Jedro

Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki ji je podelila koncesijo. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne. Torej oboje, lekarno in podružnico lekarne, fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Toženkina občinska uprava je (kot prvostopenjski organ) zavrnila tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne na območju Občine ..., ker je ugotovila, da za to niso izpolnjeni zakonsko predpisani pogoji. Ministrstvo za zdravje je namreč zavrnilo izdajo potrebnega soglasja, v ... pa tudi že deluje lekarna, zato tam ni mogoče organizirati njene podružnice (prvostopenjski organ se sklicuje na 10. člen Zakona o lekarniški dejavnosti - ZLD-1).

2. Toženkin župan je (kot drugostopenjski organ) zavrnil tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo.

3. Tožnica je zoper izpodbijano odločbo vložila tožbo. Uveljavlja, da ta nima razlogov o pravno relevantnih okoliščinah, saj toženka ni ugotavljala izpolnjevanja pogojev po 8. in 10. členu ZLD-1. Izpodbijana odločba namreč temelji izključno na mnenju Lekarniške zbornice Slovenije in zavrnilni odločbi Ministrstva za zdravje, kar pa je nezakonito. Okoliščina zadostne ali nezadostne urejenosti mreže lekarniških dejavnosti ni kriterij, ki bi ga ZLD-1 opredeljeval glede presoje in odločanja o izdaji dovoljenja za podružnico lekarne. Merila in pogoji iz 8. in 10. člena ZLD-1 so izpolnjeni, zato bi toženka tožnici morala izdati zahtevano dovoljenje, glede tega toženka nima diskrecije. Tožnica opozarja na stališče evropske zakonodaje in Sodišča Evropske unije (SEU) o lekarniški dejavnosti kot gospodarski dejavnosti, kar predpostavlja uporabo konkurenčnih pravil na trgu. S svojim ravnanjem toženka protipravno omejuje konkurenco na trgu. Tožnica predlaga, da sodišče tožbi ugodi, odpravi prvostopenjsko odločbo in zadevo vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek, toženki pa naloži povrnitev stroškov postopka.

4. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe, vztraja, da pogoji za izdajo dovoljenja za za poslovanje podružnice lekarne niso izpolnjeni, ter sodišču predlaga, da tožbo zavrne, tožnici pa naloži plačilo toženkinih stroškov postopka.

5. Sodišče je stranki v okviru materialno-procesnega vodstva seznanilo, da je v več primerljivih zadevah (npr. v zadevah, I U 1455/2019, ter, I U 1628/2019) že zavzelo stališče, da je treba določbi drugega odstavka 39. člena ZLD-1 in tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 razlagati na način, da ima koncesionar materialno upravičenje podati vlogo za izdajo dovoljenja podružnice lekarne samo na območju občine, kjer ima podeljeno koncesijo, ne pa tudi na območju druge občine (izven meja občine koncedenta). Stranki je seznanilo tudi, da je takšno stališče že bilo potrjeno tudi s strani Vrhovnega sodišča (v sodbah, X Ips 28/2022 z dne 22. 3. 2023, ter, X Ips 36/2022 z dne 22. 3. 2023). Stranki je pozvalo, da se do navedenega opredelita, istočasno pa ju je seznanilo tudi z možnostjo odpovedi glavni obravnavi.

6. Tožnica je na poziv sodišča odgovorila z vlogo, v kateri je navedla, da ne soglaša, da sodišče v zadevi odloči brez glavne obravnave.

7. Toženka je v odgovoru na poziv sodišča poudarila, da ima koncesionar materialno upravičenje podati vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne samo na območju občine, kjer ima podeljeno koncesijo, ne pa tudi na območju druge občine, kot to zahteva tožnica. Takšno stališče je potrdilo tudi Vrhovno sodišče v sodbi, X Ips 28/2022 z dne 22. 3. 2023, upošteva pa naj ga tudi naslovno sodišče. 8. V obširni pripravljalni vlogi je tožnica opozorila na spremembo svojega pravnega statusa. V nadaljevanju je navedla, da je pridobila nove dokaze, ki kažejo na njeno diskriminacijo in na napačno uporabo prava EU, kar ji onemogoča uveljavljanje njenih pravic. Trdi, da so v nekaterih občinah dovoljenja za podružnico lekarne izdana subjektom, ki niso koncesionarji v teh občinah. Uveljavlja kršitev 14. člena Ustave RS. Nadalje trdi, da Upravno in Vrhovno sodišče pojem koncesije in koncesionarja razlagata v nasprotju z Direktivo 2014/23/EU in prakso SEU. Meni, da je po praksi SEU kršitev prava EU, če stranka, ki izpolnjuje objektivna merila, ne dobi dovoljenja samo zato, ker nima koncesije, ter opozarja na načelo vzajemnega obravnavanja. Dodaja, da se omejitve ne smejo uporabiti nediskriminatorno. Sodišču predlaga, naj prekine postopek in SEU postavi vprašanje za predhodno odločanje.

