Jedro

Vzpostavitev gospodarske ponovljivosti, za v regulacijski odločbi navedene proizvode, tožniku nalaga regulacijska odločba. Toženkini ugotovitvi, da je tožnik to obveznost v določenem obdobju glede določenih proizvodov kršil, pa mora glede na citirane določbe ZEKom-1 o izvajanju nadzora in določbe ZIN slediti izrek konkretnega ukrepa, katerega izvršitev bo ugotovljeno kršitev odpravila. Sodišče se strinja s tožnikom, da tega ukrepa izrek izpodbijane odločbe nima, saj kot rečeno, zgolj ponavlja že v regulacijski odločbi naloženo obveznost in zato ne izpolnjuje pojasnjenih standardov iz šestega odstavka 213. člena ZUP.

Bistveno je tudi, da gre za kršitev, ki je kvantificirana (toženka v odgovoru na tožbo z dne 22. 1. 2019 na 2. in 3. strani navaja, da tožniku v bistvu nalaga, da popravi napačne cene). Kot taka pa bi se morala odraziti tudi v izreku izpodbijane odločbe. Na tak način je namreč toženka, kot je razvidno iz vlog obeh strank v tem upravnem sporu, preizkušala tudi izpolnitev z izpodbijano odločbo naložene obveznosti in ugotovila, da je tožnik ni pravilno izpolnil, ker je izračunani znesek dobropisa prenizek. Tudi to po presoji sodišča kaže, da izrek izpodbijane odločbe ni določen v smislu šestega odstavka 213. člena ZUP ter citiranih določb ZEKom-1 in ZIN.

Toženka navaja, da naj bi bila obravnavana proizvoda substituta vodilnih proizvodov glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, vendar ta dva kriterija v regulacijski odločbi nista določena kot relevantna za opredelitev proizvoda kot vodilnega, temveč sta to kriterija tržnega deleža (priključki) in vrednosti (prihodki).

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06104-2/2018/16 z dne 20. 12. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano delno odločbo je toženka odločila, da mora tožnik v roku 21 dni po njenem prejemu, razen pri izvajanju storitev v naseljih, navedenih v prilogi 1 regulatorne odločbe, za dostop z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja - to je za dostop z bitnim tokom preko NGA bakrenega omrežja in dostop z bitnim tokom preko optičnega omrežja upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), ki se nanaša na proizvod A s hitrostjo 30/5 Mbit/s kot substitut dveh obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov B s hitrostjo 30/5 Mbit/s in C s hitrostjo 30/5 Mbit/s preko NGA bakrenega omrežja ter na proizvod D s hitrostjo 10/2 Mbit/s kot substitut enega izmed dveh obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov E s hitrostjo 10/2 Mbit/s in B s hitrostjo 100/20 Mbit/s preko optičnega omrežja v aktualni prodajni ponudbi zavezanca za obdobje od dne 4. 2. 2018 do dne 21. 3. 2018 (1. točka izreka). Zavezanec mora do izteka roka iz 1. točke izreka toženko obvestiti o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo obveznosti (2. točka izreka). Odločila je še, da posebni stroški postopka niso nastali (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi navaja, da je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz b) alineje 10. točke izreka odločbe agencije št. 38244-2/2017/19 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju regulatorna odločba) na upoštevnem trgu 3b "Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg". Z regulatorno odločbo je bil tožnik določen za operaterja s pomembno tržno močjo na tem trgu in mu je bila zato v navedeni točki izreka naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katerih mora med drugim za dostop z bitnim tokom preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in naprednejše tehnologije) in za dostop z bitnim tokom preko optičnega omrežja upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša na dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja in dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v tožnikovi aktualni prodajni ponudbi z vidika tržnega deleža (priključki) in vidika vrednosti (prihodki) upoštevaje tržni delež, ki velja na dan vročitve odločbe, prihodke pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe.

3. Navaja, da je opravila predhodni preizkus gospodarske ponovljivosti (ERT) za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja (proizvod B in C vključno s substitutom A) in za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja (proizvod E in B vključno s substitutom D) z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) v aktualni prodajni ponudbi zavezanca. V skladu z regulatorno odločbo je kot vodilne maloprodajne proizvode upoštevala proizvode glede na tehnologijo in glede na hitrost proizvoda navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda (programska shema, poštni predali, zakup prostora, ipd.). Zato se kot vodilna proizvoda upoštevata tudi proizvoda D preko optičnega omrežja ter A preko NGA bakrenega omrežja.

