Jedro

Po prvem odstavku 5. člena ZPOmK je prepovedan vsak sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence. Ni torej potrebno, da bi sporazum v trenutku sklenitve že omejeval konkurenco, temveč zadošča že, da bo tako lahko učinkoval v predvidljivi prihodnosti.

Člen 5 ZPOmK prepoveduje sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence, zato ni pomembno, kakšen namen so s sklenitvijo sporazuma zasledovali njegovi sklenitelji. Odločilen je cilj sporazuma in ne cilj (subjektivni namen) skleniteljev sporazuma.

Brez pomena je, ali so sporazum o pogojih poslovanja na trgu sklenitelji pripravljeni izvrševati ali ne. Prepovedana je že njegova sklenitev in ne le njegovo izvajanje.

Za obstoj sporazuma po prvem odstavku 5. člena ZPOmK zadošča že, da se stranke z njim dejansko hočejo zavezati, tudi če pravna zaveza kot takšna ne obstaja.

Izrek

Pritožba tožeče stranke zoper sodbo se zavrne in se potrdi sodba sodišča I. stopnje.

Pritožba tožeče stranke pod 5. zoper sklep se zavrže in se potrdi sklep sodišča I. stopnje.

Obrazložitev

Tožnice so elektrodistribucijska podjetja. Dne 15.12.2000 so podpisale "Pismo o nameri glede poslovnega sodelovanja med podjetji" (v nadaljevanju PN). V njem so soglašale, da bodo medsebojno sodelovale tako, da bodo dosegle skupen nakup električne energije na cenovno najbolj ugoden način. V ta namen naj bi preučevale in spodbujale medsebojno sodelovanje, povezovanje in način družabništva. Tožnice naj bi takoj začele preučevati ponudnike električne energije v slovenskem elektroenergetskem sistemu, možnosti in profitabilnost medsebojnega sodelovanja na področju nakupa električne energije, kasneje pa naj bi tudi določile ustrezne oblike za medsebojno sodelovanje, če bi to bilo upravičeno z ekonomskega vidika. Strokovno osebje za analizo možnosti skupne nabave električne energije naj bi priskrbele tožnice, skupno pa naj bi tudi krile stroške. Tožnice so se tudi zavezale, da nepodpisnic sporazuma ne bodo obveščale niti o podatkih, pridobljenih pri raziskavah niti o ostalih dejavnikih prihodnjega sodelovanja.

Tožena stranka je kot državni organ, v katerega pristojnosti je varstvo konkurence, dne 19. 10. 2001 izdala odločbo. V odločbi je ugotovila kršitev 5. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur. l. RS, št. 56/1999, v nadaljevanju ZPOmK) s PN, ničnost PN in odredila objavo izreka odločbe v Uradnem listu RS.

Zoper odločbo tožene stranke so vložile tožbe vse podpisnice PN.

Tožnice so vložile tožbo pri Upravnem sodišču RS v Ljubljani. To sodišče je zadevo, ki se je vodila zaradi tožbe tožnice pod 5., odstopilo Upravnemu sodišču, Oddelek v Novi gorici, to pa je potem odstopilo zadevo nazaj Upravnemu sodišču v Ljubljani. Upravno sodišče RS v Ljubljani je s sklepom opr. št. U 1842/2001-9 z dne 11.12.2002 združilo vse zadeve v skupno obravnavanje, s sodbo z isto opravilno številko pa je zavrnilo vse tožbe. Po prepričanju upravnega sodišča so se s PN tožnice dogovorile, da bodo po odprtju trga električne energije nastopile enotno, in sodelovale z namenom skupnega nakupa električne energije na cenovno najbolj ugoden način. Takšen sporazum naj bi omejeval konkurenco med podjetji na trgu in bil po prvem odstavku 5. člena ZPOmK prepovedan in ničen.

Zoper sodbo upravnega sodišča so vložile pritožbo vse tožnice.

Obstoja PN ne zanikajo (kot ga niso niti v svojih tožbah), zatrjujejo pa različne materialnopravne in procesnopravne kršitve, ki naj bi jih bilo storilo prvostopenjsko sodišče. Le tožnica pod 5. napada tudi sklep o združitvi postopkov. Pritožnice napadajo tudi ugotovljeno dejansko stanje.

