Jedro

Upoštevanje največje koristi za otroka ne pomeni, da je otrokova korist edini kriterij za presojo, je pa najpomembnejši ob tem, ko mora pristojni organ omenjeno vrednoto tehtati tudi z drugimi legitimnimi javnimi interesi. Ker se dejanja resne škode in preganjanja vežejo v veliki meri na prepoved nečloveškega in poniževalnega ravnanja, je treba ob tem tudi upoštevati, da gre v primerih otrok za posebnost, saj prepoved nečloveškega ali ponižujočega ravnanja zajema tudi komponento varstva otrokovega „razvoja“, ki je ni, ko gre za polnoletne prosilce za mednarodno zaščito.

Glede na to, da gre za mladoletnika v starosti 16 let, ki je v Slovenijo prišel nepismen iz zelo odmaknjenega oziroma ruralnega predela Alžirije, bi ga tožena stranka morala šteti za posebej ranljivo osebo, da bi na tej podlagi ustrezno uporabila določilo prvega odstavka 37. člena ZMZ-1 glede vodenja osebnega razgovora. Za spoštovanje te določbe namreč ni dovolj zgolj aktivna prisotnost zakonite zastopnice na osebnem razgovoru.

Izrek

Tožbi se ugodi in se sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-1022/2019/52 (122-02) z dne 11. 11. 2020 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom na podlagi prvega odstavka 64. člena in petega odstavka 65. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) zavrgla tožnikov zahtevek z dne 15. 10. 2020 za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Tožnik je po podatkih v spisu rojen dne ... 10. 2004. 2. V obrazložitvi akta tožena stranka pojasnjuje, da je tožnik 14. 5. 2019 v Republiki Sloveniji vložil prvo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite, kjer je kot razlog za mednarodno zaščito navedel težave med Arabci in Berberi. Do njega kot Berbera fizično niso bili nasilni, vendar so se grdo obnašali, poleg tega so imeli Arabci pred Berberi vedno prednost. Šole ni obiskoval zaradi velike oddaljenosti ter zaradi pomanjkanja finančnih sredstev. Po vložitvi prošnje za mednarodno zaščito je postopek tožena stranka ustavila, sklep je postal pravnomočen 17. 7. 2019. Drugo prošnjo za mednarodno zaščito je tožnik vložil 20. 8. 2019. Tudi takrat je navajal težave med Arabci in Berberi. Tožena stranka je njegovo prošnjo za mednarodno zaščito zavrnila. Prav tako je tožbo zoper izdano odločbo zavrnilo Upravno sodišče s sodbo I U 1714/2019 dne 25. 8. 2020. 3. Tožena stranka se v izpodbijanem sklepu sklicuje na določbo 64. in 65. člena ZMZ-1. Kljub temu, da istovetnost tožnika ni nesporno ugotovljena, ne dvomi, da prihaja iz Alžirije in je alžirski državljan. Poudarja, da so v skladu z določili ZMZ-1 glede zahtevka za uvedbo ponovnega postopka uvedeni strožji dokazni standardi, trditveno in dokazno breme pa je v celoti na tožniku. Ugotavlja, da tožnik sicer navaja nove razloge, zaradi katerih se ne more vrniti v izvorno državo in sicer nestrinjanje z dogovorjeno poroko s starejšim dekletom, nevarnost aretacije ob vrnitvi v izvorno državo, ker ni odslužil vojaškega roka in ker je iz države pobegnil, alžirske oblasti pa bi ga imele za vohuna evropskih držav ter zaradi kazni, ker je Berber in ne govori arabskega jezika. Vendar pa zanje ni predložil nikakršnih dokazil, ki bi pomembno povečevala verjetnost, da izpolnjuje pogoje za mednarodno zaščito. V zvezi s fotografijami, ki jih je tožnik predložil, in s katerimi izkazuje svoj način življenja v Alžiriji, tožena stranka ugotavlja, da te niso povezane z razlogi, ki jih tožnik uveljavlja niti ne gre za novo dokazilo, saj je tožnik povedal, da jih je prejel že pred letom dni. Tožena stranka še ugotavlja, da gre pri navajanju novih razlogov za dogodke, ki so se zgodili v preteklosti in so obstajali že v času vložitve prošnje za mednarodno zaščito, tožnik pa ni ne zatrjeval, ne izkazal, da jih takrat ni mogel uveljavljati brez svoje krivde. Kljub temu, da je bil tožnik poučen, da mora navesti vsa dejstva in okoliščine v zvezi z razlogi za mednarodno zaščito, teh razlogov ob vložitvi prošnje ni omenil. Tožnikovo pojasnilo, da ga v zvezi s temi razlogi nihče ni vprašal, je neutemeljeno.