4. Po opravljenem predhodnem preizkusu gospodarske ponovljivosti za navedene obstoječe vodilne maloprodajne proizvode (in za posamezne različice programskih TV shem znotraj teh) za obdobje od 4. 2. 2018 do vključno 21. 3. 2018, je ugotovila, da je bil za obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja s prenosno hitrostjo 30/5 Mbit/s B in C izračun pozitiven, kar pomeni, da je zavezanec upošteval gospodarsko ponovljivost, medtem ko je bil za substitut preko NGA bakrenega omrežja A s prenosno hitrostjo 30/5 Mbit/s, izračun negativen. Tudi za obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja s prenosno hitrostjo 30/5 Mbit/s E je izračun pozitiven, kar pomeni, da je zavezanec upošteval gospodarsko ponovljivost, medtem ko je bil za substitut preko optičnega omrežja D s prenosno hitrostjo 10/2 Mbit/s, izračun negativen. To, da za navedena proizvoda predhodni preizkus gospodarske ponovljivosti ni uspel, je kršitev obveznosti b) alineje 10. točke izreka regulatorne odločbe. Ugotavlja še, da so ukrepi primerni in sorazmerni, pa tudi rok za izvršitev naloženih obveznosti je razumno dolg.

5. Tožnik se s to odločitvijo ne strinja. V tožbi in dopolnitvi tožbe navaja, da mu je toženka naložila obveznost, ki je v pravnem in dejanskem pogledu objektivno ni mogoče izvršiti, zaradi česar je odločba po 3. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) nična. Trdi, da je izrek nejasen in nedoločen že v delu, v katerem se mu nalaga, da mora upoštevati gospodarsko ponovljivost, kar ni splošno znan in univerzalen pojem, na podlagi katerega bi lahko sklepal, kaj je njegova konkretna obveznost. Poleg tega je izrek nedoločen in neizvršljiv, ker mu nalaga upoštevanje gospodarske ponovljivosti za obdobje od 4. 2. 2018 do vključno 21. 3. 2018, kar pomeni, da mu nalaga izvršitev obveznosti za preteklo obdobje, tj. da za nazaj spreminja cene veleprodajnih oziroma maloprodajnih produktov in storitev. Tožniku ni jasno, kako naj upošteva gospodarsko ponovljivost v preteklem obdobju, saj preteklosti ne more spreminjati, kakršnokoli gospodarsko ponovljivost pa bi lahko upošteval zgolj za vnaprej. Če bi sodišče štelo, da je izrek kljub temu določen in jasen, pa meni, da ga je mogoče razumeti zgolj na način, da retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z operaterji, s katerimi ima sklenjene pogodbe o operaterskem dostopu po takrat veljavnih vzorčnih ponudbah, tj. da zagotovi take veleprodajne pogoje, ki omogočajo nudenje maloprodajnih storitev brez inkrementalnih izgub, vendar tožnik pogodb za nazaj ne more spreminjati. Druga teoretična možnost bi bila, da spremeni pogoje iz maloprodajne ponudbe, kar je prav tako nemogoče, saj ne more za nazaj povišati cen. Meni, da toženka z ukrepom dejansko posega v civilnopravna razmerja, zato je podan tudi ničnostni razlog iz 1. točke prvega odstavka 279. člena ZUP. Zaradi nedoločnosti izreka izpodbijane odločbe tudi ni mogoče preizkusiti, saj te pomanjkljivosti ni mogoče sanirati z morebitno obrazložitvijo odločbe. Obveznost mora biti jasno določena že v izreku, saj le ta postane dokončen, pravnomočen in izvršljiv. Toženka je zato zagrešila absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP.