Pritožbe niso utemeljene.

I.

Skupna lastnost pritožb vseh tožnic je, da menijo, da trg z električno energijo ni obstajal niti v času sklenitve PN niti kasneje, in za pravilnost svojega stališča navajajo različne predpise s področja energetskega prava. Pritožbeno sodišče se bo zato najprej ukvarjalo s temi materialnopravnimi vprašanji, v nadaljevanju pa tudi z vprašanjem, ali je bilo PN sploh sporazum v smislu prvega odstavka 5. člena ZPOmK.

Pojem upravljalca distribucijskega omrežja je opredelil drugi odstavek 23. člena Energetskega zakona (Ur. l. RS št. 79/1999; v nadaljevanju: EZ). Upravljalec distribucijskega omrežja ima posebne javnopravne naloge: odgovoren je za vodenje, obratovanje in usklajeno delovanje distribucijskega omrežja s prenosnim. Tožnikom je Sklep o določitvi upravljalcev distribucijskih omrežij električne energije v RS (Ur. l. RS, št. 54/2000) podelil položaj upravljalcev distribucijskega omrežja in jih s tem zavezal (tudi-) k opravljanju prej opisanih javnopravnih nalog; te pa same po sebi nimajo neposrednega učinka na nakup električne energije in torej nimajo vsebinske povezave s sklenjenim PN.

Tožnice niso le upravljalci distribucijskega omrežja, temveč so tudi izvajalci dejavnosti distribucije. Tržni položaj izvajalcev dejavnosti distribucije opredeljujejo med drugim tudi določbe EZ. Izvajalci dejavnosti distribucije so upravičeni odjemalci že po zakonu (3. odstavek 19. člena EZ). Upravičeni odjemalci že po zakonski opredelitvi (34. alineja 4. odstavka EZ) lahko prosto izbirajo dobavitelja po določbah tega zakona. Zato so v tržno bistveno drugačnem položaju kot njihovo nasprotje, to je: tarifn-i odjemalci. Že iz 34. alinee 4. odstavka EZ izhaja, da tarifni odjemalci ne morejo prosto izbirati dobavitelja.

Upravičeni odjemalci lahko kupujejo na trgu, če za to pridobijo licenco (druga alinea prvega odstavka 25. člena EZ), in tako uresničujejo svojo pravico do proste izbire dobavitelja, tarifni odjemalci pa ne. Nasprotno pa lahko tarifni odjemalec zahteva od upravljalca distribucijskega omrežja dobavo elektrike po tarifi (druga alinea 90. člena EZ), pri čemer tarifni sistem za električno energijo določa vlada (95. člen EZ), sestavni del tarifnega sistema pa je med drugim tudi cena električne energije (prvi -in drugi odstavek 91. člena EZ). Upravljalec distribucijskega omrežja je pri prodaji električne energije tarifnim odjemalcem v veliki meri vezan na predpise; našteti predpisi pa se nanašajo (s stališča upravljalca električne energije) na prodajo električne energije, ne na njeno nabavo.

S prvim odstavkom 9. člena Uredbe o spremembah in dopolnitvah Uredbe o načinu izvajanja gospodarskih javnih služb s področja distribucije električne energije (Ur. l. RS, št. 99/2001 z dne 7.12.2001) je bila spremenjena Uredba o načinu izvajanja gospodarskih javnih služb s področja distribucije električne energije (Ur. l. RS, št. 54/2000 in št. 31/2000; v nadaljevanju UNIGJS). Z Uredbo o spremembah in dopolnitvah UNIGJS je Vlada RS zavezala dotedanjega dobavitelja električne energije k nadaljevanju dobave elektrike, če upravičeni odjemalec do začetka veljavnosti navedene spremembe UNIGJS še ni sklenil nove pogodbe o dobavi električne energije, pogodbe o dostopu do omrežja ali o izravnavi odstopanj. Upravičeni odjemalci, ki imajo lastnosti, določene v prvem odstavku 9. člena Uredbe o spremembah in dopolnitvah UNIGJS, so torej v drugačnem položaju kot tisti upravičeni odjemalci, ki so sklenili nove pogodbe o dobavi električne energije, pogodbe o dostopu do omrežja ali o izravnavi odstopanj in seveda tudi v drugačnem položaju kot tarifni odjemalci. Upravljalci distribucijskega omrežja morajo torej dobavljati elektriko tako tarifnim odjemalcem kot tudi upravičenim odjemalcem, tem zadnjim seveda le, če ustrezajo predpostavkam iz prvega odstavka 9. člena Uredbe o spremembah in dopolnitvah UNIGJS.

