodišča, ki velja na splošno tudi za odrasle prosilce za mednarodno zaščito, Upravno sodišče lahko ocenilo tveganje z vidika druge alineje 28. člena ZMZ-1, zelo pomembna, saj bi morala tožena stranka v skladu s svojim dokaznim bremenom odvrniti vsak dvom v kršitev 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah, pa to ni edina okoliščina, ki je relevantna za presojo izpolnjevanja pogojev za subsidiarno zaščito.

146. Ob upoštevanju citirane pretekle in pravnomočne upravno-sodne prakse v Sloveniji ter prakse ESČP in SEU sodišče ugotavlja, da so za uporabo konkretnih okoliščin primera v zvezi z določbo iz druge alineje 28. člena ZMZ-1 bistveni štirje elementi v zvezi z izpolnjevanjem pogojev za subsidiarno zaščito tožnikov, ki spadajo med posebej ranljivo skupino prosilcev:145 - dejstvo, da na Kosovu očitno še vedno obstajajo primeri socialno-ekonomske diskriminacije Romov,146 ki sicer, kot je že ugotovilo sodišče, v konkretnih okoliščinah danega primera ne dosegajo tveganja, da bi šlo za preganjanje tožnikov zaradi njihove narodnosti, vendar pa to tveganje pomembno prispeva k splošnemu tveganju, da bi prišlo v primeru vrnitve do nečloveškega ravnanja in kršitve druge alineje 28. člena ZMZ-1 v povezavi z drugim elementom v tej presoji, to pa je, - da se tožniki nimajo kam vrniti na Kosovo, kjer nimajo več doma, in tožena stranka ni uspela ugotoviti, kje bi bili tožniki vsaj začasno nastanjeni in kakšne so tam življenjske razmere, tako da tožena stranka, potem ko so tožniki izkazali, da imajo utemeljeno tveganje za kršitev 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 3. člena EKČP v zvezi z drugo alinejo 28. člena ZMZ-1 niti tega ni uspelo ugotoviti sodišče v pripravljalnem postopku, ni odvrnila vsakršnega dvoma, da bi do te kršitve v primeru vrnitve prišlo; - da je mladoletni C.C. (roj. 2002) od svojega 4 leta starosti v Sloveniji, D.D. pa od svojega 1 leta starosti (roj. 2005), ostali štirje otroci v starosti od 3 do 12 let pa so vse svoje življenje v Sloveniji, kjer so si starejši trije ustvarili vse svoje socialno in kulturno okolje, vključno preko šolanja (razen G.G., ki je za leto 2018/2019 prvič vpisan v osnovno šolo) in H.H., ki ima samo 3 leta in je njegovo socialno okolje v Sloveniji temu primerno bistveno ožje; - da sta oba polnoletna člana družine nepismena in nimata nobenih sorodnikov na Kosovu, zaradi česar imata bistveno zmanjšane zmožnosti pomoči pri socialnem prilagajanju otrok na povsem novo okolje in pri zaščiti otrok na Kosovu, vključno z zagotavljanjem šolanja, pri čemer noben od otrok ne govori albanskega ali romskega jezika.

147. Relevantne osebne okoliščine z vidika določila druge alineje 28. člena ZMZ-1 za vsakega od 8 tožnikov pa so naslednje:

148. C.C. je bil star 4 leta, ko je prišel v Slovenijo in z omenjenim presledkom, ko so bili tožniki prosilci za mednarodno zaščito v Nemčiji, živi ves čas v Sloveniji in je v času odločanja star 16 let. Obdobje 4 let, od rojstva do 4 leta starosti, ki jih je C.C. preživel s staršema na Kosovu pred 12 leti, zaradi najbolj zgodnjega obdobja njegovega življenja ne more biti zanj olajševalna okoliščina z vidika možnosti prilagoditve na novo okolje. V Sloveniji je namreč C.C. opravil 8 razredov osnovne šole in je izrazil interes za nadaljevati šolanje v Sloveniji. To sta povedala oba tožnika na zaslišanju. Ima prijateljico in prijatelje ne samo iz razreda, saj se udejstvuje tudi pri športnih dejavnostih (v ... klubu), kot sta povedala oba tožnika na zaslišanju. K njemu na dom prihajajo prijatelji, pa tudi on se udejstvuje srečanj, na primer, ko gre na rojstne dneve. Nikoli ni bil na Kosovu po letu 2006, ne govori romskega ali albanskega jezika; romski jezik razume, vendar se v njem ne uspe izražati. V šoli je uspešen. Starša sta povedala, da se zanima za predmetni postopek in je o njem obveščen. Mati je na zaslišanju povedala, da tudi spremlja (preko interneta), kaj se dogaja na Kosovu z Romi. To pomeni, da se zaveda problema z Romi, kar lahko povečuje njegov subjektivni občutek strahu v primeru vrnitve. Njegovo socialno in kulturno okolje je izključno v Sloveniji in starša sta na obravnavi povedala, da C.C. želi v Sloveniji tudi ostati, kjer tudi želi nadaljevati šolanje. Glede na njegovo stopnjo zrelosti bi prisilno iztrganje mladoletnika iz zdajšnjega okolja ter odstranitev na Kosovo, brez da bi bilo znano, kje bi bila družina nastanjena in v kakšnih razmerah, ter ob dejstvu, da še vedno obstajajo primeri socialno-ekonomske diskriminacije Romov in da sta starša nepismena ter brez sorodnikov, ki bi C.C. pomagali pri pri socialni integraciji, vključno z nemotenim šolanjem, od njega zahtevala pretirane in skrajne napore, ki pa so brez vsaj minimalne perspektive, da bi se razvojno - tudi v daljšem časovnem obdobju - pokazali za sprejemljivi z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Razumno je pričakovati, da bi ta sprememba pri C.C. povzročila psihično (mentalno) trpljenje v daljšem časovnem obdobju, oziroma bi C.C. povzročala občutke, da se mu odreka osnovno spoštovanje, kar bi ga zelo verjetno prizadelo v njegovem dostojanstvu oziroma bi mu povzročilo občutke strahu, podrejenosti, obupa in bi lahko zlomilo njegovo moralno integriteto in odločilno škodilo njegovemu nadaljnjemu intelektualnemu in duševnemu razvoju. Zato odstranitev tožnika na Kosovo v danih okoliščinah dosega prag nečloveškega oziroma ponižujočega ravnanja.