4. V zvezi z navedbami o dogovorjeni poroki tožena stranka meni, da tožnik ni izkazal, da gre za dejstvo, ki bi nastopilo po izdaji prvotne odločbe niti ni tožnik zatrjeval in ni izkazoval, da je ta razlog obstajal že prej, a ga brez svoje krivde takrat ni mogel uveljavljati. Poleg tega so bile njegove navedbe pavšalne in nekonkretizirane, predvsem pa se toženi strani ne zdi verjetno, da bi do tovrstnega dogovora prišlo v času, ko je tožnik že zapustil izvorno državo. V nadaljevanju tožena stranka navaja, da mu ne verjame, da teh razlogov ni navedel že prej, ker le malo govori arabski jezik, saj težav z razumevanjem jezika prej v postopku ni zatrjeval. Meni, da tožnik govori arabski jezik dovolj dobro, saj je imel v upravnem postopku arabsko govoreče prevajalce, ki prihajajo iz Iraka in Palestine in torej govorijo drugačen dialekt, pa jih je kljub temu dovolj dobro razumel, da je lahko podal dve prošnji za mednarodno zaščito in opravil dva osebna razgovora. Poleg tega je tožnik v postopku nedovoljenega prehoda državne meje zaradi zatrjevane nepismenosti svojo izjavo narekoval arabsko govorečemu prevajalcu, in tudi takrat ni omenil, da jezika ne bi razumel. Ugotavlja še, da so bile tožniku vse izjave prebrane v arabskem jeziku, pri tem pa ne sam, ne njegova zakonita zastopnica ali pooblaščenec pripomb niso imeli. Prav tako so mu bili izdani prevodi odločb v arabskem jeziku, pri čemer ponovno nihče tožene stranke ni opozoril, da tožnik vsebine ne bi razumel. Tožnik v upravnem postopku tudi nikoli ni zahteval tolmača za berberski jezik. Zaradi vsega navedenega tožena stranka meni, da pripombe v zvezi z nerazumevanjem jezika niso utemeljene. Neutemeljeno je tudi njegovo zatrjevanje, da razlogov, ki jih za mednarodno zaščito navaja sedaj, ni navajal poprej zaradi slabega razumevanja arabskega jezika.

5. Glede razloga, da obstoji nevarnost, da bo tožnik v izvorni državi aretiran zaradi pobega ter zato, ker tam ni služil vojaškega roka, tožena stranka ugotavlja, da tožnik ni izkazal, da je bil že pred odhodom iz Alžirije pozvan k služenju vojaškega roka in da gre za dejstvo, ki je obstajalo že prej, a ga brez svoje krivde takrat ni mogel uveljavljati. Tožnik niti ni izkazal, da bi bil k služenju vojaškega roka pozvan po tem, ko je iz Alžirije že odšel, njegove navedbe v zvezi s tem razlogom pa so posplošene.

6. Malo verjetne in neprepričljive so po oceni tožene stranke tudi tožnikove navedbe, da bi ga oblasti v izvorni državi imele za vohuna evropskih držav. Poleg tega, da so bile njegove navedbe skope, pavšalne in neizkazane; glede na sosledje navedb gre gotovo za dejstvo, ki je obstajalo že prej, a ga tožnik prej ni uveljavljal. Da bi to dejstvo nastopilo šele kasneje, pa ni tožnik ne zatrjeval, ne izkazoval. 7. Ugotavlja tudi, da tožnik v postopku nikoli ni zatrjeval, da bi spremenil vero, saj se je ves čas deklariral za muslimana. Njegove navedbe, da bi ga v Alžiriji šteli za nepravega muslimana v primeru vrnitve in ga zato zaprli, so malo verjetne, neprepričljive in povsem neizkazane. Če bi nevarnost resnično obstajala, bi mu grozila že prej in bi jo tožnik že uveljavljal. Tožnik ni izkazal, da bi ta nevarnost nastopila šele po pravnomočnem zaključku prvotnega postopka.

8. Tožena stranka nadalje ugotavlja, da se je glede diskriminacije Berberov in tožnikovih težav v zvezi s tem, ki jih je uveljavljal v prvi in drugi prošnji za mednarodno zaščito, že opredelila v odločbi, s katero je njegovo prošnjo zavrnila. Gre torej za razlog, ki ga je tožnik že neuspešno uveljavljal. 9. V zaključku izpodbijanega sklepa se je tožena stranka opredelila še do tožnikovih navedb, da so Arabci tožnikovega očeta pretepli, ko je bil ta na obisku pri svojem bratrancu. Sedaj nihče ne ve, kje se tožnikova družina nahaja. Tožena stranka v zvezi s tem ugotavlja, da tožnik ni navedel podrobnosti samega dogodka. Prav tako ni izkazal in dovolj jasno utemeljil, kako naj bi ta dogodek vplival neposredno nanj. Iz navedb namreč izhaja, da naj bi do spora prišlo med tožnikovim očetom in Arabci. Glede odnosa med Arabci in Berberi pa se je tožena stranka že dovolj natančno opredelila v odločbi, s katero je tožnikovo prošnjo za mednarodno zaščito zavrnila.

10. Na podlagi navedenega tožena stranka ugotavlja, da tožnik ni predložil novih dokazov ali navedel nova dejstva, ki bi pomembno povečevala verjetnost, da izpolnjuje pogoje za mednarodno zaščito. Tožnik se je skliceval na razloge, ki so obstajali že v času vložitve prošnje za mednarodno zaščito, vendar jih takrat ni navedel. Ker ob tem ni prepričljivo in utemeljeno pojasnil, zakaj teh razlogov ni navedel že ob sami prošnji, je njegov ponovni zahtevek zavrgla v skladu s četrtim odstavkom 65. člena ZMZ-1. 11. Zoper navedeni sklep tožnik vlaga tožbo iz vseh razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in sodišču predlaga, da izpodbijani sklep odpravi ter zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek. Prvenstveno poudarja, da je mladoletnik brez spremstva, ki se v Sloveniji nahaja skupaj s starejšim bratom. Šolske obveznosti vestno izpolnjuje in je za nadaljnje šolanje izredno motiviran. Toženi stranki očita, da v postopku kot glavno vodilo ni upoštevala otrokovih koristi, saj jih je v celoti spregledala. Navedel je namreč več novih dejstev, ki pomembno povečujejo verjetnost, da izpolnjuje pogoje za mednarodno zaščito in jih brez svoje krivde pred tem ni mogel uveljavljati. Poleg tega je navedel, da je bil nazadnje v kontaktu s svojo družino pred petimi meseci, ko so mu sporočili, da je bil njegov oče deležen groženj s smrtjo s strani Arabcev, sedaj pa nihče ne ve, kje se njegova družina nahaja. Prepričan je, da bi se tudi njemu zgodilo enako v primeru, če bi se moral v Alžirijo vrniti. Poudarja, da se je zanj situacija v Alžiriji od odločitve tožene stranke o njegovi prošnji bistveno poslabšala zaradi varnostnih razmer. Preganjanje Berberov s strani Arabcev se je povečalo. Če tožena stranka meni, da so bile njegove navedbe preskope, bi ga morala pozvati, da jih dopolni, vse v skladu z načelom materialne resnice.