6. Trdi tudi, da je toženka v nasprotju s točko 10. b) izreka regulatorne odločbe obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti nezakonito razširila na proizvode, ki niso vodilni maloprodajni proizvodi, tj. na proizvoda A in D z navedenima hitrostma in omrežjem. Iz regulatorne odločbe izhaja, da sta kriterija za določanje vodilnega maloprodajnega proizvoda tržni delež in vrednost, zaradi česar so neupoštevne navedbe toženke, da naj bi se kot vodilni proizvod upoštevalo proizvod glede na tehnologijo in hitrost dostopa navzgor in navzdol. Toženka je tako obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti naložila v zvezi s proizvodoma, ki ju imenuje substituta dveh obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov, kot substituta pa ju je opredelila na podlagi kriterijev, za katere nima podlage v regulatorni odločbi. Produkta, ki sta predmet izpodbijane odločbe, nista domnevna substituta dveh vodilnih produktov, ker temeljita na enaki tehnologiji, saj sta po vsebini drugačna od vodilnih produktov. Ker toženka ni upoštevala kriterijev iz regulatorne odločbe in je postopek nadzora neutemeljeno razširila na substitute, je kršila prvi odstavek 224. člen ZEKom-1. 7. Uveljavlja še, da je toženka tudi nepopolno in nepravilno ugotovila dejansko stanje, saj pri vhodnih podatkih ni upoštevala dejanskih stroškov (strošek pridobivanja uporabnikov, stroški programskih TV shem, napačni so "downstream" prodajni mrežni stroški, režijski stroški so upoštevani dvakrat), pri tem pa se tožnik do tega dela odločbe tudi težko opredeli, saj ne pozna modela ERT, na katerem temeljijo vhodni podatki. Meni, da bi toženka, če bi upoštevala elemente, na katere opozarja, prišla do bistveno drugačnih rezultatov, saj je njegov izračun gospodarske ponovljivosti bistveno drugačen od toženkinega, ta razlika pa je posledica napačnih vhodnih podatkov. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično in podrejeno, da jo odpravi in vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

8. Toženka v odgovoru na tožbo in odgovoru na dopolnitev tožbe navaja, da je v 1. točki izreka konkretizirano navedeno, kaj mora tožnik storiti in v zvezi s čim mora upoštevati gospodarsko ponovljivost. Cenovna obveznost, ki jo mora izpolniti, mu je bila naložena že z regulatorno odločbo, ki je pravnomočna, v upravnem sporu I U 48/2018 pa je bilo ugotovljeno, da je jasna, izvršljiva in določna tudi obveznost iz tč. 10 b) izreka. Z izpodbijano odločbo je ugotovila, da tožnik krši to obveznost na več vodilnih proizvodih oziroma njihovih substitutih, saj je od uveljavitve cen 4. 2. 2018 pa do 21. 3. 2018, ko je spremenil prodajno ponudbo, v vzorčni ponudbi uveljavil previsoke veleprodajne cene storitev operaterskega dostopa oziroma je na maloprodajnem trgu navedene produkte prodajal po prenizki ceni. Ker je bila med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami premajhna razlika, drugi operaterji niso mogli ponoviti tožnikove maloprodajne ponudbe. Zato mu je naložila, naj kršitev odpravi in izpolni cenovno obveznost, kar je lahko storila le za tisto časovno obdobje, v katerem so veljale nepravilne cene. Ne gre za retroaktivnost, ampak za zagotovitev odprave ugotovljenih nepravilnosti, te pa se vedno odpravljajo za nazaj. Tožnik lahko svojo obveznost izpolni tako, da cene storitev popravi, pri čemer mu izrek ne nalaga, da to stori za nazaj v časovnem smislu, temveč da jih popravi sedaj, za to obdobje. Sicer pa tožnik neizvršljivost odločbe sam zanika, saj navaja, da bi lahko gospodarsko ponovljivost upošteval tako, da bi znižal veleprodajne cene ali povišal maloprodajne oziroma operaterjem izdal dobropis, kar je tudi storil 11. 1. 2019. Neutemeljena so tudi sprenevedanja tožnika, da je pojem gospodarska ponovljivost nedoločen pojem, saj je bilo že v regulatorni odločbi pojasnjeno, da gre za test, s katerim se ugotavlja razlika med maloprodajno ceno ustreznega maloprodajnega proizvoda operaterja s pomembno tržno močjo ter vsoto veleprodajnih in prodajnih stroškov na drugi strani. Zavrača tudi očitek, da gre za poseg v civilnopravna razmerja, saj gre za nadzor nad izpolnjevanjem regulatorne obveznosti iz 106. člena ZEkom-1, naložene z upravno odločbo, izdano na podlagi 101. člena ZEKom-1. V skladu s to določbo je namreč toženka pristojna regulirati tudi veleprodajne pogoje dostopa do omrežja tožnika, med katere sodijo cene predmetnih storitev. Ker gre za reguliran trg, pa operaterji niso prosti pri oblikovanju vseh pogodbenih določil v medsebojnih razmerjih oziroma jih tožnik lahko oblikuje sam, mora pa zagotoviti, da so gospodarsko ponovljive.