149. D.D. je prišel v Slovenijo, ko je bil star 1 leto in je zdaj star 12 let in pol. To pomeni in glede na izpovedbi obeh staršev, da so pri D.D. podane iste okoliščine, kot pri C.C., le da D.D. ni živel 4 leta s starši na Kosovu, ampak je Kosovo zapustil kot dojenček star 1 leto, in je praktično vse svoje življenje, ki se ga zaveda, to je 11 let, preživel v Sloveniji, vključno s šolanjem. Iz listine, ki jo je mati D.D. predložila sodišču na glavni obravnavi izhaja, da ima D.D. ocene v spričevalu za 4a. razred prav dobro in odlično ter da gre za prilagojen izobraževalni program. Z razliko od C.C. je torej pri D.D. posebna okoliščina tudi ta, da ima v Sloveniji prilagojen izobraževalni program in da je pri tem zelo uspešen, po navedbah obeh staršev pa se tudi on zaveda postopka, ki teče pred sodiščem. Zato sodišče ugotavlja, da bi njegova odstranitev na Kosovo od njega zahtevala pretirane in skrajne napore, ki pa so brez vsaj minimalne perspektive, da bi se razvojno - tudi v daljšem časovnem obdobju - pokazali za sprejemljivi z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Zato sodišče ocenjuje, da bi tudi pri njemu odstranitev na Kosovu v okoliščinah, ki so navedene že v zvezi z odstranitvijo C.C., zelo verjetno povzročila psihično (mentalno) trpljenje, v daljšem časovnem obdobju oziroma bi D.D. povzročala občutke, da se mu odreka osnovno spoštovanje, kar bi ga zelo verjetno prizadelo v njegovem dostojanstvu oziroma bi mu povzročilo občutke strahu, podrejenosti, obupa in bi lahko zlomilo njegovo moralno integriteto in odločilno škodilo njegovemu nadaljnjemu intelektualnemu in duševnemu razvoju.

150. E.E. je bila rojena v Ljubljani in je v času odločanja sodišča stara 11 let in pol. Rabija je deklica in je zato v okoliščinah možne vrnitve v neznano zavetišče, ki so opisane že v zvezi z C.C., še bolj ranljiva, ker je deklica v starosti 11 let in pol. Drugače pa veljajo za njo enake okoliščine in utemeljitev pogojev za subsidiarno zaščito, kot za C.C. in D.D., kajti njene zrelosti in obstoja subjektivnega strahu glede na starost 11 let in pol ni mogoče drugače oceniti, kot za D.D.. Tudi njej gre v šoli dobro, mati je na obravnavi tudi povedala, da je E.E. „ena krasna punca“ in da ima v šoli vse petke in štirice in ima osebne načrte, da bi postala medicinska sestra. Sodišče ne more glede nje priti do drugačnega sklepa, kot v primeru C.C. in D.D..

151. F.F. je bil rojen v Nemčiji leta 2008 in je star 10 let. Iz izpovedb tožnikov na izhaja, da bi za njega veljale določene posebnosti, razen da je glede na nižjo starost 10 let in morebitno manjše zavedanje, morebiti v manjši meri prisoten subjektivni strah, je pa zato v večji meri kot prej omenjeni mladoletni otroci, razen E.E., ki je deklica, razvojno odvisen od zaščite, za katero pa v postopku ni bilo z zadostno zanesljivostjo ugotovljeno, da na Kosovu obstaja. Tako zanj kot za G.G. je pomemben dejavnik ta, da ima v Sloveniji zagotovljeno osnovno šolanje, kar je z razvojnega vidika v povezavi z nečloveškim ravnanjem zelo pomembno. Za H.H., ki je star 3 leta, okoliščina šolanja ni podana, prav tako glede na njegovo starost ni mogoče reči, da je subjektivni strah lahko tako izrazit, kot pri C.C., D.D., F.F. in E.E. in je zato realno pričakovati, da bi najmlajši otrok v subjektivni percepciji strahu sledil staršem in starejšim bratom oziroma sestri.

