Jedro

Če obdolženec ne uporabi bančne kartice za dvig gotovine na bančnem avtomatu, ne gre za kaznivo dejanje zlorabe bančne kartice po 2. odstavku 253. člena KZ ampak za kaznivo dejanje goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ.

Izrek

Zahtevi vrhovnega državnega tožilca se ugodi tako, da se ugotovi, da je bila s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 23.11.2007 kršena določba 1. odstavka 217. člena KZ na način po 1. točki 372. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

Obrazložitev

V ponovljenem postopku je Okrožno sodišče v Kranju z navedeno sodbo obtoženemu D.H. za poskus kaznivega dejanja zlorabe bančne kartice po 2. odstavku 253. člena KZ in napeljevanja k temu kaznivemu dejanju določilo kazni po 4 mesece zapora in mu ob upoštevanju pravnomočno izrečene kazni 1 leto in 3 mesece zapora s sodbo istega sodišča z dne 3.5.2006, v zvezi z odločbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 21.9.2006, zaradi kaznivih dejanj goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ in velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ izreklo enotno kazen 1 leto in 10 mesecev zapora, obtoženima S.F. in P.R. za kaznivo dejanje napeljevanja h kaznivemu dejanju zlorabe bančne kartice po 2. odstavku 253. člena KZ v zvezi s 26. členom KZ vsakemu po 4 mesece zapora, ob upoštevanju kazni 8 mesecev zapora, ki jima je bila pravnomočno izrečena z istima sodbama zaradi kaznivih dejanj goljufije po 1. odstavku 217. člena in napeljevanju k temu kaznivemu dejanju, vsakemu izreklo kazen 10 mesecev zapora, obtoženemu H.B. pa za kaznivo dejanje zlorabe bančne kartice po 2. odstavku 253. člena in poskus enakega kaznivega dejanja po 2. odstavku 253. člena v zvezi z 22. členom KZ izreklo pogojno obsodbo z določeno enotno kaznijo 4 mesece zapora in preizkusno dobo 2 let. Sodišče druge stopnje je z izpodbijano sodbo ob ugoditvi pritožbam zagovornikov in po uradni dolžnosti sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je na podlagi 1. točke 358.člena ZKP obtožence oprostilo obtožbe za navedena kazniva dejanja. Ugotovilo je, da se v opisu kaznivih dejanj trdi, da so z namenom pridobitve protipravne premoženjske koristi sicer uporabili bančne kartice za dvig oziroma poskus dviga gotovine, toda ne na bančnem avtomatu, kot je to kot zakonski znak določeno v 2. odstavku 253. člena KZ, temveč na POS terminalih v igralnicah, bančnega avtomata in POS terminala pa ni mogoče enačiti.

Vrhovni državni tožilec je zoper sodbo sodišča druge stopnje vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona. Navaja, da zgolj besedna razlaga določb 2. odstavka 253. člena KZ lahko podpira stališče sodišča druge stopnje, toda logična in teleološka razlagalna metoda v skladu z merili iz sodbe Vrhovnega sodišča opr. št. I Ips 277/2007 pokaže, da ta inkriminacija obsega tudi dvige gotovine z uporabo bančne kartice na POS terminalu. To kaznivo dejanje je uvrščeno v kazniva dejanja zoper gospodarstvo. Zloraba kartice pri plačilih blaga ali storitev je sicer izrecno inkriminirana samo glede uporabe kreditne kartice, toda to je zato, ker je plačilo s kreditno kartico odloženo, kar pa pri zlorabi bančne kartice ni pomembno. Bančne kartice so lahko plačilne ali kreditne, zato je ločevanje med njimi v 2. odstavku 253. člena KZ neustrezno. Plačilna bančna kartica je po funkciji izenačena s kreditno bančno kartico, kadar se uporablja za plačilo kupnine. Obe vrste kartic se lahko zlorabi pri plačilu blaga in storitev z namenom pridobitve premoženjske koristi in tudi zato ni nobene razumne utemeljitve za takšno razlikovanje bančnih kartic, kot ga je sprejela izpodbijana sodba. Sicer pa je pritožbeno sodišče že v sklepu z dne 17.11.2005 sprejelo stališče, da je bančna kartica „izenačena s plačilno kartico v primeru, ko se uporablja na enak način kot kreditna kartica“. Tudi novi KZ vsebuje enak opis tega kaznivega dejanja, kar kaže, da v sedanji inkriminaciji ni nič spornega. Sicer pa pritožbeno sodišče ne bi smelo obdolžence oprostiti, ker so v njihovem ravnanju podani vsi znaki goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ. Predlaga, da Vrhovno sodišče ugotovi, da je bil z izpodbijano sodbo Višjega sodišča v Ljubljani kršen 2. odstavek 253. člena KZ na način iz 1. točke 358. člena ZKP.