12. Očitek tožene stranke, da so navedbe v zvezi s siljenjem v poroko s starejšim dekletom (hčerko njegove tete) ter nevarnostjo, da ga zaprejo, ker je iz države pobegnil in ni služil vojaškega roka in da vohuni za evropske države, presplošne in neprepričljive, je neutemeljen. Tožnik je dejstva navedel po svojih najboljših močeh, upoštevaje njegovo starost in sposobnosti. Tožena stranka ni ustrezno vodila osebnega razgovora in zato ni opravila strogega testa presoje dejstev. Najprej bi morala s tožnikom razčistiti morebitna nova dejstva in nato ta preveriti prek informacij o stanju v izvorni državi ob sodelovanju tožnika na zaslišanju. Razgovor s tožnikom bi moral biti opravljen v skladu z drugim odstavkom 16. člena ZMZ-1 na način, ki je primeren in prilagojen starosti ter stopnji duševnega razvoja prosilca. Zakonita zastopnica je izrecno izpostavila, da je tožnik prišel v Evropo pri 13. letih, da se v matični državi ni šolal in ni zapuščal doma. Tožnik izrazi le to, po čemer je direktno vprašan in nima posebnega občutka, da bi izrazil še kaj drugega. To je tudi eden izmed razlogov, da dejstev, ki jih je navajal sedaj, ni navajal že v prvotnem postopku.

13. Bistveni razlog, da teh dejstev ni mogel navesti prej, pa je nezmožnost tekočega sporazumevanja v arabskem jeziku. Ugotovitev tožene stranke, da tožnik težav z razumevanjem arabskega jezika ni omenjal, so protispisne. Večkrat je poudaril, da arabsko govori le malo (npr. zapisnik o osebnem razgovoru z dne 3. 9. 2019), da je njegov materni jezik berberski in da je to jezik, v katerem se sporazumeva z bratom. Meni, da mu je bila kršena pravica spremljati postopek v jeziku, ki ga razume. Brez pomoči brata ne bi mogel odgovarjati na vprašanja tožene stranke, saj v arabskem jeziku ne zna povedati celih stavkov. Zato je tudi njegov brat pomagal pri prevajanju pri vložitvi zahtevka za uvedbo ponovnega postopka. Sklicevanje tožene stranke, da je tožniku vročila prevod odločbe, pri čemer se tožnik ni skliceval na neznanje arabskega jezika, je brezpredmetno, saj je tožnik nepismen in se v izvorni državi niti ni šolal. Dejstvo, da tožnik ni pismen, je dodatna okoliščina, ki je tožena stranka v postopku ni upoštevala.

14. Tožnik nadalje opozarja, da v primeru vrnitve v izvorno državo, ne ve, kje bi našel svoja starša, kako bi živel brez njiju in kje. Tožnik, ki v Sloveniji živi s svojim starejšim bratom, bi bil v primeru vrnitve v Alžirijo prepuščen sam sebi, kar gotovo ni v skladu z načelom največje koristi otrok. Tožena stranka se v izpodbijanem sklepu do tega dejstva ni opredelila, zato tožnik opozarja na upoštevanje drugega odstavka 15. člena ZMZ-1. 15. Opozarja še na stališče Upravnega sodišča v zadevi I U 1528/2019 z dne 27. 9. 2019, da dokazno breme tudi v zadevah zahtev za uvedbo ponovnega postopka ni izključno na tožniku. Če tožnikov zahtevek ni očitno neutemeljen, potem mora biti z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU obravnava dejstev v upravnem postopku in sodna presoja zakonitosti akta stroga, kar pomeni, da mora upravni organ po potrebi uporabiti ne samo elemente ali dokaze, ki jih predloži prosilec, ampak tudi elemente oziroma informacije o stanju v izvorni državi, ki jih lahko pridobi organ po uradni dolžnosti.

16. Meni še, da tožena stranka neutemeljeno ni ocenjevala izpolnjevanje pogojev za mednarodno zaščito tožnika glede na nove razloge in se ni opredelila do nevarnosti, ki bi mu grozila v primeru vrnitve v izvorno državo. Predlaga svoje zaslišanje.

17. Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe in predlaga njeno zavrnitev. Pri tem se sklicuje na obrazložitev izpodbijanega sklepa. Dodaja še, da se v postopku odloča zgolj o tem, ali je tožnik predložil takšne nove dokaze ali navedel takšna nova dejstva, ki pomembno povečujejo verjetnost, da so izpolnjeni pogoji za priznanje mednarodne zaščite, pri tem pa tožena stranka nima dolžnosti, da kakorkoli sodeluje pri ugotavljanju dejanskega stanja, ki bi lahko upravičeval uvedbo ponovnega postopka. V zvezi s tem se sklicuje na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v zadevah I Up 298/2013, I Up 322/2010, I Up 1717/2009 in I Up 359/2008. Ugotavlja, da tožnik s pavšalnimi, nepodkrepljenimi in poenostavljenimi navedbami temu standardu ni zadostil. Ponovno poudarja, da je dokazno breme izključno na tožniku in dodaja, da je v celoti spoštovala drugi odstavek 15. člena ZMZ-1 in prvi odstavek 3. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah. Ugotavlja, da je tožnik v izvorni državi živel s staršema, ki sta zanj skrbela in da ima tam urejeno bivališče, kamor se lahko vrne. Glede na navedeno utemeljeno sklepa, da bosta zanj v primeru vrnitve zagotovljena primeren sprejem in nega. Meni, da v primeru vrnitve ne bi bil iztrgan iz družinskega življenja in ne bi bil nasilno ločen od staršev, kljub navedbam, da s starši nima stika, saj je s prihodom iz izvorne države že dokazal svojo iznajdljivost in zmožnost preživetja.