152. V povezavi s sodbo Velikega senata ESČP v zadevi Paposhvili v. Belgium in zaradi pravice do varovanja otrokovih koristi, na katero se sodba SEU v zadevi M'Bodj ne nanaša, ker stranka v zadevi M'Bodj ni bila mladoletna, je vendarle treba v obzir vzeti tudi oceno, kako bi ta sprememba okolja vplivala na starejše štiri mladoletne otroke in oba starša, ki morata skrbeti še za dva manjša otroka, z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Zlasti starejši štirje otroci imajo zaradi dolgotrajnega bivanja v Sloveniji brez dvoma zelo stabilno življenje vzpostavljeno v Sloveniji, četudi imajo zgolj status prosilcev za mednarodno zaščito. To pa je bil dejavnik, ki je bil eden od odločilnih v zadevi Ghorbanov and others v. Turkey, v kateri je ESČP ugotovilo kršitev 3. člena EKČP, ker je Turčija 19 tujcev prisilno odstranila v Iran, od katerih je bilo 12 mladoletnikov, ne da bi pred tem dobila zagotovilo, da bo Iran pritožnike, ki so imeli status begunca, sprejel glede na to, da tam niso imeli bivališča. Takšno ravnanje po mnenju ESČP tudi pri starših, ki so odgovorni za svoje otroke, vzbuja občutke obupa in strahu, in gre v tem smislu za kršitev prepovedi nečloveškega ravnanja.147

153. Ker bi razlikovanje pri odločitvi o zaščiti za odrasla tožnika glede na obliko in trajanje zaščite, ki po mnenju sodišča pripada šestim mladoletnim prosilcem, pomenilo dodatno negotovost za otroke ter ločevanje otrok od staršev, ter nečloveško ravnanje v smislu trpljenja tako za starša kot tudi za otroke, ob upoštevanju ostalih okoliščin, ki so omenjene v štirih alinejah v odstavku 146 te sodbe, sta tudi odrasla tožnika upravičena do subsidiarne zaščite iz druge alineje 28. člena ZMZ-1, kajti tudi pri odločitvi v zvezi z starši, je treba upoštevati določbo člena 24(2) in (3) Listine EU o temeljnih pravicah, saj gre za odločitev v zvezi oziroma, ki zadeva tudi mladoletne otroke.

154. Ob tem sodišče pripominja, da v predmetni zadevi ne gre za to, da bi sodišče v tem primeru uporabilo klavzulo ugodnejših standardov iz 3. člena Kvalifikacijske direktive II. V predmetni zadevi tudi ne gre za to, da bi tožnikom pripadala zaščita iz razloga sočutja ali humanitarnosti.148

155. Glede na dolgotrajnost postopka in ker so izpolnjeni pogoji iz prve alineje prvega odstavka 65. člena ZUS-1, po oceni sodišča ne bi bilo smotrno, da se izpodbijana odločba zaradi pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava (člen 24(2) listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z 15. členom in drugo alinejo 28. člena ZMZ-1 ponovno odpravi in vrne toženi stranki v ponovno odločanje, temveč je bilo treba opraviti glavno obravnavo (drugi odstavek 71. člena ZMZ-1) in odločiti v sporu polne jurisdikcije. Ob tem je Upravno sodišče upoštevalo, da standard iz sodne prakse ESČP, po kateri dolgotrajen azilni postopek, ki pušča prosilca v negotovem položaju približno 13 let, pomeni kršitev pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP. Tudi Procesna direktiva II vsebuje možnost, da sodišče samo odloči o stvari, če je to potrebno.149

156. Sodišče je glede na vse obrazloženo ob smiselni uporabi druge alineje prvega odstavka 49. člena ZMZ-1 v zvezi z 74. in 75. členom ZMZ ter prvim odstavkom 65. člena ZUS-1, tožbi ugodilo, izpodbijani upravni akt odpravilo (2. in 4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1) ter s sodbo samo odločilo o stvari, kot izhaja iz druge točke izreka te sodbe. Tožniki so tožbo uveljavljali, naj jim sodišče podeli bodisi status begunca bodisi subsidiarne zaščite. Zato sodišče ni izreka sodne odločbe razdelilo na zavrnilni del, ki bi se nanašal na status begunca in ugodilni del, ki bi se nanašal na subsidiarno zaščito. Upravno sodišče je zaradi prakse Vrhovnega sodišča, ki potrjuje prakso upravnega organa, po katerem slednji v izreku odločbe ne odloči posebej o prošnji za status begunca in o prošnji za subsidiarno zaščito, v zadevi I U 1741/2016 prekinilo postopek in vložilo zahtevo za presojo skladnosti določil, ker organ v zadevah mednarodne zaščite v izreku ne odloča posebej o status begunca in subsidiarne zaščite. Ustavno sodišče je zahtevo za presojo ustavnosti zavrglo s sklepom v zadevi U-I-38/17-12 z dne 1. 2. 2018. 157. Sodišče je dobo trajanja subsidiarne zaščite določilo glede na dosedanjo prakso Upravnega sodišča, ki je status subsidiarne zaščite v večini primerov podelila za čas 3 let, vendar pa je to v konkretnem primeru tudi nujno, ker gre za 6 mladoletnih otrok. Določba o varstvu največjih koristi mladoletnih otrok nekatera sodišča držav članic uporabljajo tako, da sprejemajo takšne odločitve v zvezi z otroci, ki so vzdržne, dolgoročne oziroma premišljene v daljši časovni perspektivi, kar pomeni, da lahko učinkujejo tudi po tem, ko otrok ni več star manj kot 18 let, med tem ko so bile odločitve sprejete v času mladoletnosti prosilca.150