Zahteva vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti je bila vročena obdolžencem in zagovornikom, ki nanjo niso odgovorili.

Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena v obsegu, kot izhaja iz izreka in obrazložitve te sodbe.

Vrhovno sodišče pritrjuje mnenju vrhovnega državnega tožilca, da razlikovanje med izrazi bančna kartica in kreditna kartica v 2. odstavku 253. člena ni ustrezno. Bančne kartice so lahko kreditne ali plačilne glede na to, ali banka za transakcijo (dvig gotovine na bančnem avtomatu ali na blagajni banke, ali za plačilo kupnine z bančno kartico v trgovini ali drugem prodajnem mestu) takoj obremeni osebni račun imetnika kartice ali pa to stori s časovnim zamikom v skladu s pogodbo z imetnikom bančne kartice (in eventuelno s pogodbo z lastnikom prodajnega mesta). Plačilne in kreditne kartice pa niso nujno le bančne, ker jih lahko izdajajo tudi drugi gospodarski subjekti, zlasti trgovske gospodarske družbe, za plačevanje kupnine v skladu s pogodbami z imetnikom kartice in z banko, pri kateri ima ta osebni račun. Zlasti bančne kartice pa lahko združujejo tako funkcije plačilne kot tudi kreditne kartice.

Glede na temeljni funkciji obeh vrst kartic (ne glede na to, ali je izdajatelj banka ali drug subjekt) se lahko plačilna kartica zlorabi za dviganje gotovine na bančnem avtomatu ali pri banki izdajatelju kartice ali pri drugih pooblaščenih izplačevalcih gotovine, ali pri nakupu blaga ali storitev, kadar imetnik kartice za prejeto gotovino ali za kupnino na osebnem računu nima kritja (z lastnimi sredstvi in z morebiti odobrenimi sredstvi izdajatelja kartice do določenega zneska – limita). S kreditno kartico se načeloma ne more dvigati gotovine razen v igralnicah, zato se jo lahko zlorabi za „plačilo“ pri nakupih blaga ali storitev, ko imetnik ob dospelosti njegovega dolga do izdajatelja kartice nima kritja na svojem osebnem računu. Če kartica opravlja obe funkciji, so možne vse oblike zlorab obeh vrst kartic, ne glede na vrsto izdajatelja.

Od mogočih zlorab plačilnih in kreditnih kartic so v 2.odstavku 253. člena KZ inkriminirani le dvigi gotovine na bančnem avtomatu z zlorabo bančnih kartic (plačilnih ali kreditnih, če je z njimi možen dvig gotovine na bančnem avtomatu, ne pa tudi z uporabo kartic drugih izdajateljev), ali „plačilo“ blaga in storitev s kreditno kartico na tistih prodajnih mestih, kjer takšen način plačila sprejemajo, čeprav ob dospelosti svojega dolga imetnik kartice na osebnem računu nima kritja in je zato ob uporabi kartice vedel. Drugi načini zlorab plačilnih ali kreditnih kartic niso inkriminirani v 2. odstavku 253. člena KZ, lahko pa izpolnjujejo znake kakega drugega kaznivega dejanja, zlasti goljufije po 217. členu KZ.