9. Zanika tožnikove navedbe o širitvi neupoštevanja gospodarske ponovljivosti na proizvode, ki niso vodilni maloprodajni proizvodi. V četrtem odstavku na strani 94 regulatorne odločbe je navedeno, da se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda, pri čemer se upoštevata tržni delež in prihodki. Da gre za vodeč maloprodajni proizvod potrjuje dejstvo, da ima D enako hitrost in tehnologijo kot E, A pa enako hitrost in tehnologijo kot B in C. Če tožnik proizvodu spremeni le ime, še ne nastane nov proizvod, saj bi se sicer izognil regulaciji zgolj s spreminjanjem imen. Ne držijo tožnikove navedbe, da gre za različna produkta, saj različno število minut pogovorov, različno število dni ogleda TV programov za nazaj in količina prenosa podatkov (GB) v mobilnem omrežju, niso lastnosti, ki bi bile relevantne. Zavrača tudi tožnikove očitke o nepravilnosti vhodnih podatkov in tožbenim navedbam očita, da so nerazumljive, pavšalne in neutemeljene. Predlaga zavrnitev tožbe.

10. Tožnik v pripravljalni vlogi vztraja pri navedbah o nedoločnosti in neizvršljivosti izpodbijane odločbe, zmotni ugotovitvi, da sta proizvoda A in D vodilna v smislu regulatorne odločbe ter pri trditvah, da je dejansko stanje ugotovljeno nepravilno in nepopolno, ki jih dodatno konkretizira. Med drugim navaja še, da je toženka 20. 3. 2019 izdala sklep o dovolitvi izvršbe, s katerim je tožniku naložila izvršitev izpodbijane odločbe v nadaljnjih 10 dneh pod grožnjo denarne kazni, saj je mnenja, da tožnik z izvršenimi ukrepi dne 11. 1. 2019 ni odpravil domnevne nepravilnosti. Iz tega izhaja, da je pojem gospodarske ponovljivosti podvržen vsakokratni (arbitrarni) presoji toženke, ne da bi bili vnaprej znani parametri tega preizkusa. Trdi, da je toženka šele v navedenem sklepu oziroma obrazložitvi določila višino zneskov dobropisa, ki naj bi ga tožnik priznal upravičenim operaterjem. Tožnik teh zneskov sam ne zna izračunati in ne razume, kako jih je izračunala toženka, ki je za to potrebovala več kot dva meseca. Sklep je v izogib temu, da bi moral plačati denarno kazen sicer izvršil, se pa z njim ne strinja.

11. Tožba je utemeljena.

12. V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke, s katero tožniku nalaga, da mora za obdobje od 4. 2. 2018 do 21. 3. 2018 upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT) za proizvoda A in D kot substituta dveh obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov preko NGA bakrenega omrežja in preko optičnega omrežja.

13. Glede na tožbene navedbe je sodišče najprej preizkušalo, ali je podan uveljavljani ničnostni razlog iz 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP ter ali je izrek izpodbijane odločbe jasen in določen, kot je to predpisano v 213. členu ZUP.

14. Pri navedeni presoji je pomembno, da gre v tem primeru za odločbo, ki jo je toženka kot telekomunikacijski regulatorni organ izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz točke 10. b) odločbe št. 38244-2/2017/29 z dne 5. 12. 2017. Slednja odločba je ti. regulatorna odločba, s katero je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3b „Veleprodajni lokalni dostop na fiskni lokaciji za izdelke za množični trg“, v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom.

15. S točko 10. b) regulatorne odločbe je bilo tožniku naloženo, da mora za dostop z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja - to je za dostop z bitnim tokom preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in naprednejše tehnologije) in dostop z bitnim tokom preko optičnega omrežja, upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša na (1) dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja in dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v aktualni tožnikovi prodajni ponudbi z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki), (2) vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, (3) vsak nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, katerega maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, (4) kakor tudi na maloprodajni proizvod primerljiv vodilnemu maloprodajnemu proizvodu drugega operaterja, ki ima zagotovljen veleprodajni dostop preko NGA omrežja operaterja F. d.d., pri čemer mora slednji posredovati podatke o tržnem deležu in številu veleprodajnih priključkov, ki jih zagotavlja drugim operaterjem v naseljih, ki niso navedena v Prilogi.