158. Skladno s stališčem Vrhovnega sodišča RS v zadevi I U 246/2011 z dne 1. 6. 2011 je v II. točki izreka odločilo tudi, da z dnem pravnomočnosti te sodbe tožnikom priznana subsidiarna zaščita velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji, dokler traja ta zaščita. Zakonodajalec je po tem stališču Vrhovnega sodišča uredil, da odločba o podelitvi mednarodne zaščite daje pravico do prebivanja z dnem vročitve, če takšno odločbo izda upravni organ, ne pa če jo izda sodišče, ker imata stranki pravico do pritožbe. Ker ureditev po ZMZ-1 glede tega vprašanja ni drugačna, kot je bila po ZMZ, je sodišče s tega vidika sledilo stališču Vrhovnega sodišča. PRAVNI POUK Zoper sklep iz prve točke izreka ni pritožbe (drugi odstavek 42. člena ZMZ-1), zoper sodbo iz druge in tretje točke izreka pa je dovoljena pritožba v roku 15 dni od vročitve pisnega odpravka. Pritožba se vloži priporočeno po pošti ali neposredno pri tem sodišču v zadostnem številu izvodov za sodišče in stranke. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa oziroma sodbe, zoper katero se vlaga, izjavo, da se sodba ali sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika (335. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Če je pritožba nerazumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni (336. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Pritožbo se lahko vloži le po osebi, ki je opravila pravniški državni izpit (drugi odstavek 22. člena ZUS-1) ali po svetovalcu za begunce, sicer sodišče pritožbo kot nedovoljeno zavrže (smiselno drugi odstavek 89. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

1 Glej na primer sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 305/2013 z dne 5. 9. 2013, odst. 10. 2 Sodna odločba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015. odst. 8-13. 3 Upravno sodišče pripominja, da je enak standard glede pomena preteklega preganjanja utrdilo v svoji sodni praksi tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevi J.K. and others v. Sweden [GC], 23. 8. 2016, odst. 99-102; glej tudi 2. odstavek 23. člena ZMZ-1. 4 UNHCR, 2011, Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva, December 2011, odst. 196, 204. 5 Ang.: „„balance of probability«.„balance of probability«. 6 Ang.: „reasonable degree of likelihood“. Ena prvih sodb najvišjega sodišča države članice EU o navedenem vprašanju je sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva [House of Lords], v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958). 7 UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. 8 O tem glej: Evidence and Credibility Assessment in the Context of the Common European Asylum System: A Judicial Analysis, Produced by International Association of Refugee Law Judges European Chapter (IARLJ-Europe) under contract to EASO, 2018 (v tisku). 9 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 411/2015-57 z dne 24. 4. 2015, odst. 118. 10 Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev). 11 Tretji odstavek 46. člena Procesne direktive II. 12 Glej določilo 4. člena Direktive 2011/95/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite (Uradni list EU, št. L 337/9, 20. 12. 2011, v nadaljevanju: Kvalifikacijska direktiva II). 13 J.K. and others, v. Sweden, odst. 92, 96; 1. in 2. odstavek 21. člena ZMZ-1. 14 J.K. and others, v. Sweden, odst. 92; 22. člen in 1. odstavek 23. člena ZMZ-1. 15 J.K. and others, v. Sweden, odst. 92. 16 C-277/11, M.M., 22. 11. 2012, odst. 64-68; C-560/14, M, 9. 2. 2017, odst. 48; 5., 6., 7., 8. in 9. alineja 1. odstavka 23. člena ZMZ-1; 3. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ-1. 17 J.K. and others, v. Sweden, odst. 98, 90, 87; člen 4 Kvalifikacijske direktive II; C-465/07, Elgafaji, odst. 43. 18 J.K. and others, v. Sweden, odst. 93-96. 19 F.G. v. Sweden, [GC], odst. 127; J.K. and others v. Sweden, [GC], odst. 87, 90; glej tudi mutatis mutandis Hirsi Jamaa and others v. Italy, [GC], 23. 2. 2012, odst. 132-133 ter Kebe and others v. Ukraine, 12. 1. 2017, odst. 104. 20 J.K. and others v. Sweden, odst. 87; M.S.S. v. Belgium and Greece, [GC], 21. 1. 2011, odst. 366; F.G. v. Sweden, odst. 115. 21 I Up 41/2016 z dne 2. 3. 2016, odst. 20-21. 22 Glej odst. 156-158 v sodbi ESČP v zadevi F.G. v. Sweden. 23 C-560/14, M, 9. 2. 2017, odst. 32. V angleški različici je namreč uporabljen pojem „investigate the matter“, v francoski različici je pojem „d'instruire le dossier“, v italijanski „ di instruire il fascicolo“ in v hrvaški „ da istraži predmet“. Zato je slovenska različica, ki uporablja pojem »vodi postopek«, neustrezna. 24 J.K. and others v. Sweden, odst. 91. 25 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1426/2013-14 z dne 23. 12. 2013, točka 23 obrazložitve. 26 Sodba Vrhovnega sodišča I Up 96/2014 z dne 3. 4. 2014, točke 16. do 20. 27 Assenov and others v. Bulgaria, 28. 10. 1998; Mižigarova v. Slovakia, 14. 10. 2010; Velikova v. Bulgaria; Anguelova v. Bulgaria; Nachova and others v. Bulgaria; Balogh v. Hungary; Bekos and Koutropoulos v. Greece. 28 Šečič v. Croatia; Dimitrova and others v. Bulgaria, 27. 11. 2011. 29 Moldovan and others v. Romania (No.1). 30 Ognyanova and Choban v. Bulgaria; Cobzaru v. Romania, odst. 14-16; Dzeladinov and others v. the Former Republic of Macedonia, 10. 7. 2008, odst. 8-9; Carabulea v. Romania, 13. 7. 2010; Durdević v. Croatia, 19. 7. 2011, odst. 7-8; K.H. and others v. Slovakia; V.C. v. Slovakia, 8. 11. 2011; N.B. v. Slovakia, 12. 6. 2012; I.G. M.K. and R.H. v. Slovakia, 22. 9. 2009; Červenkova v. Czech Republic; Ferenčikova v. Czech Republic, 30. 8. 2011. 31 D.H. and others v. Czech Republic, [GC], 13. 11. 2007; Sampanis and others v. Greece, 5. 6. 2008, Oršuš and others v. Croatia, 27. 1. 2010, odst. 147. 32 C-148/13 do C-150/13, A B C, 2. 12. 2014, zadnji odstavek izreka odločbe. 33 Ibid. odst. 69. 34 Na glavni obravnavi dne 1. 6. 2017 v predhodnem upravnem sporu je tožnik v tem kontekstu omenil UNHCR in ne KFOR. 35 Glej mutatis mutandis: M.S.S. v. Belgium and Greece, [GC], 21. 1. 2011, odst. 219. 36 Priročnik Urada Visokega komisariata ZN za begunce (UNHCR) o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca v skladu s Konvencijo iz leta 1951 ter protokolom iz leta 1967 o statusu beguncev (UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for determing Refugee Status - Geneva, Januar 1992), 51. odstavek. 37 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 30 in 51. Podobno tudi Lauren Michelle Ramos: A New Standard for Evaluating Claims of Economic Persecution Under the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 44, št. 2 , Marec 2011, str. 504-505; Francesco Maiani: The Concept of “Persecution” in Refugee Law: Indeterminacy, Context-Sensitivity, and the Quest for a Principled Approach, Les Dossiers du Grihl, Les dossiers de Jean-Pierre Cavaillé, De la persécution, 28. 2. 2010, dostopno na: http://dossiersgrihl.revues.org/3896. 38 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 32-33. 39 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 45; James Hathaway: The Law of Refugee Status, Butterworths, Toronto, 1991, str. 106-11; Elena Loredana Pirvu in drugi: Persecution based on human rights violation, dostopno na: http://www.arduph.ro/domenii/protectie-persoane-si-bunuri/drepturile-omului-la-pace/persecution-based-on-human-rights-violation/. 40 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 45. 41 Ibid., str. 45-47; Elena Loredana Pirvu in drugi: Persecution based on human rights violation, dostopno na: http://www.arduph.ro/domenii/protectie-persoane-si-bunuri/drepturile-omului-la-pace/persecution-based-on-human-rights-violation/; Lauren Michelle Ramos: A New Standard for Evaluating Claims of Economic Persecution Under the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 44, št. 2 , Marec 2011, str. 516-518; Michelle Foster: Non-Refoulment on the basis of Socio-Econimic Deprivation: The Scope of Complementary Protection in International Human Rights Law, New Zeland Law Review, Part II, 2009, str. 307-310. 42 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 53. 43 Ibid. odst. 37. Po presoji Upravnega sodišča se ti elementi v zadostni meri ujemajo s področji, na katerih velja splošna zaščita pred diskriminacijo oseb ne glede na raso ali narodnost v pravu EU po Direktivi Sveta 2000/43/ES z dne 29. junija 2000 o izvajanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost (člen 3). Ta direktiva sicer ni uporabljiva v konkretnem primeru, lahko pa služi za orientacijo, katera področja izključenosti posameznika iz družbe so lahko ključna za presojo socialno-ekonomske diskriminacije iz druge alineje prvega odstavka ter prve in tretje alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1. 44 I U 766/2013-15 z dne 8. 1. 2014, odst. 38-45. 45 Ibid. odst. 46-47. 46 I U 1140/2012-51, 10. 5. 2013, odst. 73. 47 V zadevi Tomic v. the United Kingdom, ko je ESČP odločalo o pritožbi zaradi diskriminacije pripadnika srbske manjšine na Hrvaškem, je ESČP kot pomembno dejstvo štelo, da pritožnik ni navedel nobenih konkretnih težav, s katerimi bi se soočal on sam ob vrnitvi v to državo, in tako zgolj s sklicevanjem na splošno težavno situacijo na Hrvaškem sodišča ni prepričal, da je dosežena potrebna stopnja resnosti, da bi zadeva spadala v okvir 3. člena EKČP (App. no. 17837/03, 14. 10. 2003). 48 Glej na primer: Priporočila Sveta z dne 9. decembra 2013 o učinkovitih ukrepih za vključevanje Romov v državah članicah (2013/C, 378/01), ki vsebuje razdelek o horizontalnih ukrepih za boj proti diskriminaciji Romov; Sklep Sveta EU o strategijah integracije Romov do leta 2020, ki priznava obstoj revščine, izrazite socialne izključenosti in diskriminacije Romov v državah članicah EU (Council Conclusions on an EU Framework for National Roma Integration Strategies up to 2010, točka 10); Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: An EU Framework for National Integration Strategies up to 2020 (Brussels, 5. 