18. Tožnik je vložil še pripravljalno vlogo, v kateri se sklicuje na Procesno direktivo 2013/32/EU, v skladu s katero zahteva po predložitvi dokazov ne sme onemogočiti dostopa do novega postopka niti povzročiti dejanskega izničenja ali resne okrnjenosti tega dostopa, še zlasti, če nove dokaze lahko brez večjih težav pridobi tožena stranka. Meni, da je v zahtevku navedel več novih dejstev in okoliščin, zaradi katerih je utemeljeno prepričan, da bi bilo v primeru vrnitve v izvorno državo njegovo življenje ogroženo. Ugotavlja, da tožena stranka ni ustrezno utemeljila presoje, da mu bosta v primeru vrnitve v Alžirijo zagotovljena primeren sprejem in nega. Povedal namreč je, da stikov z družino nima. Tožena stranka se spoštovanju načela največje koristi otroka ne more izogniti zgolj z ugotovitvijo, da je tožnik iznajdljiv in zmožen preživetja.

19. Tožba je utemeljena.

20. Tako kot za sodno presojo zakonitosti izpodbijanega akta bi morala biti tudi za toženo stranko pri odločanju o zahtevku „prosilca“,1 ki je mladoletnik brez spremstva, za ponovno uvedbo postopka bistvena določila členov 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah,2 40. člena Procesne direktive 2013/32/EU3 ter sodna praksa Sodišča EU in Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) pri razlagi in uporabi določil 64. in 65. člena ZMZ-1 v zvezi s prvo alinejo drugega odstavka 15. člena ZMZ-1. Po sodni praksi ESČP mora pristojni organ tudi v situaciji, ko stranka nima očitno neutemeljenega zahtevka („arguable claim“) glede varstva prepovedi nečloveškega ravnanja (v primeru vrnitve v izvorno državo)4 v primeru ponovne prošnje za mednarodno zaščito, napraviti zelo skrbno in natančno oceno tveganja za morebitno kršitev 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah,5 tako da mora(ta) organ oziroma sodišče v takih primerih po potrebi pridobiti dokaze tudi proprio motu.6 Po stališču Sodišča EU pa mora država v vseh fazah postopka „nujno“ upoštevati koristi mladoletnega otroka (brez spremstva) in sicer je treba koristi mladoletnega otroka (brez spremstva) „opredeliti“ na podlagi „celovite in temeljite presoje položaja“ zadevnega mladoletnika.7 Ustrezno je treba upoštevati več elementov, med drugim starost, spol, posebno ranljivost, fizično in duševno zdravje, namestitev, stopnjo izobrazbe in družbeno okolje tega mladoletnika,8 da se organ prepriča, da bo otrok vrnjen članu svoje družine, izbranemu skrbniku ali ustreznim sprejemnim centrom v državi vrnitve.9 Zahteva o tem, da se mora organ prepričati o ustreznem sprejemu mladoletnega otroka brez spremstva v državi vrnitve je absolutna.10 Opredelitev „največje koristi otroka“ na podlagi „celovite in temeljite presoje položaja“ mladoletnika ni vezana zgolj na spoštovanje načela nevračanja, ampak je treba poleg tega „primerno“ upoštevati tudi največjo otrokovo korist.11 V ta namen je „nujno“ treba mladoletnika zaslišati v zvezi s pogoji, pod katerimi bi bil lahko sprejet v državi vrnitve.12 Po presoji Upravnega sodišča dejstvo, da je šlo v zadevi TQ za postopek izdaje odločbe o vrnitvi in da je Sodišče EU uporabilo določbo člena 10(2) Direktive o vračanju 2008/115, v predmetni zadevi pa gre za postopek odločanja o zahtevi za ponovno uvedbo postopka po procesni direktivi 2013/32/EU, nima vpliva na interpretacijo in uporabo določbe člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z uvodno izjavo št. 18. (in 28.) Kvalifikacijske direktive 2011/95/EU13.Sodišče EU namreč v zadevi TQ dodaja tudi, da otrok ne sme biti postavljen v položaj velike negotovosti glede svojega pravnega statusa in prihodnosti, zlasti glede svojega šolanja ali možnosti, da ostane v zadevni državi članici.14 Poleg tega pa je treba upoštevati tudi koncept varstva otrokovih pravic po praksi ESČP, po katerem posebna ranljivost otroka v postopku odtehta okoliščino glede njegovega „migrantskega“ statusa. Sodišče EU namreč zaenkrat ni sprejelo drugačnega stališča od sodne prakse ESČP v situaciji, ko gre za povezovanje načela varovanja največjih koristi za otroka in prepoved nečloveškega ravnanja, da so mladoletniki pripadniki posebej ranljive skupine in da je ta okoliščina posebne ranljivosti mladoletnika (ne glede na to, ali gre za mladoletnika s spremstvom ali ne) pomembnejša in odvzame težo okoliščini, da gre morebiti za tujca z nezakonitim statusom.15