9. Senat tega sodišča je s sklepom, I U 944/2021-15 z dne 25. 4. 2023, sklenil, da v zadevi odloča sodnik posameznik. Ker gre v zadevi za vprašanje zakonitosti odločitve o (ne)izdaji dovoljenja za podružnico lekarne, tožnica pa uveljavlja ugovore, o katerih se je že izrekla sodna praksa (prim. npr. sodbe Vrhovnega sodišča RS, X Ips 27/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 28/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 33/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 36/2022 z dne 22. 3. 2023, idr.), je senat presodil, da so izpolnjeni pogoji iz tretje alineje drugega odstavka 13. člena ZUS-1, zato je bilo na podlagi tretjega odstavka tega člena odločeno, kot je navedeno v izreku.

10. Sodišče je v zadevi dne 7. 6. 2023 izvedlo glavno obravnavo, ki sta jo je udeležila zakonita zastopnica tožnice in pooblaščenec toženke. Na naroku za glavno obravnavo je tožnica dodatno poudarila očitke o diskriminatorni obravnavi, kršitvi pravil konkurence in omejevanju pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev. Vztrajala je, da je pri razlagi pojma koncesije treba upoštevati, da gre za avtonomen pojem prava EU. Toženka je na glavni obravnavi vztrajala pri dosedanjih navedbah in stališčih.

11. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v listine, ki so priloga tožbe na list. št. A2 - A9 in A30, ter v listine v upravnem spisu zadeve.

12. Sodišče je zavrnilo dokazne predloge tožnice po vpogledu v listine, ki so priloga tožbe na list. št. A10 (izpis spletne strani Statističnega urada RS s podatki o občini ... z dne 15. 6. 2021), A11 (izpis iz spletne strani AJPES za A. z dne 15. 6. 2021), A12 (izpis iz spletne strani AJPES za B. z dne 15. 6. 2021), A13 (mnenje Zakonodajno-pravne službe z dne 29. 8. 2019), A14 (odločbo AVK z dne 26. 7. 2019), A15 (dovoljenje, izdano Lekarni C., z dne 11. 5. 2021), A16 (dovoljenje za poslovanje podružnice Lekarne C., z dne 20. 10. 2021), A17 (dovoljenje za poslovanje podružnice Lekarne, izdano D. D. - lekarna E., z dne 11. 3. 2022), A18 (dovoljenje za opravljanje lekarniške dejavnosti, izdano Lekarniški podružnici F., z dne 1. 6. 2021), A19 (odločbo Ministrstva za zdravje, izdano Lekarni C., z dne 15. 2. 2021), A20 (odločbo Ministrstva za zdravje, izdano Lekarni C., z dne 10. 3. 2021), A21 (zapisnik o verifikacijskem pregledu Lekarne C. z dne 22. 10. 2021, A22 (dovoljenje za izvajanje lekarniške dejavnosti, izdano Lekarni C., z dne 30. 11. 2021), A23 (dopis Evropske komisije z dne 9. 6. 2021).

13. Listine na list. št. A10, A11, A12, A15, A16, A17, A18, A21, A22 ter A23 v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta niso obstajale (tožnica pa tedaj tudi ni predlagala dokaza z vpogledom vanje), zato so dokazni predlogi z vpogledom v navedene listine v skladu z 52. členom ZUS-11 nedopustni. Nedopustni so tudi dokazni predlogi po vpogledu v listine na list. št. A13, A14, A19 ter A20, saj tožnica navedenih dokazov ni predlagala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, tega pa po presoji sodišča tudi ni uspela opravičiti. Sodišče namreč ne more slediti stališču tožnice, da koncesija do 9. 12. 2021 ni bila pogoj za izvajanje lekarniške dejavnosti, saj je za odločitev v zadevi relevantno pravo (ZLD-1), iz katerega izhaja (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju), da lahko lekarno in podružnico lekarne fizična ali pravna oseba organizira le kot koncesionar, veljalo že pred navedenim datumom in tudi v času odločanja upravnih organov v zadevi.