4. 2011, COM(2011) 173 final), ki navaja, da se veliko od 10-12 milijonov Romov, ki živijo v Evropi, sooča s predsodki, netolerantnostjo, diskriminacijo in socialno izključenostjo v vsakdanjem življenju. 49 I Up 193/2017, 6. 12. 2017, odst. 14. 50 MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92. 51 V to smer je šla že sodba Upravnega sodišča v zvezi s humanitarnim azilom za otroke v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007. 52 UN High Commissioner for Refugees, Guidelines on International Protection no. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 22. 12. 2009. 53 Zgornja vsebina razlage načela varovanja otrokovih koristi predstavlja izvlečke iz sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1762/2015-10 z dne 1. 4. 2016. 54 Tarakhel v. Switzerland, [GC], 4. 11. 2014, odst. 87-122. 55 Ibid., odst. 118-119. 56 Ibid.. odst. 120-121. 57 Glej: C-465/07, Elgafaji, odst. 28. 58 Da temu ni tako in da SEU (ESČP ali nacionalno sodišče) ni(so) zgolj „la bouche de la loi“, pričajo stališča SEU o materialno-pravnih interpretacijah mednarodne zaščite v zadevah, kot so na primer: C-285/12, Diakité, izrek sodbe; C-71/11 in C-99/11, Y Z, 2. točka izreka sodbe; C-573/14, Lounani, 1. in 2. točka izreka sodbe; C-542/13, M'Bodj, izrek sodbe; C-472/13, Shepherd, 1. in 2. točka izreka sodbe. Tudi v zadevi MA BT DA, ki se nanaša ravno na pomen določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah, je SEU odločilo, da upoštevanje koristi otrok iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah zahteva, da se mladoletniki brez spremstva in brez družinskega člana „načeloma ne predajajo drugi državi članici“, četudi tega merila za mladoletnike zakonodajalec EU v Uredbi 343/2003 izrecno ni predpisal (C-648/11, MA BT DA, 6. 6. 2013, odst. 55-62). 59 Več o metodah interpretacije oziroma razlage prava EU glej: Lenaerts, K., Gutierrez-Fons, A., 2013, To Say the Law of the EU Is: Methods of Interpretation and the European Court of Justice, EUI Working Papers AEL 2013/9, Academy of European Law, European University Institute. 60 Po določilu člena 52(5) Listine EU o temeljnih pravicah, v katerih so določena načela, se lahko izvajajo z zakonodajnimi in izvedbenimi akti institucij, organov, uradov in agencij unije ter akti držav članic za izvajanje prava Unije v skladu z njihovimi pristojnostmi. Nanje se sme pred sodišči sklicevati samo pri razlagi teh aktov in pri odločanju o njihovi zakonitosti. 61 C-540/03, Parlament proti Komisiji, 27. 6. 2006, odst. 58-59. 62 C-648/11, 6. 6. 2013, odst. 57-59 in odst. 55. 63 Glej na primer: C-181/16, K. A. in ostali, 19. junij 2018. 64 Poziv sodišča toženi stranki z dne 15. 12. 2016 (spisovna št. 121). 65 Poziv sodišča toženi stranki z dne 7. 6. 2018 (spisovna št. 187). 66 Po tem določilu EU oblikuje skupno politiko o azilu in subsidiarni zaščiti z namenom ponuditi ustrezen status vsem državljanom tretjih držav, ki potrebujejo mednarodno zaščito, in zagotoviti skladnost z načelom nevračanja, ta politika pa „mora biti v skladu“ z Ženevsko konvencijo o statusu beguncev „ter drugimi ustreznimi Pogodbami.“ 67 Pojasnila k Listini EU o temeljnih pravicah, ki sicer nimajo pravne veljave, ampak so dragocena pomoč pri razlagi in pojasnjevanju njenih določb (preambula Pojasnil) v prvem odstavku pravijo, da določilo člena 24 „temelji na newyorški Konvenciji o otrokovih pravicah.“ Drugi odstavek Pojasnil pa se nanaša na določilo 3. odstavka člena 24 Listine EU o temeljnih pravicah (pravica otroka do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov s staršema). 68 UNHCR, Refugee Children: Guidelines on Protection and Care, 1994, Preface; Foster, M., 2007, International Refugee Law and Socio-Economic Rights: Refugee from Deprivation, str. 207-2012; Bhabha, J., Young W., 1999, Not Adults in Miniature: Unaccompanied Child Asylum Seekers and the New US Guidelines, 11, lnternational Journal of Refugee Law, str. 104-105. 69 UNHCR, 2009, Guidelines on lnternational Protection: Child Asylum Claims under Article 1A(2) and 1F of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, HCR/GlP/09/08, odst 36. 70 Glej na primer: sodba Zveznega sodišča Kanade v zadevi: Kim v. Canada (MCl) [2001] 2 FCR 448, 61); sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadevi ZH [(Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 4, z dne 1. 2. 2011, mnenje sodnice Lady Hale odst. 24.; Sodba Upper Tribunal v zadevi JA (child-risk of persecution) Nigeria [2016] UKUT 560 (IAC); sodba Vrhovnega sodišča Kanade v zadevi Kanthasamy v. Canada (MCI) [2015] 3 SCR 909, tč. 41. 71 ExCom, Conclusions no. 107 on Children at Risk 5 October 2007 (LVIII), odst. (b)(x)(viii). 72 UNHCR, 2009, Guidelines on lnternational Protection: Child Asylum Claims under Article 1A(2) and 1F of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, HCR/GlP/09/08, odst. 18-36; Committee on the Rights of the Child, CRC/C77/D/3/2016, K. Y. M. 25. January 2018, točka 11.3. 