21. Vse to bi tožena stranka morala upoštevati, pri čemer se ti standardi in pravila deloma (čeprav pomanjkljivo) odražajo tudi v določbi prve in tretje alineje drugega odstavka 15. člena ZMZ-1, po kateri se pri ocenjevanju največje otrokove koristi ustrezno upoštevata - med drugim - tudi dejavnika oziroma „vprašanje glede varnosti in zaščite otroka“ (zlasti kadar obstaja tveganje, da je mladoletnik žrtev trgovine z ljudmi) ter možnost ponovne združitve z družino. Upoštevanje največje koristi za otroka ne pomeni, da je otrokova korist edini kriterij za presojo, je pa najpomembnejši ob tem, ko mora pristojni organ omenjeno vrednoto tehtati tudi z drugimi legitimnimi javnimi interesi. Ker se dejanja resne škode in preganjanja po 26. členu ZMZ-1 vežejo v veliki meri na prepoved nečloveškega in poniževalnega ravnanja iz 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), je treba ob tem tudi upoštevati, da gre v primerih otrok za posebnost, saj prepoved nečloveškega ali ponižujočega ravnanja zajema tudi komponento varstva otrokovega „razvoja“, ki je ni pri uporabi 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ko gre za polnoletne prosilce za mednarodno zaščito.

22. Po Pojasnilih Listine EU o temeljnih pravicah je bilo določilo člena 3(1) Konvencije ZN o otrokovih pravicah16 podlaga za vključitev člena 24(2) v Listino EU o temeljnih pravicah. Tudi Odbor ZN za otrokove pravice (v nadaljevanju: CRC) navaja, da je določilo 3. člena MKOP relevantno z vidika ugotavljanja materialnih pogojev za mednarodno zaščito, a hkrati ob tem, enako kot UNHCR,17 opozarja, da države dostikrat zanemarjajo oziroma spregledajo ta pomen določila 3. člena MKOP v zadevah mednarodne zaščite.18 Posebej v zvezi z dopolnilno (subsidiarno) obliko zaščite CRC pravi, da določilo člena 6(2) MKOP nalaga državam podpisnicam, da v „največji možni meri zagotovijo otrokovo preživetje in razvoj“. Določilo člena 37(a) MKOP pa pravi, da države podpisnice zagotovijo, da noben otrok ne bo izpostavljen mučenju ali drugemu krutemu, nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kaznovanju. Načelo nevračanja po MKOP se po mnenju CRC ne omejuje na varstvo pravic iz določil 6. in 37. člena MKOP.19 Avtorji MKOP so menili, da za razliko od varstva pravice do življenja v skladu z zakonom iz Mednarodnega pakta o državljanskih (civilnih) in političnih pravicah, ki pretežno temelji na t.i. negativnih obveznostih držav podpisnic, varovanje te iste pravice za mladoletne otroke zajema tudi pozitivne obveznosti v smislu upoštevanja ekonomskih, socialnih in kulturnih pogojev za življenje. 20 Ne gre torej samo za varstvo preživetja otroka, ampak tudi za varstvo njegovega/njenega razvoja, kar pa CRC v kontekstu MKOP razlaga kot holistični koncept, ki otrokov razvoj upošteva v fizičnem, mentalnem, duhovnem, moralnem, psihološkem in socialnem aspektu in v smislu tega, kaj je optimalno mogoče doseči z vidika otrokovih koristi; 21 ob tem ni pomembno, ali nevarnost preti s strani državnih ali nedržavnih subjektov.22 Ker v omenjeni zadevi I Up 173/2018 z dne 5. 2. 2019 Vrhovno sodišče ni vključilo v presojo tudi dveh temeljnih pravnih virov z vidika razlage pomena določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z azilnim pravom, to pa sta določba člena 4(3)(c) Kvalifikacijske direktive 20111/95/EU23 in pravna opredelitev pravice iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah24, Upravno sodišče v tej zadevi sledi praksi Vrhovnega sodišča iz sodbe v zadevi I Up 283/2016 in ne praksi Vrhovnega sodišča iz zadeve I Up 173/2018, čeprav je slednja sodba kasnejša. 23. Zaradi navedenih standardov, pravnih interpretacij in pravil, ki jih je treba upoštevati tudi ob uporabi določila prve alineje drugega odstavka 15. člena ZMZ-1,25 se je Upravno sodišče že opredelilo v pretekli sodni praksi, da dokazno breme tudi v zadevah odločanja o zahtevku za ponovno uvedbo postopka ni absolutno oziroma izključno in v celoti na prosilcu.26 Pristojni organ mora torej po potrebi uporabiti ne samo elemente ali dokaze, ki jih predloži prosilec, ampak tudi elemente oziroma informacije o stanju v izvorni državi, ki jih lahko pridobi organ po uradni dolžnosti, še posebej kadar gre za mladoletnika brez spremstva, kot ga opredeljuje 21. točka 2. člena ZMZ-1, ker gre za ranljivo osebo (21. člen Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z drugim odstavkom 14. člena ZMZ-1).

24. Upravno sodišče in tožena stranka sta v predhodno pravnomočno razsojenem sporu med istima strankama v zadevi I U 1714/2019-9 z dne 25. 8. 2020 upoštevala določbo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v tistem delu obrazložitev, kjer je organ zaključil, da ima tožnik starša v izvorni državi, ki sta ves čas skrbela zanj in da se k njima lahko vrne, tako da sta mu zagotovljena nega in sprejem in da bi se ob vrnitvi z družino lahko združil.27 Tožnik je bil v času vložitve zahtevka za ponovno uvedbo postopka star 16 let, v izvorni državi šole ni obiskoval in je bil ob prihodu v Slovenijo nepismen.