14. Dokazni predlogi po vpogledu v listine na list. št. A10 - A23 so tudi nerelevantni, saj tožnica z njimi dokazuje dejstva, ki za odločitev v zadevi niso relevantna. Glede na to, da tožnica v Občini ... nima podeljene koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti (predmetni postopek pa se tudi ni nanašal na podelitev takšne koncesije), je nerelevantno, ali so izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 (mreža lekarne), na kar se nanašajo dokazi na list. št. A10 - A12. Nerelvantni za odločitev v zadevi sta tudi mnenje Zakonodajno-pravne službe DZ na list. št. A13 ter odločba AVK z dne 26. 7. 2019 na list. št. A14, saj tožnica z njima dokazuje pravo, sodišče pa to razlaga samo. Prav tako za presojo zakonitosti izpodbijane odločbe ni relevantna praksa ostalih občin (listine na list. št. A15 - A17), dovoljenja Ministrstva za zdravje, izdana drugim subjektom (A18 - A20, A22), zapisnik verifikacijskega pregleda pri drugem subjektu (A21) kot tudi ne opomin Evropske komisije iz časa po izdaji izpodbijane odločbe (A23).

15. Listine na list. št. A24 - A29 se nanašajo na statusno spremembo tožnice (in ne predstavljajo dokaznih predlogov v zadevi), ki jo je sodišče upoštevalo.

**K I. točki izreka:**

16. Tožba ni utemeljena.

17. Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.

18. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

19. Sodišče enako kot že v svojih sodbah I U 931/2019, I U 1455/2019, I U 1172/2019, I U 1254/2019, I U 1628/2019, v katerih je prav tako odločalo o dovoljenju za poslovanje podružnice lekarne,2 sodi, da so za odločitev v tej zadevi bistvene zakonske določbe o tem, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

20. Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

21. Ker je bila tožnica v času izdaje izpodbijane odločbe fizična oseba, je lahko lekarniško dejavnost opravljala le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona. V času upravnega spora se je tožnica kot izvajalka lekarniške dejavnosti preoblikovala v pravno osebo, za katero po 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1 veljajo enaka pravila, to je, da lekarniško dejavnost lahko izvaja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

22. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

23. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

24. Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

25. Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki ji je podelila koncesijo.

26. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

27. Torej oboje, lekarno in podružnico lekarne, fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

28. Tožnica zato zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 daje podlago za to, da ima koncesionar v občini koncedenta lekarno, v ostalih občinah pa podružnico lekarne. Ker ima torej lahko koncesionar lekarno in podružnico lekarne le na teritoriju koncedenta (oziroma koncedentov, če so ti po 40. členu ZLD-1 skupaj podelili koncesijo), in sicer vsako na svojem gravitacijskem območju, peti odstavek 10. člena ZLD-1 ne pomeni drugega, kot da se koncesionarju odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna.

29. Drugačna razlaga navedenih določb ZLD-1, za katero se zavzema tožnica, po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.3 Ker v skladu s 40. členom ZLD-1 zaradi zagotavljanja javnega interesa koncesijo lahko skupaj podeli tudi več sosednjih občin, za presojo niso pomembni pomisleki glede občin, ki imajo manj kot 6.000 prebivalcev.

30. Drugačno stališče o statusu koncesionarja ne izhaja niti iz sodb tega sodišča, I U 1070/2019 in I U 992/2019, na kateri se sklicuje tožnica, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem izpolnjenosti pogoja statusa koncesionarja in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča. Četudi pa bi bilo mogoče razumeti, da je v navedenih sodbah (ali pa v drugih sodbah tega sodišča, ki se nanašajo na izdajo dovoljenj za podružnice lekarn) implicitno vsebovana drugačna razlaga statusa koncesionarja, pa to za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj je sodišče v tej sodbi pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o zasebniku s koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti.

31. Med strankama ni sporno, da tožnici na območju toženke ni bila podeljena koncesija. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila.

32. Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Enako velja za navedbe o javnih zavodih in njihovih organizacijskih enotah. Po 28. členu ZLD-1 namreč tudi javni zavod lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto lahko ustanovi le na območju občine ustanoviteljice oziroma občin soustanoviteljic. Zakonodajalec v tem pogledu javnih zavodov ni obravnaval drugače kot fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ker torej za ustanavljanje podružnic lekarn na območju izven občine oziroma občin koncedenta, kakor tudi ustanavljanje enot javnega zavoda na območju izven občin (so)ustanoviteljic, ni pravne podlage v ZLD-1, tožnica ne more uspeti z očitki o diskriminatornem obravnavanju in kršitvi 14. člena Ustave RS.

33. Tožnica tudi zmotno meni, da ji po pravu Evropske unije položaj koncesionarke v eni od občin daje pravico do ustanavljanja podružnic kjerkoli v državi, kar naj bi po njenem mnenju izhajalo Pogodbe o delovanju Evropske unije, iz Direktive 2014/23/EU4 oziroma Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP), s katerim je ta direktiva prenesena v slovenski pravni red. Direktiva (na izhodiščih PDEU) in ZNKP določata pravila o postopkih oddaje koncesij gradenj in storitev gospodarskim subjektom, v primeru ko je ocenjena vrednost naročila večja od 5.186.000 EUR. Gre za pravila, katerih cilj je zagotoviti enakopravno, nediskriminatorno, transparentno in sorazmerno obravnavo tistih gospodarskih subjektov, ki konkurirajo za pridobitev koncesije, kadar je postopek za podelitev koncesije v teku. V obravnavani zadevi toženka ni sprejela koncesijskega akta, ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije oziroma ni vodila postopka podelitve koncesije, v katerem bi tožnica konkurirala. Že iz tega razloga se za presojo spornega razmerja ne moreta uporabiti direktiva in ZNKP. Zato ker ni koncesijskega akta in javnega razpisa, tudi ne more biti znano, ali sploh gre za naročilo, katerega vrednosti presega predpisan minimum, nad katerim se uporabljata direktiva in ZNKP.

34. Poleg tega ne PDEU ne navedena direktiva in niti ZNKP ne določajo posebnih pravil o tem, kakšno geografsko območje v državi, regiji ali občini mora ali ne sme obsegati koncesija. To za lekarniško dejavnost določa ZLD-1 s tem, ko kot koncedenta določa občino kot lokalno samoupravno skupnost oziroma več sosednjih občin. Ta (oziroma te) pa, kot že pojasnjeno, po naravi stvari nima(jo) pristojnosti izven svojega teritorija. Geografska porazdelitev lekarn je tudi po stališču SEU v pristojnosti države članice.5 Glede na navedeno razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU za odločitev v tem upravnem sporu ni pomembna.

35. Z razmerjem, na katerega se nanaša izpodbijani akt, tudi ni primerljiva zadeva C-486/21. SEU se je namreč v tej zadevi na predlog Državne revizijske komisije ukvarjalo z razlago pojma koncesija storitve zaradi razlikovanja s pojmom javno naročilo in za konkretno vrsto posla, za katerega je Mestna občina ... začela postopek podelitve koncesije,6 pojasnilo, da gre po značilnostih tega posla za koncesijo in ne za javno naročilo.7 Ne drži tožničina trditev, da iz sodbe C-486/21 izhaja, da bi morala toženka upoštevati, da je tožnica koncesionar v drugi občini in da ji to daje pravico, da opravlja lekarniške storitve kjerkoli. Kot navaja tožnica sama, je SEU v citirani sodbi presojalo skladnost enega od meril8 za izbor ponudnika iz javnega razpisa za podelitev koncesije s členom 38(1) Direktive 2014/23/EU. Šlo je torej za to, ali kandidat v postopku za podelitev koncesije izpolnjuje enega izmed v javnem razpisu predpisanih pogojev. Z izpodbijanim aktom pa ni bilo odločeno v postopku izbora za pridobitev koncesije niti niso bila uporabljena merila za izbor kandidatov, saj javnega razpisa za podelitev koncesije sploh ni bilo.

36. Glede na navedeno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta torej ni pomembna razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU, temveč območje, za katerega je podeljena, česar pa direktiva ne ureja. Zato sodišče ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali pojem koncesije in koncesionarja iz 5. člena Direktive 2014/23/EU nasprotuje temu, da koncesionar uveljavlja pravico do opravljanja reguliranih lekarniških storitev v podružnici svoje lekarne na območju občine, ki mu ni podelila koncesije. Prav tako ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali 3. člen navedene direktive nasprotuje temu, da javni lekarniški zavodi lahko opravljajo lekarniške storitve brez koncesije, zasebni izvajalci pa jo potrebujejo, saj tožnica ne glede na to, kako bi sodišče odgovorilo na to vprašanje, podružnice iz prej pojasnjenih razlogov na območju toženke ne more organizirati.

37. Pri tem sodišče opozarja na uvodno določbo 5 te direktive, v kateri je navedeno, da priznava in potrjuje pravico držav članic in javnih organov, da se odločijo o načinih upravljanja, ki se jim zdijo najustreznejši za izvajanje gradenj in opravljanje storitev. Skladno s tem člen 2 direktive izrecno določa, da direktiva potrjuje načelo samostojnega upravljanja s strani nacionalnih, regionalnih in lokalnih organov v skladu z nacionalnim pravom in pravom Unije. Ti organi sami odločajo, kako bodo najbolje upravljali izvajanje gradenj ali opravljanje storitev in zlasti zagotovili visoko raven kakovosti, varnosti in cenovne dostopnosti, enako obravnavo ter spodbujanje splošnega dostopa in pravic uporabnikov v javnih storitvah. Ti organi se lahko odločijo, da svoje naloge v javnem interesu izvajajo z lastnimi sredstvi ali v sodelovanju z drugimi organi oziroma da njihovo izvajanje prenesejo na gospodarske subjekte. V primeru, ko gre za dejavnost oziroma naloge v javnem interesu, torej nacionalni, regionalni in lokalni organi te dejavnosti niso dolžni izvajati tako, da dodeljujejo koncesije zasebnim subjektom, ampak so jih upravičeni izvajati sami, tudi tako, da jih prenesejo na javni zavod, ki ga ustanovijo v ta namen.

38. Tožnica ne more uspeti niti z očitki o kršitvah pravic do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave in do ustanavljanja iz 49. člena PDEU ter o protipravnem omejevanju konkurence na trgu. Tožbeni očitek, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedenih ustavnih določb, ni relevanten za odločitev v tej zadevi. Ustavno sodišče je namreč v odločbi U-I-194/17 opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

39. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.9 Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

40. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

41. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.10

42. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).11

43. Drži tožničina trditev, da tudi po praksi SEU za lekarniško dejavnost veljajo svobode ustanavljanja, opravljanja storitev in druge, ki zagotavljajo prost pretok blaga in storitev,12 ki so sicer pri negospodarskih storitvah splošnega pomena izključene. Vendar prezre, da iz prakse SEU, ki se je v zvezi s to dejavnostjo že izreklo o omejitvi svobode ustanavljanja lekarn za nefarmacevte13, o omejitvah geografske narave,14 in različnih pogojih ustanavljanja podružnic za različne subjekte,15 izhaja tudi dopustnost omejitve teh svobod zaradi razlogov javnega interesa. V sodbi C-570/07 in C-571/07 je SEU zavzelo stališče, da se temeljne svoboščine lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili.16 Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne,17 in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju.18 Enako izhaja iz sodbe C-159/12 do C-161/12.19

44. Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.20 Po stališču SEU, ki izhaja iz prej citiranih sodb, pa so dopustne geografske omejitve, če gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne. Pri tem je SEU presodilo, da so predpisi, ki omejujejo število lekarn, da so enakomerno porazdeljene, primerni za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili, da se prepreči podvajanje struktur in zagotovi pokrivanje celotnega ozemlja. Ob neobstoju take ureditve bi bilo lahko več lekarn v krajih, ki štejejo za privlačnejše, v drugih pa ne bi bilo dovolj lekarn, da bi zagotovile zanesljivo in kakovostno oskrbo. V takih okoliščinah lahko država članica presodi, da obstaja tveganje, da na nekaterih delih njenega ozemlja ne bo dovolj lekarn in zato sprejme sistem načrtovanja lekarn. SEU je nadalje v zadevi C-159/12 do C-161/12 presodilo tudi, da ne obstajajo manj omejevalni ukrepi za dosego tega cilja, saj lahko države članice sprejmejo zaščitne ukrepe, da zmanjšujejo to tveganje, ne da bi morale čakati, da se nevarnost uresniči. 45. Zmotna je tožničina trditev, da iz odločitev SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15 izhaja, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima izvajalec interes na določenem območju izvajati lekarniško dejavnost in zato izdaja dovoljenja ne more biti vezana na stališče posamezne občine ali obstaja potreba prebivalstva po dodatni lekarni. V zvezi z omejitvami geografske narave je SEU v teh zadevah res ugotovilo nasprotje s členom 49 PDEU. Vendar ni šlo za omejitev, ker naj bi nacionalni predpisi onemogočali ustanovitev lekarne, čeprav ima lekarnar za to interes, ampak za omejitev, ki je izvirala iz tega, da zakonodaja države članice pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne ni omogočala odstopanja od fiksne meje oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.21 V neskladju s pravom unije je bil obstoj tveganja, da za nekatere osebe, ki prebivajo v kmetijskih in osamljenih regijah zunaj območij preskrbe obstoječih lekarn, zlasti za osebe z omejeno mobilnostjo, ne bi bil zagotovljen enakopraven in primeren dostop do lekarniških storitev.22 ZLD-1 je s tem v skladu, kajti omogoča tudi odstopanje od meril določenih prvem odstavku 10. člena ZLD-1, saj se v demografsko ogroženih območjih podružnica lekarne lahko ustanovi ne glede na ta merila.

46. Ker je za odločitev v tej zadevi po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o nepravilni uporabi 8. in 10. člena ZLD-1 in s tem povezani očitki o storjenih kršitvah iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Ker tožnica v tem upravnem sporu lahko uveljavlja le varstvo svojih pravic in pravnih koristi, ne more uspeti niti z očitki o kršitvi pravice dostopa do lekarniške storitve za posameznike.

47. Glede na povedano je izpodbijana odločitev pravilna, vendar iz drugih razlogov, kot jih je v odločbi navedla toženka. Sodišče je zato tožbo zavrnilo na podlagi tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1. **K II. točki izreka**

48. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Ta določa, da v tožbi lahko tožnik navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta. Nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. 2 Vrhovno sodišče pa je s sodbami X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022 revizije tožnice zoper navedene sodbe zavrnilo. 3 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23. 4 Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb. 5 Glej C-570/07 in 571/07, tč. 50. 6 Vzpostavitev in upravljanje storitve izposoje in souporabe električnih vozil, ki naj se zaupa gospodarskemu subjektu, katerega finančni vložek je večinoma namenjen pridobitvi teh vozil ter pri katerem bodo prihodki tega gospodarskega subjekta izvirali predvsem iz pristojbin, ki jih bodo plačevali uporabniki te storitve. 7 V ostalem delu je razlagalo mejno vrednost za uporabo direktive, merila za izbor kandidatov in sklicevanje na besednjak javnih naročil oziroma klasifikacijo NACE. 8 Šlo je za merilo vpisa v register poklicev ali trgovski register, SEU pa je odločilo, da naročnik ne sme zahtevati, da je vsak od članov združenja podjetij (ki konkurirajo na razpisu) vpisan v trgovski register ali register poklicev v državi članici za opravljanje dejavnosti dajanja lahkih motornih vozil v najem ali zakup. Gospodarski subjekt mora imeti namreč v skladu z načelom vzajemnega priznavanja možnost dokazati svojo ustreznost za izvajanje koncesije s sklicevanjem na dokumente, kot je vpis v register poklicev ali trgovski register, ki so jih izdali pristojni organi države članice, v kateri ima sedež. 9 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39. Glede na tako izhodiščno stališče za odločitev ni pomembno tožbeno sklicevanje na sodbo Splošnega sodišča EU T-392/20. 10 Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18. 11 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11. 12 Glej C-536/06, C-171/07 in C-172/07, C-570/07 in 571/07, od C-159/12 do C-161/12, C-84/11, C-367/12, C-634/15. 13 Glej C-531/06, C-171/07 in C-172/07, C-634/15. 14 Glej C-570/07 in C-571/07, od C-159/12 do C-161/12. 15 Glej C-84/11. 16 Glej tč. 61, 64. 17 Glej tč. 43 in 68. 18 Glej tč. 70 in 71. 19 Glej točke 30, 37, od 41 do 54 in od 58 do 64. 20 Glej X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022. 21 Glej C-367/12 in C-634/15. 22 Glej C-367/12, tč. 49.