16. V upravnem sporu, ki se je vodil pod opr. št. I U 47/2018, je bilo res ugotovljeno, da je ta, v regulatorni odločbi navedena obveznost, dovolj določena in izvršljiva, odločba pa je postala pravnomočna. Vendar to ne pomeni, da z očitanimi kršitvami ni obremenjen izrek izpodbijane odločbe. Ta je namreč, kot že rečeno, izdana v postopku nadzora nad izpolnjevanjem navedene regulatorne odločbe, torej v postopku, v katerem je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu bile naložene z regulatorno odločbo.

17. Tožnik sicer nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Po tej določbi se namreč za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti1. V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, ali je ukrep za odpravo kršitve objektivno gledano mogoče izvršiti, pa bi bilo mogoče presoditi šele, če bi toženka izrek odločbe formulirala na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Tega pa po presoji sodišča v tem primeru ni storila.

18. V izreku se odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank (prvi odstavek 213. člena ZUP), izrek pa mora biti kratek in določen; če je potrebno, se lahko razdeli tudi na več točk (šesti odstavek 213. člena ZUP). Izrek je torej najpomembnejši sestavni del upravne odločbe, ker ta postane izvršljiv, dokončen in pravnomočen. Določba, da mora biti dispozitiv upravne odločbe kratek in določen, pomeni, da mora biti vsebina odločitve o pravici oziroma obveznosti stranke formulirana tako, da je neposredno in nedvomno izražena v dispozitivu. Dispozitiv odločbe ni jasen in določen, če dopušča različna tolmačenja.2

19. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki med drugim določa, da lahko agencija zahteva ustavitev kršitve takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek). Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen.

20. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. Ko gre torej za izrek inšpekcijske odločbe oziroma odločbe, izdane v postopku nadzora izpolnjevanja obveznosti, mora iz njega jasno in določno izhajati ukrep, ki določa, kako mora zavezanec odpraviti nepravilnost, da bo vzpostavljeno zakonito stanje.

21. V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulacijsko odločbo. Za določnost izreka je zato še zlasti pomembno, da je zavezancu znano, kateri ukrep mora izvršiti, tj. kaj mora storiti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se, tudi upoštevaje sodbo I U 47/2018, sicer strinja s toženko, da mora biti tožniku znano, kaj pomeni obveznost vzpostavitve gospodarske ponovljivosti. Vendar pa vzpostavitev gospodarske ponovljivosti, za v regulacijski odločbi navedene proizvode, tožniku nalaga že večkrat omenjena regulacijska odločba. Toženkini ugotovitvi, da je tožnik to obveznost v določenem obdobju glede določenih proizvodov kršil (sodišče se v tem upravnem sporu iz razlogov, pojasnjenih v nadaljevanju, ne spušča v presojo, ali je do tega dejansko prišlo oziroma ali je ta toženkina ugotovitev pravilna), pa mora glede na citirane določbe ZEKom-1 o izvajanju nadzora in določbe ZIN slediti izrek konkretnega ukrepa, katerega izvršitev bo ugotovljeno kršitev odpravila. Sodišče se strinja s tožnikom, da tega ukrepa izrek izpodbijane odločbe nima, saj kot rečeno, zgolj ponavlja že v regulacijski odločbi naloženo obveznost in zato ne izpolnjuje pojasnjenih standardov iz šestega odstavka 213. člena ZUP.