25. Ob vložitvi zahtevka za ponovno uvedbo postopka pa je tožnik navedel okoliščino, ki bi se lahko izkazala za novo in ključno za zakonito odločitev, če bi jo tožena stranka natančneje preverila, pa je ni. Tožnik je namreč povedal za incident, ki naj bi se zgodil meseca maja 2020, ko so očeta pretepli in pregnali Arabci v kraju A. in je od tam zbežal z družino domov v kraj B., kjer so živeli v šotoru in da je bil tožnik nazadnje v kontaktu z družino pet mesecev pred osebnim razgovorom in sicer preko telefona soseda njegove družine. Zdaj (v času osebnega razgovora) pa nihče ne ve, kje se njegova družina nahaja, kot je to opisal sam tožnik na razgovoru pred izdajo izpodbijanega akta. Te okoliščine tožena stranka ni preverjala pred izdajo odločbe, pa bi jo morala zaradi določbe člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah (v zvezi s prvo alinejo drugega odstavka 15. člena ZMZ-1 in prvo alinejo prvega odstavka 16. člena ZMZ-1), saj bi šlo lahko za bistveno in novo okoliščino, v zvezi s katero bi moral biti tožnik natančno zaslišan in po potrebi bi tožena stranka morala glede sprejema tožnika v izvorni državi opraviti tudi razumne poizvedbe.28 V tej zvezi je pomembno vprašanje tudi, ali gre v primeru tožnika, ki naj bi ga spremljal starejši brat, za mladoletnika s spremstvom ali brez spremstva v smislu petega odstavka 15. člena ZMZ-1,29 kajti obveznosti države v zvezi z varovanjem otrokovih koristi v zvezi s 4. členom Listine EU o temeljnih pravicah in tudi glede pravice do združevanja družine so drugačne, če gre za otroka s spremstvom ali ne.30 V tem elementu gre za materialno kršitev pravice iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z 64. in 65. členom ZMZ-1. 26. Nadalje tožena stranka ni v skladu z zahtevo po natančnem ugotavljanju tveganja z vidika 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma v povezavi z določilom člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah preverila, ali je tožnik že v času pred pravnomočno razsojeno zadevo v zvezi z njegovo prošnjo za mednarodno zaščito vedel, da mu grozi dogovorjena poroka, s katero se ne strinja, kakor tudi ni preverjala, od kdaj ga je strah, da bi moral služiti vojaški rok in kaj to dejansko pomeni v državi Alžiriji za nekoga, ki je mladoleten po ZMZ-1 oziroma bi bil ob vpoklicu v vojsko lahko star šele 17 let tudi v luči tega, da naj bi ga šteli za osebo, ki je vohunil za evropske države. Tožena stranka je v zadnjem odstavku obrazložitve predpostavila oziroma zaključila, da so vse te okoliščine morale obstajati že v času pred izdajo pravnomočne sodbe in v zvezi s tem ni opravila nujno potrebnega zaslišanja tožnika, kar sicer izrecno zahteva 4. alineja drugega odstavka 15. člena ZMZ-1.31

27. Tožena stranka se je namreč na zaslišanju ukvarjala predvsem z vprašanjem, ali tožnik dovolj razume arabsko ali ne, glede na predhodne postopke, čeprav pri tem s tožnikom sploh ni poskušala razčistiti, ali tožnik omenjenih dejstev ni predložil oziroma povedal v prvotnem postopku (zgolj) zaradi nepoznavanja arabskega jezika (zapisnik z dne 15. 10. 2020 na straneh 1 do 5). Tisto, kar je v zvezi s tem tožnik nedvoumno povedal na osebnem razgovoru, je zgolj to, da ga je bilo strah na prvem zaslišanju. Glede na to, da gre za mladoletnika v starosti 16 let, ki je v Slovenijo prišel nepismen iz zelo odmaknjenega oziroma ruralnega predela Alžirije, bi ga tožena stranka morala šteti za posebej ranljivo osebo (21. člen Direktive o sprejemu 2013/33/EU), da bi na tej podlagi ustrezno uporabila določilo prvega odstavka 37. člena ZMZ-1 (v zvezi z členom 15(3)(a) Procesne direktive 2013/32/EU) glede vodenja osebnega razgovora. Za spoštovanje te določbe namreč ni dovolj zgolj aktivna prisotnost zakonite zastopnice na osebnem razgovoru. Ob tem je pomembno tudi, da tožnik na razgovoru ni imel pomoči svetovalke za begunce. Namesto tega je