73 C-465/07, Elgafaji, 17. 2. 2009, odst. 28. 74 M.S.S. v. Belgium and Greece, 21. 1. 2011, odst. 219. 75 Glej na primer primere zniževanja praga zaradi mladoletnosti glede kršitve pravice iz 3. člena EKČP v zadevah: Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, odst. 48; Muskhadzhiyeva and others v. Belgium, 19. 10. 2010; Popov v. France, 19. 1. 2012 ter mnenje UNHCR o razlikovanju med odraslimi prosilci in mladoletniki v zvezi z možnostjo notranje razselitve - UNHCR, 2009, Guidelines on lnternational Protection: Child Asylum Claims under Article 1A(2) and 1F of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, HCR/GlP/09/08, odst. 55. 76 Odbor ZN za pravice otrok pa člen 3(1) MKOP, ki v angleški različici uporablja pojem „in all actions concerning children“, v slovenski različici pa pojem „pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki,“ razlaga pojem „actions“ v tem smislu, da ne vključuje samo odločitve, ampak tudi dejanja, obnašanja, predloge, storitve, postopke in druge ukrepe (UNCRC, General Comment 14 on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration (Art. 3, Para. 1), CRC/C/GC/14, 2013, tč. IV/A/1(a), str. 7). 77 Glej mutatis mutandis C-542/13, M'Bodj, 18. december 2014, odst. 33. 78 Ibid. (mutatis mutandis), odst. 35. 79 Ibid. (mutatis mutandis), odst. 36. 80 UNHCR, Guidelines on International Protection no. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 22. 12. 2009. 81 UN High Commissioner for Refugees, Guidelines on International Protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/GIP/09/08 (22 December 2009), odst. 10. 82 C-175/11, HID in BA, 31. 1. 2013, odst. 55. 83 Mnenje Generalnega pravobranilca Bota v zadevi C-277/11, M.M., odst. 61; Mnenje Generalne pravobranilke Elenor Sharpston v zadevi C-31/09, Bolbol, 17. 6. 2010, odst. 16; Mnenje Generalnega pravobranilca Mengozzija v zadevi C-101/09, B in D, 9. 11. 2010, odst. 43; Mnenje Generalnega pravobranilca Bota v zadevi C-356/11 in C-357/11 O , S in L., 6. 12. 2012, odst. 74. 84 Sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadevi R (SG & Ors) v. Secretary of State for Work and Pensions SSWP [2015] UKSC 16, Lord Carnwath, tč. 105. 85 UN High Commissioner for Refugees, Guidelines on International Protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/GIP/09/08 (22 December 2009), odst. 1. 86 UNCRC, 2012 Day of General Discussion: The Rights of All Children in the Context of lnternational Migration, Background paper August 2012, tč. 12. 87 Committee on the Rights of the Child, CRC/C77/D/3/2016, K. Y. M. 25. January 2018, točka 11.3. 88 UNCRC, General Comment no. 6, Treatment of Unaccompanied and Separated Children outside Their Country of Origin, CRC/GC/2005/6, 2005, tč. 27. 89 Report of the Working Group on a Draft Convention on the Rights of the Child, ECN.4/1988/28, 1988, tč. 21. 90 UNCRC, General Comment no. 5, General Measures of lmplementation of the Convention on the Rights of a Child, Articles 4, 42 and 44(6) CRC/GC/2003/5, 2003, tč. 12. 91 I Up 282/2014, 1. 10. 2014. 92 I Up 291/2014 z dne 10. 12. 2014. Glej tudi: I Up 258/2014, 9. 10. 2014, I Up 248/2014, 3. 11. 2014; I Up 291/2014, 10. 12. 2014. 93 I Up 291/2014, 10. 12. 2014, odst. 24. 94 I Up 22/2018, 21. 3. 2018, odst. 8; I Up 46/2018, 4. 4. 2018, odst. 14-15. 95 Glej mutatis mutandis: C-314/08, Filipak, odst. 85; C-216/18 PPU, LM, 25. 7. 2018, odst. 50-52. 96 Po tem določilu direktiva upošteva temeljne pravice in spoštuje načela priznana zlasti z Listino EU o temeljnih pravicah. ta direktiva si prizadeva zlasti zagotoviti polno spoštovanje človekovega dostojanstva in pravice do azila prosilcev za azil in družinskih članov, ki jih spremljajo ter spodbujati uporabo členov 1, 7, 11, 14, 15, 16, 18, 21, 24, 34 in 35 navedene listine in bi jo bilo zato treba temu ustrezno izvajati. 97 C-244/06, Dynamic Medien, 14. 2. 2008, odst. 39. 98 C-540/03, 27. 6. 2006, odst. 37. 99 Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], 6. 7. 2010, odst. 135. 100 UNCRC, General Comment 14 on the Right of the Child to Have His or Her Best lnterests Taken as a Primary Consideration (Art. 3, Para. 1), CRC/C/GC/14, 2013, tč. 1A/6a, str. 4. 101 Ibid. tč. 1A/6b, str. 4. 102 Ibid. tč. 1A/6c, str. 4. Več o tem glej: Pobjoy, M., Jason, 2017, The Child in International Refugee Law, Cambridge University Press, str. 196-197. 103 UNCRC, General Comment 14 on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration (Art. 3, Para. 1), CRC/C/GC/14, 2013, tč. II/11, str. 5. 104 Člen 6(2) MKOP; glej tudi 1. odstavek 15. člena in 2. alineja 2. odstavka 15. člena ZMZ-1. Glede na ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča, ki je citirana v odstavku 91 te sodbe, tudi pri odraslih zaščita pred nečloveškim ravnanjem preko subsidiarne zaščite ne pomeni zgolj varstva pred „preživetjem“. 