22. Da naj bi šlo v tem primeru za kršitev, je toženka ugotovila z izračunom. Zato ni bistveno, ali je bil tožniku z vidika določnosti njegove obveznosti poznan oziroma dostopen model za ta izračun, temveč je bistveno, da gre za kršitev, ki je kvantificirana (toženka v odgovoru na tožbo z dne 22. 1. 2019 na 2. in 3. strani navaja, da tožniku v bistvu nalaga, da popravi napačne cene). Kot taka pa bi se morala odraziti tudi v izreku izpodbijane odločbe. Na tak način je namreč toženka, kot je razvidno iz vlog obeh strank v tem upravnem sporu, preizkušala tudi izpolnitev z izpodbijano odločbo naložene obveznosti in ugotovila, da je tožnik ni pravilno izpolnil, ker je izračunani znesek dobropisa prenizek. Tudi to po presoji sodišča kaže, da izrek izpodbijane odločbe ni določen v smislu šestega odstavka 213. člena ZUP ter citiranih določb ZEKom-1 in ZIN. Tožniku tako tudi ni zagotovljeno učinkovito sodno varstvo glede ustreznosti in sorazmernosti izrečenega ukrepa. Tožniku bi moralo biti namreč že na podlagi izpodbijane odločbe znano, kaj mora storiti, da bo ugotovljeno kršitev odpravil, s tem bi mu bila tudi dana možnost, da zoper naloženi ukrep oziroma način odprave kršitve uveljavlja sodno varstvo že s pravnimi sredstvi zoper odločbo, izdano v postopku nadzora in ne šele v izvršilnem postopku.

23. Tožnik tudi utemeljeno uveljavlja, da toženka pri opredelitvi proizvodov, na katere se nanaša obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti, določena v točki 10 b) izreka regulatorne odločbe, ni upoštevala kriterijev iz navedene odločbe.

24. Kot že rečeno je toženka v obravnavanem postopku nadzora preizkušala, ali tožnik upošteva obveznost, ki mu je naložena z regulacijsko odločbo. Prav tako je bilo že rečeno, da je izrek upravne odločbe tisti, ki se izvršuje. Za presojo, kateri so tisti proizvodi, na katere se nanaša v regulatorni odločbi naložena obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti, je zato relevanten izrek te regulatorne odločbe, in sicer vse štiri alineje točke 10 b) njenega izreka, saj so v temu delu opredeljeni kriteriji proizvodov, na katere se nanaša navedena obveznost. 25. Kot toženka navaja že sama, je z regulatorno odločbo tožniku (glede na njegov status iz 1. točke izreka odločbe), naložena cenovna obveznost. Ta obveznost pa se, kot izhaja iz izreka reglatorne odločbe, ne nanaša na vse oziroma katerekoli tožnikove proizvode, temveč samo na določene proizvode. Kateri so ti proizvodi, mora biti zato določno opredeljeno v izreku odločbe. To je tudi strojeno v (že citiranih) štirih alinejah točke 10. b izreka regulatorne odločbe.

26. Iz izpodbijane odločbe pa ne izhaja, da bi tožnikova proizvoda, v zvezi s katerima je toženka ugotovila kršitev obveznosti iz 10. b) točke izreka regulatorne odločbe, izpolnjevala kriterije iz katerekoli od štirih navedenih alinej te točke izreka regulatorne odločbe. Toženka sicer navaja, da naj bi bila obravnavana proizvoda substituta vodilnih proizvodov iz prve alineje navedene točke glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, vendar ta dva kriterija v regulacijski odločbi nista določena kot relevantna za opredelitev proizvoda kot vodilnega, temveč sta to kriterija tržnega deleža (priključki) in vrednosti (prihodki). Da bi bilo mogoče določen proizvod zgolj glede na njegovo tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor šteti kot proizvod iz prve alineje točke 10. b izreka regulatorne odločbe, ne izhaja niti iz točke 10. c), saj je tam določeno le, katere podatke mora tožnik za preverjanje obveznosti iz točke 10. b) posredovati toženki. Ker je, kot rečeno, obveznost tožniku naložena z izrekom odločbe, pa ne morejo biti relevantni niti kriteriji iz obrazložitve regulatorne odločbe, na kar se smiselno sklicuje toženka.

27. Iz navedenih razlogov je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. O ostalih tožbenih razlogih se ni izrekalo, ker so odpravo odločbe narekovali že navedeni razlogi. Ker je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnega spisa očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom, je sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo na seji, brez glavne obravnave.

28. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopala odvetniška družba, zato se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ki znaša 62,70 EUR, skupaj 347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve sodbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.

1 Npr. sodne odločbeVrhovnega sodišča X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014. 2 Glej sodne odločbe tega sodišča U 1353/2001 z dne 9. 4. 2003, IV U 9/2010 z dne 15. 9. 2011, I U 1568/2010 z dne 2. 2. 2011, II U 150/2011 z dne 22. 8. 2012, I U 1715/2009 z dne 12. 5. 2011 in druge.