tožena stranka kar predpostavila oziroma izpeljala v zadnjem odstavku na strani 3 in v prvem odstavku na strani 4 izpodbijanega akta, da nepoznavanje arabskega jezika ni mogel biti razlog, da „novih“ elementov tožnik ni navedel že v prvotnem postopku. Poleg tega je obrazložitev oprla na argument, da tožnik ni predložil nobenega listinskega dokaza, čeprav določila 64. in 65. člena ZMZ-1 ter 40. člena Procesne direktive 2013/32/EU za ponovno uvedbo postopka ne zahtevajo predložitev listinskih dokazov. V tem elementu je tožena stranka nepravilno uporabila drugi pod-odstavek prvega odstavka in tretji odstavek 64. člena ZMZ-1 ter četrti odstavek 65. člena ZMZ-1. 28. Pri ponovnem ugotavljanju dejstev, ali je tožnik upravičeno predložil taka nova dejstva šele v tem postopku, in ki pomembno povečujejo verjetnost, da izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite, pa bo tožena stranka morala vključiti v oceno tveganja tudi opredelitev največjih koristi za otroka na podlagi celovite in temeljite presoje njegovega položaja,32 pri čemer bo morala upoštevati njegovo starost, posebno ranljivost, fizično in duševno zdravje, stopnjo izobrazbe in družbeno okolje mladoletnika33 in se bo morala prepričati, ali bo otrok lahko vrnjen članu svoje družine, izbranemu skrbniku ali ustreznim sprejemnim centrom v državi vrnitve,34 tako da bi bilo to v njegovo največjo korist kot mladoletnika brez spremstva. V tej presoji ni mogoče spregledati in izključiti okoliščin, ki so jih navedli strokovni delavci, ki imajo neposreden stik in strokovni vpogled v položaj in socialni napredek mladoletnika. Organizatorka izobraževanja odraslih in predstojnica območne enote Ljudske Univerze na podlagi ocen tožnikovih učiteljev, kjer tožnik opravlja šolske obveznosti za 6. razred osnovne šole, navajata, da je tožnik kot učenec izredno motiviran, kooperativen, miren, uspešen pri učenju, da redno in sproti opravlja vse zadolžitve tudi, če niso obvezne, zanima ga arhitektura in slikarstvo, za kar je posebno talentiran.35 Organizator projekta ... s Srednje gozdarske in lesarske šole ... navaja, da je tožnik od junija 2020 do 11. 10. 2020 vodil 11 kreativnih likovnih delavnic, ki so udeležencem predstavile osnove različnih likovnih delavnic. Delavnice, ki so dobile naziv „C.“, so vključevale ne samo priseljence, ampak tudi lokalne prebivalce .... Tožnik je delavnice vodil samostojno, občasno pa s pomočjo strokovnih delavcev. Organizator teh aktivnosti v poročilu govori o D. odgovornosti, predanosti, volji za učenje, smislu za delo z ljudmi, D. je delavnice vodil v tekoči slovenščini, deloma pa tudi v angleščini.36 Strokovna delavka Centra za socialno delo ... in pomočnica direktorice pa v mnenju in v vlogi skrbnika meni, da je z vidika zaščite človekovih in otrokovih pravic in koristi mladoletnika izbrana možnost za vložitev zahtevka za uvedbo ponovnega postopka najustreznejša rešitev v danih okoliščinah. Našteva šest dejavnikov, zaradi katerih je nastanitev tožnika na oddelku za mladoletnike brez spremstva v Dijaškem domu v ..., kjer se počuti varno in sprejeto, nedvomno v njegovo korist; navaja, da se dosledno drži pravil, izkazuje spoštljivo vedenje, živi v urejenem okolju, ima dobro razvite higienske navade, ima veliko prostočasnih aktivnosti (slikarski in vrtnarski krožek, nogomet, fitnes), izpolnjuje vse šolske obveznosti in je pri tem samostojen.37 Vsa tri omenjena mnenja strokovnih delavcev so del upravnega spisa in so bila očitno predložena pred izdajo izpodbijanega sklepa, vendar jih tožena stranka iz nepojasnjenega razloga ni vključila v dokazno oceno o opredelitvi največjih otrokovih koristi, kar bi sicer moral biti sestavni del odločitve po 65. členu ZMZ-1 glede (ne)pomembnosti povečevanja verjetnosti, da tožnik izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite (bodisi statusa begunca bodisi subsidiarne zaščite).