Pritožniki so mnenja, da trg elektrike sploh ne obstaja, ker morajo prodajati elektriko tako tarifnim kot tudi upravičenim odjemalcem iz prvega odstavka 9. člena Uredbe o spremembah in dopolnitvah UNIGJS. Za odločitev o tem, ali je bil PN omejevalni sporazum, je to vprašanje brez pomena. PN se namreč nanaša na skupno nabavo elektrike, in ne na skupno prodajo; na PN in s tem na dogovorjen skupen nakup se nanaša tudi odločba tožene stranke. Navedeni predpisi, na katere pritožniki opirajo svoje pritožbe, se vsi nanašajo na prodajni trg. Glede na to je tudi povsem vseeno, ali je dobava elektrike tarifnim odjemalcem in tistim upravičenim odjemalcem, ki ustrezajo prvemu odstavku 9. člena Uredbe o spremembah in dopolnitvah UNIGJS s predpisi urejena do takšne mere, da o trgu ni več mogoče govoriti, ali pa ne. Tudi ni pomembno, ali je trg v letu 2002 za upravičene odjemalce, ki ustrezajo prvemu odstavku 9. člena Uredbe o spremembah in dopolnitvah UNIGJS, že obstajal ali še ne, ker je uredba v vsakem primeru veljal-a za prodajni in ne za nakupni trg. Prav tako je vseeno (in zato o tem sodišče ne bo odločilo), ali je bila z UNIGJS izključena možnost konkuriranja med upravljalci distribucijskega omrežja, kot trdijo tožniki od 1. do 4., ali ne. Tudi če je namreč bila po ozemeljskem načelu izključena konkurenca, je bila izključena le na prodajnem, in ne na nabavnem trgu. Isto velja tudi, če se upošteva, da dobavitelji električne energije za tarifne odjemalce opravljajo gospodarsko javno službo (tretji odstavek 20. člena ZGJS). Opravljajo jo na svojem prodajnem, ne na nabavnem trgu. Pri tem lahko ostane odprto vprašanje, ali opravljanje gospodarske javne službe samo po sebi omogoča omejevanja konkurence ali ne.

Že EZ je predvidel ureditev (regulacijo) nakupnega trga. Prvi odstavek 24. člena EZ govori o organiziranem, ne o (popolnoma) prostem trgu. Nadaljnje podrobnosti so urejene zlasti v naslednjih odstavkih 24. člena in v 25. členu EZ.

Tudi če je trg urejen (reguliran), ni na mestu dvom o obstoju nakupnega trga nasploh, kot je to storila peta tožnica. Trg obstaja že, če se ključni elementi, kot so količine in cene, vsaj v bistvenem delu oblikujejo v tržnem boju med prodajalci in kupci. Da je nakupni trg elektrike (na katerem so sodelovali upravičeni odjemalci) glede na povedano obstajal, kljub različnim dolžnostim in omejitvam pri posameznih nakupih električne energije ni mogoče dvomiti (prim.

zlasti 24. člen EZ). Tega ne spreminja niti 29. člen UNIGJS, na katerega se sklicujejo tožniki od 1. do 4., ali katera od drugih določb veljavnega prava. Člen 29 UNIGJS zgolj zavezuje k takšnemu nabavljanju električne energije, da preskrba tarifnih odjemalcev z električno energijo ni motena. S tem pa prostost ravnanja tožnikov ni omejena v takšni meri, da bi si ne mogli izbrati proizvajalcev električne energije, s katerimi želijo skleniti pogodbe o dobavi električne energije in se z njimi pogajati o količinah, cenah in drugih pogodbenih pogojih. Nabavni trg je torej v času izdaje odločbe tožene stranke, kljub njegovi ureditvi s predpisi, obstajal, bil pa je omejen na ozemlje Republike Slovenije.

Tožniki od 1. do 4. očitajo prvostopenjski sodbi, da ni upoštevala sklepa Vlade Republike Slovenije z dne 14.6.2001, ki naj bi po njihovem mnenju nalagal koncentracijo. Drži, da se prvostopenjsko sodišče v svoji obrazložitvi z navedenim sklepom ne ukvarja, vendar pa zaradi tega odločitev prvostopenjske sodbe ni zmotna. Vladni sklep namreč ne more naložiti koncentracije, ki bi bila v nasprotju z ZPOmK. Sklep Vlade Republike Slovenije zato za presojo skladnosti PN s prvim odstavkom 5. člen-a ZPOmK, ki je predmet sodnega preizkusa, sploh ni relevanten. Ker prvostopenjsko sodišče tega ni posebej obrazložilo, je storilo procesno napako, vendar ne takšne, ki bi lahko vplivala na pravilnost sodbe. Toliko bolj očitno pa je, da je nerelevanten vladni sklep z dne 7.11.2002. Ta na pravni položaj tožnic v času sklenitve PN niti ni mogel vplivati, saj ga takrat še ni bilo in je (tudi zato) neupošteven; poleg tega pa sam po sebi sploh ni zavezujoč, saj zgolj priporoča določeno ravnanje, kar tožnice od 1. do 4. navajajo tudi same.

Po prvem odstavku 5. člena ZPOmK je prepovedan vsak sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence. Ni torej potrebno, da bi sporazum v trenutku sklenitve že omejeval konkurenco, temveč zadošča že, da bo tako lahko učinkoval v predvidljivi prihodnosti. Glede na povedano ni odločilno, da v trenutku podpisa PN (nabavni) trg z električno energijo še ni obstajal, saj je bilo glede na tretji odstavek 115. člena EZ odpiranje trga z električno energijo že zakonsko določeno, določen je bil tudi rok za začetek delovanja trga. Zaradi tega je bil nastanek trga v času sklenitve PN že gotovost. Peta tožnica je v pritožbi pravilno opozorila na to, da cenejša nabava elektrike sama po sebi ni prepovedana; zaradi sicer dovoljenega končnega cilja pa PN samo po sebi še ni dovoljeno. Prvi odstavek 5. člena ZPOmK namreč prepoveduje sporazume z namenom omejevanja konkurence; ali so ti sklenjeni za dosego sicer dovoljenega končnega namena, ni odločilno.

Nepomembno je, kakšen namen so s sklenitvijo sporazuma zasledovali njegovi sklenitelji, kajti prvi odstavek 5. člena ZPOmK prepoveduje sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence. Odločilen je torej cilj sporazuma in ne cilj (subjektivni namen) skleniteljev sporazuma. Brez pomena je tudi, ali so podpisnice PN sporazum pripravljene izvrševati ali ne. Prepovedana je že njegova sklenitev in ne le njegovo izvajanje. Glede na to je povsem vseeno, ali so stranke ob sklenitvi pogodbe PN nameravale izvrševat-i sporazum in je vseeno tudi, ali so naknadno odstopile od namere po izvršitvi sporazuma ali ne. Prvostopenjsko sodišče je zato ravnalo popolnoma prav, ker teh okoliščin ni raziskovalo.

Prvi odstavek 5. člena ZPOmK je usklajen s 85. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (Zabel v ZPOmK s komentarjem, str. 50; podrobnosti na str. 51, Ljubljana 2000), zato se lahko za pravilno razlago pojma "sporazum" uporabi tudi nemška literatura, ki razlaga nemški zakon s tega področja iz leta 1998; le-ta pa je že usklajen s pravom EU. V nemški literaturi vlada skoraj popolno soglasje, da pojma sporazuma v smislu kartelnega prava in pogodbe v smislu obveznostnega prava nista enaka. Pojem sporazuma je mnogo širši kot pojem pogodbe. Za obstoj sporazuma zadošča, da se z njim stranke dejansko hočejo zavezati, tudi če pravna zaveza kot takšna ne obstaja. Zadošča celo že moralna zaveza, torej t. i. gentlemen's agreement (Commichau/Schwartz, Grundzüge des Kartellrechts, oš. 91; Munchen 2002; Bunte v: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht, kom. k § 1, oš. 39 do 42, 9. Aufl., Neuwied, Kriftel, 2001). Iz PN pa je mogoče razbrati, da so se stranke s PN vsekakor čutile zavezane. To pa za obstoj sporazuma v smislu prvega odstavka 5. člena ZPOmK zadošča. Pri tem je povsem nepomembno, da so ga imenovale pismo o nameri in kakšno je stališče slovenske literature o (civilnopravnih) učinkih pisma o nameri.