Sodba sodišča druge stopnje je pravilno in utemeljeno ugotovila, da obdolženci niso uporabili bančnih plačilnih kartic za dvig gotovine na bančnih avtomatih, kot se to trdi v abstraktnem delu opisa kaznivih dejanj. V dejstvenem opisu kaznivih dejanj se namreč v izreku trdi, da sta D.H. z namenom, da bi sebi, H.B. pa H., S.F. in P.R., pridobila protipravno premoženjsko korist, preko POS terminalov prvi v igralnici poskusil kupiti najprej 2.000, nato 4.000, nato 1.000 in končno 500 EUR, skupaj torej 7.500 EUR, drugi pa je v igralnici v L. kupil 3.000 EUR, nato pa poskusil kupiti še 2 krat po 3.000 EUR, da sta izročila tam zaposlenima blagajnikoma njuni kartici, ki jima ju je izdala SKB, pri tem zamolčala, da za plačilo nakupa nimata kritja, ker sta pred tem isti dan z njunih osebnih računov dvignila gotovino, misleč, da ti dvigi še niso zabeleženi na njunih osebnih računih, vendar pa so bili obtoženemu D.H. vsi poskušani nakupi zavrnjeni, obtoženemu H.B. pa odobren le en nakup 3.000 EUR, ker so bili njuni predhodni dvigi gotovine že zabeleženi. V obrazložitvi izpodbijana sodba ugotavlja, da sta obtoženca blagajnikoma izročila plačilni kartici SKB, da bi preko POS terminalov v igralnicah kupila žetone, ne pa kreditni kartici (2. in 4. odstavek na 6. strani sodbe). Glede na to, da v danem primeru ni šlo ne za dvig gotovine na bančnem avtomatu, ne za plačilo blaga oziroma storitev s kreditno kartico, je sodišče druge stopnje pravilno zaključilo, da dejanji obtoženih D.H. in H.B. ne izpolnjujeta zakonskih znakov nobene od obeh alternativno predpisanih načinov storitve kaznivega dejanja po 2. odstavku 253. člena KZ, v skladu s tem zaključkom pa je nato tudi ugotovitev, da napeljevanje D.H., S.F. in P.R., da je H.B. storil dejanje pod obtožbo, ni napeljevanje h kaznivemu dejanju zlorabe bančne kartice po 2. odstavku 253. člena v zvezi s 26. členom KZ.

Višje sodišče v Ljubljani je res tudi v sklepu z dne 17.11.2005, na katerega se sklicuje zahteva, zavzelo stališče, da je uporaba bančne kartice na avtomatu pojmovno povsem izenačena z uporabo bančne kartice za nakupe v trgovini ali za plačilo storitev, ker je zloraba storjena iz enakega obarvanega naklepa pridobitve protipravne premoženjske koristi in enakega načina storitve. Toda iz zgoraj navedenih razlogov je to stališče zmotno, neutemeljeni pa so tudi razlogi: v tem sklepu sicer ni izrečno navedeno, ali je imel storilec v času dvigov gotovine na bančnem avtomatu kritje s svojimi sredstvi ali z limitiranimi sredstvi banke, očitno pa ga je imel, saj bi bančni avtomat sicer zavrnil izplačilo. V tem času torej storilec ni mogel imeti namena, da bi si z dvigi na bančnem avtomatu pridobil protipravno premoženjsko korist. Tak namen je lahko imel šele potem, ko je z dvigi na bančnem avtomatu izčrpal dobroimetje na osebnem računu, pa je kljub temu uporabil plačilno bančno kartico za plačilo nakupa blaga, čeprav ni imel kritja, če pa je bila bančna kartica kreditna, je moral vedeti, da ob dospelosti njegovega dolga na osebnem računu ne bo kritja. Tudi način storitve je pomembno drugačen: pri dvigih gotovine z bančnega avtomata ne sodeluje nobena druga oseba razen imetnika kartice, pri plačilih blaga ali storitev pa blagajnik preverja identiteto plačnika, izda račun s potrdilom o kraju in času plačila ter znesku kupnine, ki ga praviloma imetnik kartice s podpisom potrdi in ni nujno, da se ta plačila opravi z bančno kartico.

Stališče Vrhovnega sodišča je, da v tem primeru metode razlage ne morejo privesti do drugačne uporabe določb 2. odstavka 253. člena KZ. Pomen posameznih besed in njihovih zvez v zakonskem opisu tega kaznivega dejanja z logično in jezikovno razlago ne dopušča nobenega dvoma o polju kaznivosti. V sodbi Vrhovnega sodišča z dne 30.8.2007, opr. št. I Ips 277/2007, na katero se sklicuje zahteva, je sodišče zgolj z jezikovno razlago določbe, ki je bila pravno in življenjsko nelogična besedna zveza, v nasprotju tudi z vsebino zakona (z drugimi zakonskimi določbami) prišlo do nelogičnega, nesmiselnega pomena zakonske določbe, zato je bilo nujno, da je bilo treba določbo razlagati še z drugimi metodami razlage. Določbe 2. odstavka 253. člena KZ pa so jasne, niso nelogične, argument, da ni dobrega razloga, da so bile druge možne zlorabe bančnih kartic izpuščene iz inkriminacije, pa ne zadošča za razlago, ki pomeni analogijo znotraj zakona. Kakšen je bil dodatni cilj inkriminacije v 2. odstavku 253. člena KZ in v katerem gradivu je ta cilj jasno izražen, zahteva ne pojasni in je v tem pogledu ni mogoče preizkusiti.