29. Ker je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo na podlagi 4., 3. in posledično 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 in je zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek, tudi ni v zadevi na podlagi opravilo glavne obravnave in se je pri tem oprlo na prvo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 in na pravo EU, saj je lahko že na podlagi listin v spisu ugotovilo, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti. Določba člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU ima namreč neposredni učinek in se je Sodišče EU že opredelilo do tega, kdaj mora sodišče oziroma kdaj ni potrebno zaslišati tožnika na glavni obravnavi.38 V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

1 Gre za „naknadno prošnjo za mednarodno zaščito“ oziroma za „predhodno prošnjo“ osebe, ki z vložitvijo zahtevka dobi status „prosilca“ (določila členov 40(1), (2), (3) in (4) Procesne direktive 2013/32/EU). 2 Po tem določilu pri vseh ukrepih javnih organov, ki se nanašajo na otroke, se morejo upoštevati predvsem koristi otroka. Glej tudi mutatis mutandis sodbo Sodišča EU v zadevi TQ, C-441/19 z dne 14. 1. 2021, odst. 44, 55, 59. 3 Po določilu člena 40(2) in (3) Procesne direktive 2013/32/EU je naknadna prošnja za mednarodno zaščito najprej predmet predhodne obravnave o tem, „ali so se pojavili novi elementi ali ugotovitve v zvezi z vprašanjem“, ali prosilec izpolnjuje pogoje kot upravičenec do mednarodne zaščite, na podlagi Direktive 2011/95/EU, oziroma „je prosilec navedel take nove elemente ali ugotovitve.“ Če se v predhodni obravnavi iz odstavka 2 ugotovi, da „so se pojavili novi elementi ali ugotovitve, ki pomembno povečujejo verjetnost“, da prosilec izpolnjuje pogoje kot upravičenec do mednarodne zaščite, na podlagi Direktive 2011/95/EU, oziroma da „je prosilec navedel take nove elemente ali ugotovitve“, „se obravnavanje prošnje nadaljuje v skladu s poglavjem II. Procesne direktive 2013/32/EU. 4 Diallo v. the Czech Republic, App. no. 20493/07, odst 60; Ilias and Ahmed v. Hungary, App. no. 47287/15, odst. 123; glej mutatis mutandis sodbo Sodišča EU v zadevi: B, C-233/19 z dne 30. 9. 2020, odst. 63-66. 5 M.D. et M.A. c. Belgique, Req. no. 58689/12, odst. 64-66; Mohammed v. Austria, 6. 6. 2013, odst. 91-95; mutatis mutandis: Tarakhel v. Switzerland, App. no. 29217/12, odst. 104. 6 F.G. v Sweden, App. no. 43611/11, odst. 156; J.K and others v. Sweden, odst. 87, 79. 7 Glej mutatis mutandis: TQ, C-441/19 z dne 14. 1. 2021, odst. 44, 46, tudi odst. 51 in 60. 8 Ibid. odst. 47. 9 Ibid. odst. 48, 74. Glej tudi mutatis mutandis: K.A and others, C-82/16, 8.5.208, odst. 72. 10 TQ, C-441/19 z dne 14. 1. 2021, odst. 78. 11 Ibid. odst. 58. 12 Ibid. odst. 59. 13 Glej po analogiji tudi: MA, BT, DA, C-648/11, 6. 6. 2013 odst. 57-59. 14 TQ, C-441/19 z dne 14. 1. 2021, odst. 53. 15 Tarakhel v. Switzerland, [GC], App. no. 29217/12, 4. 11. 2014, odst. 99; Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, App. no. 13178/03, odst. 55; Popov v. France, App. Nos. 39472/07 and 39474/07, odst. 91; Kanagaratnam v. Belgium, App. no. 15297/09, odst. 62; A.B. Et autres c. France, Req. no. 11593/12, odst. 110. 16 MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92. 17 UN High Commissioner for Refugees, Guidelines on International Protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/GIP/09/08 (22 December 2009), odst. 1. 18 UNCRC, 2012 Day of General Discussion: The Rights of All Children in the Context of lnternational Migration, Background paper August 2012, tč. 12. 19 Committee on the Rights of the Child, CRC/C77/D/3/2016, K. Y. M. 25. January 2018, točka 11.3.UNCRC, General Comment no. 6, Treatment of Unaccompanied and Separated Children outside Their Country of Origin, CRC/GC/2005/6, 2005, tč. 27. 20 Report of the Working Group on a Draft Convention on the Rights of the Child, ECN.4/1988/28, 1988, tč. 21. 21 UNCRC, General Comment no. 5, General Measures of lmplementation of the Convention on the Rights of a Child, Articles 4, 42 and 44(6) CRC/GC/2003/5, 2003, tč. 12. 22 Več o tem glej sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 27/2018 z dne 9. 8. 2018, odst. 84-92. Ta sodba Upravnega sodišča je bila sicer spremenjena (ne razveljavljena) s sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 173/2018 z dne 5. 2. 2019, v kateri se je Vrhovno sodišče sklicevalo na svojo prejšnjo sodbo v zadevi I Up 193/17 z dne 6. 12. 2017, češ da načelo največjih otrokovih koristi ne vpliva na dokazni standard glede realnosti tveganja resne škode v primeru vrnitve otroka v izvorno državo ter na breme dokazovanja. Vendar pa je Vrhovno sodišče v zadevi I Up 283/2016 z dne 3. 11. 2016 (odst. 11) zavzelo tudi drugačno stališče in se je strinjalo s prvostopenjskim sodiščem, da je starost prosilca pomembna tako z vidika vodenja postopka, dokaznih standardov, bremena dokazovanja kot tudi z vidika vsebinske obravnave prošnje za mednarodno zaščito v povezavi z razlogi in dejanji preganjanja. 23 Po tem določilu se obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito izvede v vsakem posameznem primeru posebej in vključuje upoštevanje individualnega položaja in osebnih okoliščin in prosilca, vključno z dejavniki, kot so poreklo, spol in starost, za oceno dejstva, ali bi na podlagi prosilčevih osebnih okoliščin dejanja, ki jim je bil prosilec izpostavljen ali bi jim bil lahko izpostavljen, pomenila preganjanje ali resno škodo. 24 Ravnanje, ki ima znake nečloveškega ali poniževalnega ravnanja, mora doseči minimalno raven resnosti, da se takšno ravnanje lahko obravnava z vidika 3. člena EKČP. Ocena te minimalne ravni pa je nujno „relativna“; odvisna je od vseh okoliščin primera, kot so: trajanje nečloveškega ravnanja, spol, „starost“, zdravstveno stanje, fizični in psihični učinki nečloveškega ravnanja na konkretno osebo (M.S.S. v. Belgium and Greece, 21. 1. 2011, odst. 219). 25 Po tem določilu se pri ocenjevanju največje otrokove koristi ustrezno upošteva tudi možnost ponovne združitve z družino. 26 Glej na primer sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 872/2016-7 z dne 22. 6. 2016, odst. 27. 27 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1714/2019-9 z dne 25. 8. 2020, odst. 22. 28 TQ, C-c-441719, odst. 44, 51, 59, 66. 29 Glede opredelitve mladoletnika brez spremstva glej tudi: The Committee onTreatment of Unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Origin (2005), RC/GC/2005/6, UNHCR Guidelines on Policies and Porcesudres in Dealing with unaccompanied Children seeking Asylum, Geneva, February 1997. 30 Rahimi v. Greece, App. no. 8687/08, odst. 63, 108. 31 Po tej določbi se pri ocenjevanju največje otrokove koristi ustrezno upošteva tudi dejavnik „mnenja mladoletnika v skladu z njegovo starostjo in zrelostjo.“ 32 Glej mutatis mutandis: TQ, C-441/19 z dne 14. 1. 2021, odst. 44, 46, tudi odst. 51 in 60. 33 Ibid. odst. 47. 34 Ibid. odst. 48, 74. 35 Poročilo za osebo: Monir Boussaada, Ljudska Univerza, Postojna, 27. 5. 2020. 36 Poročilo o sodelovanju mladoletnika brez spremstva Monirja Boussade pri aktivnostih v projektu Arrival Regions, Postojna 11. 10. 2020. 37 Mladoletni Boussaada Monir – mnenje skrbnika za poseben primer, Center za socialno delo, primorsko-Notranjska Enota Postojna, 11. 9. 2020. 38 C-348/16, Sacko, odst. 24, 26, 28-33, 37, 39-45, 47-49; C-585/16, Alheto, odst. 102, 107, 109-114, 116, 127, 130, 147-149; C-556/17, Torubarov, odst. 52-56, 73; C-652/16, Ahmedbekova, odst. 91, 94, 92-100; C-378/17, 4. 12. 2018, odst. 38-39; C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 82.