Odločilno je le, da so se tožnice s PN zavezale k določenemu ravnanju. Ali predstavlja dogovor s stališča pete tožnice dokončen dogovor ali ne, in kakšen je tudi sicer njen oseben odnos do njega, iz že opisanih razlogov ni odločilno. Prav tako ni pomembno, ali ga je morda sama razumela kot nezavezujočega ali ne.

Pritožbeno sodišče ne razume razlogovanja tožnice pod 5., da naj bi stališče, kot ga je zavzelo prvostopenjsko sodišče, onemogočalo izdajo t. i. negativnega izvida (8. člen ZPOmK). Ne nazadnje se na primer lahko sporazum, za katerega se želi kdaj kasneje izposlovati izdaja negativnega izvida, sklene pod odložnim pogojem izdaje negativnega izvida. Vse do izdaje negativnega izvida stranke niso zavezane s sporazumom in tudi ne kršijo kartelnega prava. Stališče prvostopenjskega sodišča torej ne omogoča izdaje negativnega izvida (8. člen ZPOmK).

PN je bil torej sporazum med podjetji o skupnih pripravah za nakup električne energije, ki je imel za cilj vplivati na cene in s tem omejevati konkurenco med upravičenimi odjemalci elektrike v Republiki Sloveniji.

II.

Vse tožnice so v pritožbi zatrjevale, da se upravno sodišče ni opredelilo do vseh tožbenih navedb in dokaznih predlogov, s čimer naj bi bile bistveno kršene določbe postopka v upravnem sporu. Peta tožnica je še posebej opozorila, da gre v takšnem primeru za bistveno kršitev določb postopka; takšno naj bi bilo tudi stališče ustavnega sodišča. ZUS vsebuje le skromne določbe o vsebini pritožbe, zato se glede na 16. člen ZUS primerno uporabljajo 333. člen in naslednji ZPP.

Obveznost vlagatelja pritožbe je med drugim tudi, da navede pritožbene razloge (tretja točka 335. člena ZPP). Navedba razlogov je odločilna za obseg preizkusa pritožbenega sodišča; sodišče namreč praviloma preizkusi sodbo le v okviru pritožbenih razlogov (drugi odstavek 350. člena ZPP), in kršitev prava, vendar pa niti teh ne vseh po uradni dolžnosti. Če pritožnik uveljavlja pritožbene razloge, katerih obstoj se ne preizkuša po uradni dolžnosti, mora svoje razloge konkretizirati. Če mu jih ne bi bilo potrebno natančno opredeliti, bi pritožbeno sodišče prišlo v podoben položaj, kot če bi sodbo preizkušalo po uradni dolžnosti, kar pa bi bilo v očitnem nasprotju z določbami ZPP in ZUS o obsegu preizkusa po uradni dolžnosti. Ker pritožniki domnevnih kršitev o opredelitvi do tožbenih navedb niti z besedo niso opredelili, pritožbeno sodišče ni preizkusilo utemeljenosti teh navedb pri-tožnikov.

Pritožniki od 1. do 4. so se v svojih pritožbah pavšalno sklicevali tudi na svoje tožbene razloge. Ker jih v pritožbi niso konkretizirali, pritožbeno sodišče obstoja teh razlogov ni preizkusilo.

III.

Ker niso podani v pritožbi zatrjevani pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere mora paziti sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče na temelju 73. člena ZUS pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo prvostopenjsko sodbo.

IV.

Tožnica pod 5. se je pritožila tudi zoper sklep prvostopenjskega sodišča o združitvi zadev v skupno obravnavanje. Kljub temu, da navaja, da so bile kršene tudi določbe o krajevni in stvarni pristojnosti, je očitno, da se vse njene pritožbe nanašajo na sklep o združitvi. Ker zoper takšen sklep pritožba sploh ni dovoljena (drugi odstavek 41. člena ZUS; prvi odstavek 363. člena in 1. točka 365. člena ZPP v povezavi s 16. členom ZUS), je pritožbeno sodišče pritožbo zoper sklep zavrglo.