105 UNCRC, General Comment no. 5, General Measures of lmplementation of the Convention on the Rights of a Child, Articles 4, 42 and 44(6) CRC/GC/2003/5, 2003, tč. 12. 106 UNCRC, General Comment 14 on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration (Art. 3, Para. 1), CRC/C/GC/14, 2013, tč. VA, str. 12-18. 107 Ibid. Va/1a, str. 13, VB/astr. 18-19 108 Ta podatek se nekako ujema s podatkom iz Poročila Generalnega sekretarja v zvezi z misijo začasne uprave ZN na Kosovu (UNIMK) iz aprila 2016, da je na Kosovu 29 kolektivnih centrov, v katere je nastanjenih 472 ljudi. 109 Sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I up 193/2017, 6. 12. 2017, odst. 12. 110 Luxembourg - Cour Administrative - Arrêt no. 34778C du 2 octobre 2014. 111 Določilo 1. odstavka 12. člena MKOP; člen 3(b) Zakona o ratifikaciji Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic, Uradni list RS, št. 26, Uradni list RS št. 86, MP, 22. 10. 1999. 112 N. A. v. the United Kingdom, 6. 8. 2008, odst. 110. V nadaljevanju glej tudi odstavek 132 te sodbe Upravnega sodišča. 113 Ibid. odst. 110. 114 I Up 313/2006-2, 15. 3. 2006. 115 I Up 585/2007-10, 24. 10. 2007. 116 Sodne odločbe ESČP v zadevah Mehemi v. france, 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa pv. Romania, 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia v. France, 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaïdi v. France, 26. 9. 1997; Maslov v. Austria, 22. 3. 2007; Üner v. the Netherlands, 18. 10. 2006. 117 Boujaïdi v. France; Mehemi v. France; Dalia v. France; Maslov v. Austria, Üner v. the Netherlands. 118 Lupsa v. Romania. 119 Na primer: Lupsa v. Romania, Maslov v. Austira. 120 Boujaïdi v. France. 121 D. v. United Kingdom, odst. 54. 122 Ibid. odst. 51, 53. 123 Ibid. odst. 52. 124 Ibid. odst. 53. 125 Sodne določbe ESČP v zadevah: Handyside, 7. 12. 1976, odst. 48; Eckle, 15. 6. 1982, odst. 50; James and others v. the United Kingdom, 21. 2. 1986, odst. 46. 126 I Up 246/2011, 1. 6. 2011. Vrhovno sodišče je med drugim navedlo, da je sodišče prve stopnje „ob celoviti presoji okoliščin utemeljeno upoštevalo tudi največje otrokove koristi“ (ibid. odst. 9). 127 Sodba ESČP v zadevi Kurić proti Sloveniji, 22. 10. 2010, odst. 350-352. 128 Vrhovno sodišče je to prvostopenjsko sodbo potrdilo (I Up 360/2010, 12. 1. 2011). 129 Tudi ta zadeva je bila zelo dolgotrajna, saj je tožena stranka odločala petkrat. 130 Ibid. odst. 70. 131 Vrhovno sodišče je v pritožbenem postopku med drugim potrdilo stališče iz sodbe v zadevi I Up 245/2011, da omejene možnosti zdravstvene oskrbe ne morejo biti edini in ključni element za subsidiarno zaščito (I Up 253/2013, 24. 7. 2013, odst. 9). 132 Upravno sodišče je ob tem naredilo primerjavo z sodno odločbo ESČP v zadevi B. and H. v. the United Kingdom z dne 9. 4. 2013 (odst. 118). 133 I Up 253/2013, 24. 7. 2013, odst. 10-11. 134 M.S.S. v. Belgium and Greece [GC], 21. 1. 2011, odst. 220. 135 Ibid. odst. 254. 136 Ibid. odst. 263. Izvori tega pristopa ESČP segajo v azilno zadevo Salah Sheekh v. the Netherlands, 11. 1. 2007 (odst. 141). 137 V.M. et autres c. Belgique, 7. 7. 2005, odst. 130-163. 138 C-179/11, CIMADE, 27. 9. 2012, odst. 56. 139 Sufi and Elmi v. the United Kingdom, 28. 6. 2011, odst. 278-296. 140 Tarakhel v. Switzerland, odst. 120-122. 141 Na omenjene tri primere iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS, ki bi morali biti toženi stranki poznani pred izdajo izpodbijane odločbe, se Vrhovno sodišče sklicuje v sodbi v zadevi I Up 99/2017 z dne 10. 5. 2017, odst. 8. 142 C-542/13, 18. 12. 2014, odst. 31, 33, 35-36. 143 C-465/07, Elgafaji, 17. 2. 2009, odst. 28; C-542/13, M'Bodj, 18. 12. 2014, odst. 38. 144 Paposhvili v. Belgium, 13. 12. 2016, odst. 189-193. 145 Šest mladoletnih tožnikov je posebej ranljivih, ker so mladoletniki, kar je po stališču sodne prakse ESČP posebna oblika ranljivosti, tudi če so otroci v spremstvu staršev (Mubiulanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, odst. 55, Muskhadziyeva and Others v. Belgium, odst. 74). Po sodni praksi ESČP so Romi posebej ranljiva skupina z vidika varstva različnih pravic iz EKČP (Chapman v. the United Kingdom, odst. 96, D.H. and Others v. Czech Republic, odst. 182; Oršuš and others v. Croatia, odst. 147, Horvath and Kiss v. Hungary, odst. 102, 110). O posebni ranljivosti Romov v azilnih zadevah se je Upravno sodišče izreklo že v sodbi v zadevi I U 1140/2012-51 z dne 10. 5. 2013 (odst. 85). 146 Glej poročila v odstavkih 101-106 te sodbe. 147 Ghorbanov and others v. Tukey, 3. 12. 2013, odst. 30-35. 148 C-542/13, M'Bodj, 18. 12. 2014, odst. 37-43. 149 Člen 46(3) Procesne direktive II. 150 Glej na primer: EU (Afghanistan) & Ors v SSHD [2013] EWCA Civ 32, 31 January 2013; High Court of Justice Case No. CO/9540711 [2012] EWHC 1784 (Admin), 19 July 2012, odst. 44, KA (Afghanistan) v SSHD [2012] EWCA Civ 1014, odst. 18.