Dejanje obtoženega H.B. pod točko II/1 izpodbijane sodbe torej nima znakov dokončanega kaznivega dejanja zlorabe bančne kartice po 2. odstavku 253. člena KZ, dejanji tega obtoženca pod točko II/2 in obtoženega D.H. pod točko I. pa ne znakov poskusa tega kaznivega dejanja ter dejanje obtoženih D.H., S.F. ter P.R. napeljevanja k temu kaznivemu dejanju. Toda v opisu teh dejanj so vsebovana dejstva in okoliščine, ki uresničujejo znake kaznivega dejanja goljufije, poskusa tega kaznivega dejanja in napeljevanja k temu kaznivemu dejanju: zatrjuje se storilčev namen, da si pridobi protipravno premoženjsko korist tako, da kupi določene zneske eurov, a jih ne plača; zavajanje druge osebe – blagajnika v igralnici v zmoto, da ima storilec za nakup eurov kritje na osebnem računu pri SKB s konkludentnim dejanjem, izročitvijo bančne kartice (ob zahtevi, da se mu proda in izroči določen znesek eurov, ki v danih okoliščinah neizogibno in logično spremlja izročitev bančne kartice blagajniku, taka zahteva pa smiselno izhaja tudi iz trditve v opisu, da so bile „navedene transakcije“ preko POS terminala zaradi nedovoljenega stanja na osebnem računu zavrnjene) in zamolčanje, da kritja na osebnem računu ni, ker je obdolženec kratek čas pred tem dvignil gotovino, misleč da ti dvigi še niso zabeleženi v banki, zaradi česar je blagajnik v zmoti o tem, da je obdolženec zahtevani znesek eurov plačal, izročil denar. V bistvu enak je opis dejanj D.H., S.F., P.R. in V.J., za katera so bili na podlagi iste obtožnice obsojeni za kaznivo dejanje goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju z dne 3.5.2006, ki je bila v tem delu brez pravnih pomislekov potrjena s sodbo istega sodišča druge stopnje z dne 21.9.2006, le da so storilci v tistih primerih z bančno kartico iste banke dvigali ali poskusili dvigniti gotovino v poslovalnici te banke v N.G. potem, ko so svoje osebne račune pri njej kratek čas pred tem „izpraznili“ za nakupe evrov v igralnici v N.G. Ta kazniva dejanja goljufije z zlorabo plačilne bančne kartice so bila mogoča, ker je računalniški sistem banke vplačila na osebni račun in izplačila z njega evidentiral s časovnim zamikom približno pol ure do ene ure, pa tudi več, in zato elektronske preveritve stanja kratek čas po opravljenem dvigu gotovine na bančnem avtomatu ali plačilu blaga ali storitev ni prikazal pravilnega stanja na računu. Obtoženci so za to možnost izvedeli in so jo izrabili za storitev ali za poskus storitve obravnavanih kaznivih dejanj.

Dejanje obtoženega H.B. pod točko II/1 izpodbijane sodbe ima zato vse znake dokončanega kaznivega dejanja goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ, njegovo dejanje pod točko II/2 in dejanje obtoženega D.H. pod točko I. poskusa istega kaznivega dejanja po 1. odstavku 217. člena v zvezi z 22. členom KZ ter dejanje obtoženih D.H., S.F. in P.R. pod točko III. napeljevanja k temu kaznivemu dejanju po 1. odstavku 217. člena v zvezi s 26. členom KZ. V skladu s 1. odstavkom 394. člena v zvezi s 1. točko 358. člena ter 2. odstavkom 354. člena ZKP lahko sodišče druge stopnje spremeni obsodilno sodbo sodišča prve stopnje in oprosti obdolženca, kadar dejanje, katerega je obtožen, po zakonu ni kaznivo dejanje, če pa je kaznivo dejanje, vendar ga je sodišče prve stopnje napačno pravno opredelilo, mora pritožbeno sodišče uporabiti pravilno pravno opredelitev. Po določbah 1. točke 372. člena ZKP sodišče krši kazenski zakon, če zmotno presodi vprašanje ali je dejanje, ki ga je obdolženec obtožen kaznivo dejanje. Ker je pritožbeno sodišče z izpodbijano sodbo zmotno ugotovilo, da dejanja obdolžencev niso kazniva, je zagrešilo to kršitev kazenskega zakona. Kršitev kazenskega zakona je bila v korist obdolžencev, zato jo je Vrhovno sodišče v skladu z določbo 2. odstavka 426. člena ZKP le ugotovilo in ni posegalo v pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje.