Jedro

V skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZDDPO-2 odhodki za obresti od posojil tretjih oseb, za katera kvalificirani družbenik davčnega zavezanca (eksplicitno ali implicitno) jamči na način, ki posojilodajalcu zagotavlja poplačilo od ali iz sredstev kvalificiranega družbenika, niso davčno priznani, če kadarkoli v davčnem obdobju obseg te garancije presega štirikratnik zneska deleža tega družbenika v kapitalu zavezanca (presežek posojil), ugotovljeno glede na znesek in obdobje trajanja presežka posojil v davčnem obdobju. Pri tem so relevantna tako jamstva, ki jih navaja revident in torej posojilodajalcu zagotavljajo neposredno poplačilo od ali iz sredstev kvalificiranega družbenika, poleg tega pa tudi vsa druga jamstva, ki pri posojilodajalcu ustvarjajo utemeljeno pričakovanje, da bo v primeru, če posojilojemalec ne bo izpolnil svojih pogodbenih obveznosti, njegovo terjatev poplačal posojilojemalčev kvalificirani družbenik.

Če pa davčni zavezanec dokaže, da bi posojilo v tem obsegu in pod dogovorjenimi pogoji lahko dobil tudi brez tega jamstva, torej da jamstvo ni relevantno, ker ni vplivalo na izboljšanje pogodbenih pogojev pri zadolževanju ali obseg zadolževanja ali zato, ker ekonomska moč dajalca jamstva niti ni takšna, da bi lahko zagotavljal realno kritje v primeru posojilojemalčeve neizpolnitve, so odhodki za obresti davčno priznani. Enako tudi, če davčni zavezanec dokaže, da bi mu to jamstvo za presežek posojil pod dogovorjenimi pogoji zagotovil tudi nepovezani garant. Če je kvalificirani družbenik glede na pogoje jamstva in strošek njegove izdaje očitno prevzel ekonomsko breme, ki ga neodvisni gospodarski udeleženec ne bi, obresti niso davčno priznan odhodek. Tudi uspeh tega dokazovanja pa ne izključuje presoje stroškov financiranja, izplačanih povezani osebi z vidika transfernih cen.

Določba drugega odstavka 140. člena ZDavP-2, ki bi jo bilo glede na dejansko stanje obravnavane zadeve dolžno uporabiti za razsojo in po kateri davčni zavezanec v pripombah k zapisniku očitno sploh nima pravice navajati dejstev in dokazov, ki so nastali po izdaji zapisnika (tudi če za to navede upravičene razloge), prekomerno posega v njegovo pravico do izjave ter je zato v neskladju z 22. členom Ustave. Kljub temu pa Vrhovno sodišče v obravnavani zadevi ni prekinilo postopka odločanja o reviziji in pred Ustavnim sodiščem Republike Slovenije sprožilo postopka za oceno ustavnosti te določbe, saj je reviziji iz drugih razlogov ugodilo, odpravilo odločbo tožene stranke ter zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek.

Izrek

I. Reviziji se ugodi. Sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 1053/2017-13 z dne 11. 6. 2019, se spremeni tako, da se tožbi ugodi in se odločba Finančne uprave Republike Slovenije, št. 0610-441/2014-41 z dne 7. 12. 2015, odpravi ter se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni po prejemu te sodbe tožeči stranki povrniti stroške upravnega spora na obeh stopnjah v višini 5.215,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Upravno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Upravno sodišče) na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožnikovo tožbo zoper odločbo Finančne uprave Republike Slovenije, št. 0610-441/2014-41 z dne 7. 12. 2015, s katero je bil tožniku odmerjen davek od dohodkov pravnih oseb za leto 2010, obresti od akontacij davka od dohodkov pravnih oseb za leto 2011, davek od dohodkov pravnih oseb za leto 2011 in obresti od akontacij davka od dohodkov pravnih oseb za leto 2012 (I. točka izreka). Prvostopenjski davčni organ je v II. točki izreka ugotovil, da se zaradi ugotovljenih nepravilnosti pri obračunavanju in plačevanju davka od dohodkov pravnih oseb za obdobje od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012 davčna izguba za leto 2012 zmanjša za 1.283.639,82 EUR in znaša 2.344.220,20 EUR. Odločeno je bilo tudi o roku za plačilo, začetku teka zamudnih obresti, stroških postopka ter nesuspenzivnosti pritožbe (v III. in IV. točki izreka). Ministrstvo za finance je z odločbo, št. DT 499-14-2/2016-4 z dne 31. 3. 2017, tožnikovo pritožbo zoper navedeno odločbo kot neutemeljeno zavrnilo.

2. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da je Upravno sodišče pritrdilo stališču davčnega organa, da se tožniku glede na drugi odstavek (v relevantnem davčnem obdobju veljavnega) 32. člena Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (v nadaljevanju ZDDPO-2) kot odhodek ne priznajo obresti od posojil bank, za katera je jamčil revidentov večinski družbenik, med drugim tudi s tako imenovano patronatsko izjavo, saj ta posojila v letu 2010 presegajo šestkratnik, v letu 2011 petkratnik oziroma v letu 2012 štirikratnik zneska deleža tega večinskega družbenika v kapitalu tožnika.

3. Upravno sodišče je zavrnilo kot neutemeljene tudi tožbene navedbe, da je bilo v postopku pred davčnim organom prve stopnje poseženo v tožnikove pravice do enakega varstva pravic in do učinkovitega pravnega sredstva iz 22. in 25. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), ker davčni organ ni upošteval nove analize primerljivosti transakcij, ki jo je tožnik predložil ob pripombah na zapisnik o davčnem inšpekcijskem nadzoru. Upravno sodišče se je oprlo na določbo drugega odstavka 140. člena Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2) ter po ugotovitvi, da je (prva) primerjalna analiza rezultat skoraj enoletnega sodelovanja in usklajevanja tožnika in organa, presodilo, da ni mogoče zaključiti, da je bil tožnik z dejstvi, ki so vplivala na obdavčenje (oziroma s podatki, na podlagi katerih je izdelal primerjalno analizo in z njenimi rezultati) seznanjen šele z zapisnikom o davčnem inšpekcijskem nadzoru. Tudi sicer tožnik ni (pravočasno) navedel upravičenih razlogov za predložitev nove primerjalne analize. Po oceni Upravnega sodišča vključitev novega pooblaščenca ni opravičljiv razlog za prepozno navajanje novih dejstev in predložitev novih dokazov.

4. Na predlog tožeče stranke je Vrhovno sodišče s sklepom X DoR 138/2019 z dne 26. 2. 2020 revizijo dopustilo glede naslednjih vprašanj: _‒ Ali pojem jamstva po tretjem odstavku 32. člena Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb zajema tudi patronatsko izjavo oziroma druge oblike jamstva, ki ne omogočajo neposrednega poplačila upnika?_ _in_

_‒ Ali je ureditev drugega odstavka 140. člena Zakona o davčnem postopku v nasprotju z 22. členom Ustave Republike Slovenije?_

5. Zoper izpodbijano sodbo je tožnik (v nadaljevanju revident) na podlagi navedenega sklepa o dopustitvi revizije vložil revizijo iz razlogov bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) in zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1). V njej predlaga, naj Vrhovno sodišče reviziji ugodi in sodbo Upravnega sodišča spremeni tako, da tožbi v celoti ugodi ali pa naj vrne zadevo v ponovno odločanje Upravnemu sodišču. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

6. Tožena stranka v odgovoru na revizijo zavrača navedbe revidenta in predlaga, naj Vrhovno sodišče revizijo zavrne kot neutemeljeno.

**K I. točki izreka**

7. Revizija je utemeljena.

**A) Presoja Vrhovnega sodišča glede prvega dopuščenega vprašanja** Po prvem odstavku 32. člena ZDDPO-2 se kot odhodek v zvezi z ugotavljanjem dobička - davčne osnove za odmero davka od dohodkov pravnih oseb - ne priznajo obresti od posojil, ki jih davčni zavezanec prejme od delničarja oziroma družbenika, ki ima kadarkoli v davčnem obdobju neposredno ali posredno v lasti najmanj 25% delnic ali deležev v kapitalu ali glasovalnih pravic v zavezancu, če kadarkoli v davčnem obdobju ta posojila presegajo štirikratnik zneska deleža tega delničarja oziroma družbenika v kapitalu zavezanca (v nadaljnjem besedilu: presežek posojil), ugotovljene glede na znesek in obdobje trajanja presežka posojil v davčnem obdobju.1 Razen, če zavezanec dokaže, da bi presežek posojil lahko dobil od posojilodajalca, ki je nepovezana oseba. Po izrecni zakonski določbi se to ne uporablja za posojilojemalce banke in zavarovalnice.

8. Prvo vprašanje, ki ga obravnava revizija, se v tej zvezi nanaša na vprašanje presoje zakonskega pojma jamstva iz tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2,2 ki določa: „_Za posojila delničarja oziroma družbenika po prvem odstavku tega člena štejejo tudi posojila tretjih oseb, vključno s posojili bank, za katera jamči ta delničar oziroma družbenik, oziroma če so posojila pridobljena v zvezi z depozitom tega delničarja oziroma družbenika v tej osebi oziroma banki_.“ **Dejansko stanje zadeve**

9. Vrhovno sodišče v primeru dopuščene revizije preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (drugi odstavek 371. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). Za presojo utemeljenosti revizije so zato relevantne dejanske ugotovitve davčnih organov in Upravnega sodišča, na katere je Vrhovno sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP), ki so povezane s pravnim vprašanjem, glede katerega je bila revizija dopuščena.

10. Iz ugotovljenega dejanskega stanja, na katero je Vrhovno sodišče vezano (85. člen ZUS-1), izhaja, da sta bila v relevantnem davčnem obdobju družbenika revidenta družbi A. AG, Nemčija, z 52% poslovnim deležem, in družba B., Ljubljana, ki je imela 48% poslovni delež. Revident je sicer kot lizinška finančna družba podpiral prodajo vozil znamk koncerna A. in drugih znamk, katerih distributer je bila družba B. Sredstva za svoje poslovanje je revident v relevantnem davčnem obdobju pridobival tudi s posojili, tako od povezanih kot nepovezanih pravnih oseb, vključno z bankami. Revidentov večinski družbenik, družba A., je že pred inšpiciranim obdobjem, v letu 2005, z mednarodnim konzorcijem bank sklenil tako imenovano posojilno pogodbo o revolving posojilu – kreditni liniji, na podlagi katere so se zadolževale posamezne družbe v skupini, tudi revident. Slednji je posojilne pogodbe sicer sklepal sam, vendar vsakič le z dovoljenjem tega večinskega družbenika. Prav tako je ta večinski družbenik dne 9. 2. 2009 izdal garancijo, s katero je revidentovim posojilodajalcem zagotovil ustrezno in pravočasno izpolnitev vseh, do tega dne nastalih posojilnih obveznosti revidenta.

11. Kot izhaja iz sodbe Upravnega sodišča, je bila v nekaterih posojilnih pogodbah navedena tudi določba, po kateri ima posojilodajalec pravico odstopiti od pogodbe in zahtevati takojšnje vračilo preostanka obveznosti, če večinski družbenik (tj. A. A., Nemčija) neposredno ali posredno ne bo več imel večinskega deleža in glasovalne pravice v posojilojemalcu (torej revidentu). Upravno sodišče je pritrdilo presoji davčnega organa tožene stranke, da je to pogodbeno določilo tako imenovana patronatska izjava3 ter da ustvarja pravno relevantne učinke v smislu tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2, saj revident v odsotnosti tega dogovora pri nepovezanih posojilodajalcih ne bi dobil posojil pod dogovorjenimi, ugodnejšimi pogoji.

12. Vrhovno sodišče je zaradi reševanja materialnopravnega vprašanja 30. 11. 2021 opravilo javno revizijsko obravnavo.

**Bistvo navedb strank**

13. Vrhovno sodišče je pred izvedbo revizijske obravnave v skladu z načelom odprtega sojenja strankama posredovalo okvirna vprašanja, za katera je presodilo, da bodo lahko predmet razprave. Stranki sta Vrhovnemu sodišču pred obravnavo podali pisna stališča. 14. Revident v svojih vlogah Vrhovnemu sodišču nasprotuje razlagi določbe tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2, kot sta je zavzela tožena stranka in Upravno sodišče, ter trdi, da so v zvezi z vprašanjem davčnega priznavanja odhodkov iz naslova obresti za dolžniško financiranje davčnega zavezanca v smislu navedene zakonske določbe ZDDPO-2 relevantne le oblike jamstev, ki posojilodajalcu omogočajo neposredno poplačilo od kvalificiranega družbenika kot garanta (jamčevalca) za primer, da posojilojemalec (glavni dolžnik) ne bi izpolnil svojih pogodbenih obveznosti. Da bi bilo jamstvo pravno relevantno, mora za tistega, ki jamstvo da (torej jamčevalca), ustvarjati pravno obveznost, prejemniku jamstva pa zagotavljati pravno upoštevno pravico in s to pravico povezan pravni zahtevek, kot na primer poroštvo ali zastava za tuj dolg. Takšna razlaga smiselno izhaja tudi iz nadaljnjega besedila tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2, ki določa, da gre za povezana posojila tudi, če so posojila davčnega zavezanca pridobljena v zvezi z depozitom kvalificiranega družbenika pri posojilodajalcu, kar pomeni, da se lahko banka poplača iz pri njej deponiranih sredstev kvalificiranega družbenika. Pogodbeni dogovor v obravnavanem primeru ni ustvarjal primerljivih učinkov, sploh pa ima lastniška struktura oziroma „vpetost“ posojilojemalca v neko skupino družb vedno vpliv na oceno kreditne sposobnosti in je kot takšna del gospodarske stvarnosti vsakega konkretnega posojilojemalca – eventualna patronatska izjava to le potrjuje. Revident dodaja, da le takšna razlaga zadosti načelom pravne varnosti in jasnosti ter določnosti zakonske norme tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2, saj bi bila sicer ta presoja prepuščena vsakokratni, predvsem pa naknadni, opredelitvi davčnega organa. Pri teh svojih navedbah je revident vztrajal tudi na revizijski obravnavi.

15. Tožena stranka v odgovoru na revizijo in kasnejših vlogah poudarja, da je zakonski pojem „jamstva“ iz tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2 treba razlagati široko, torej tako, da se prepreči izigravanje temeljne določbe prvega odstavka 32. člena ZDDPO-2 o tanki kapitalizaciji, ki je namenjena onemogočanju preusmerjanja dobička iz držav z višjo obdavčitvijo, v države, ki isti dohodek obdavčujejo nižje, predvsem pa je njen namen v tem, da se v zvezi s transakcijami določenega segmenta davčnih zavezancev zaščiti davčna osnova (in s tem javno-finančni prihodki). To, ali jamstvo po tretjem odstavku 32. člena ZDDPO-2 zagotavlja poplačilo od ali iz sredstev jamčevalca, ni relevantno, pomembno je le, ali jamstvo pripomore k temu, da povezana oseba (davčni zavezanec) dobi posojilo od nepovezane osebe. Nepovezane pravne osebe kot posojilodajalci bi pri odločanju, ali bi izpeljale določeno finančno transakcijo, najprej preučile vse opcije, ki so jim na voljo, in se za finančno transakcijo odločile le, če ne bi videle nobene druge atraktivnejše možnosti, ki bi jim bila na voljo za dosego poslovnih ciljev. Če je vmes jamstvo, ki pomembneje vpliva na odločitev o dolžniškem financiranju, lahko s tem pride do obida določb o tanki kapitalizaciji. Po mnenju tožene stranke prav tako ni pomembno, ali dogovor o jamčevanju vključuje nadomestilo za jamčevalca – če pa, pa je slednje lahko predmet presoje z vidika transfernih cen. Neodvisno tržno načelo v situaciji iz tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2 zajema dokaz, da bi davčni zavezanec enak obseg presežnega posojila pod enakimi pogoji od nepovezane osebe prejel tudi brez jamstva lastnika. Davčni organ pa presodi ali je mogoče odobreno posojilo oziroma presežek posojila s strani družbenika - povezane osebe, za davčne namene šteti za posojilo, ali pa je primerneje to upoštevati kot lastniški vložek v posojilojemalca. Tožena stranka je svoje stališče pojasnila tudi na naroku za revizijsko obravnavo, ko je posebej poudarila še nujnost upoštevanja mednarodnih dokumentov, predvsem Smernic OECD za določanje transfernih cen za mednarodna podjetja in davčne uprave, v letu 2020 izdanih Vodil OECD za transferne cene v zvezi s finančnimi transakcijami in Direktive Sveta (EU) 201671164 z dne 12. julija 2016 o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom, ki neposredno vplivajo na delovanje notranjega trga.

_**Pojem tanke kapitalizacije po določbi 32. člena ZDDPO-2**_

16. Odhodki za obresti od dolžniškega financiranja so v zvezi z ugotavljanjem dobička - davčne osnove za odmero davka od dohodkov pravnih oseb - praviloma davčno priznani (prim. določbi 29. člena in 8. točke prvega odstavka 30. člena ZDDPO-2). To velja tudi za odhodke za obresti na posojila, ki jih pravna oseba, zavezanec za davek od dohodkov pravnih oseb (3. člen ZDDPO-2), prejme od svojih delničarjev oziroma družbenikov. Za razliko od izplačil iz naslova udeležbe pri dobičku, ki se družbenikom izplačajo iz bilančnega dobička (dobička ugotovljenega po plačilu davkov), odhodki iz naslova obresti od posojil znižujejo finančni izid davčnega zavezanca (davčno osnovo) ter s tem tudi obveznost za plačilo davka. Izplačevanje obresti namesto dividend tako lastnikom služi kot instrument davčnega ščita.4 Ker s tem ne pride le do nevarnosti preusmerjanja dobička (oziroma prikritega izplačevanja dobička) pač pa tudi do nevarnosti davčne erozije, ZDDPO-25 omejuje davčno priznavanje stroškov izposojanja in sicer tako v okviru določb o tako imenovanih transfernih cenah,6 kot tudi v (za revizijsko presoji relevantni) določbi 32. člena, z uporabo pravila o tako imenovani tanki kapitalizaciji, to je glede na obseg lastniškega dolžniškega financiranja.

17. Po prvem odstavku 32. člena ZDDPO-2 se kot odhodek v zvezi z ugotavljanjem dobička ne priznajo obresti od posojil, ki jih zavezanec za davek prejme od kvalificiranega delničarja oziroma družbenika,7 če je delež tako pridobljenih (dolžniških) sredstev8 v primerjavi s sredstvi, ki jih ta kvalificirani družbenik zavezancu zagotovi kot lastniški kapital,9 nesorazmerno visok. Tako je torej zaradi zadolževanja s strani povezanih oseb (ki lahko izkoristijo vpliv na način njegovega financiranja) zavezanec za davek zadolžen bolj kot bi sicer na trgu lahko bil, oziroma bolj kot bi si sam želel biti.10 Po trenutno veljavni ureditvi posojila, prejeta od kvalificiranega družbenika, ne smejo presegati štirikratnika zneska deleža tega družbenika v kapitalu zavezanca (presežek posojil) – to je tako imenovan prag varnega pristana. V skladu s 7. točko 74. člena ZDDPO-2 se obresti od presežka posojil, ki so izplačane kvalificiranemu družbeniku, štejejo tudi za prikrito izplačilo dobička in obdavčijo kot dividenda. Transakcije, ki pragu varnega pristana ne presegajo, niso podvržene kontroli po 32. členu ZDDPO-2, ni pa izključena presoja stroškov izposojanja z vidika transfernih cen.

18. Čeprav je delež lastniškega dolžniškega (oziroma povezanega dolžniškega) financiranja glede na zakonsko določen prag varnega pristana previsok, pa se odhodek iz obresti prizna, če lahko davčni zavezanec davčnemu organu dokaže, da bi presežek posojil v primerljivih okoliščinah lahko dobil tudi od neodvisnega posojilodajalca oziroma, da so mu ekonomske razmere v času zadolževanja dopuščale višje razmerje med dolžniškim in lastniškim kapitalom (tako imenovano neodvisno tržno načelo, prim. prvi odstavek 32. člena ZDDPO-2).11

19. S pravilom o tanki kapitalizaciji pa slovenski zakonodajalec omejuje tudi davčno priznavanje obresti na posojila v situaciji, ko so posojila sicer prejeta od tretjih, nepovezanih oseb, če za njihovo vračilo jamči zavezančev kvalificirani družbenik – torej tudi, če je davčni zavezanec zadolžen nad to zakonsko omejitvijo zaradi ključne podpore kvalificiranega družbenika pri zadolževanju pri tretjih posojilodajalcih (npr. bankah). To ZDDPO-2 ureja v tretjem odstavku 32. člena.

_**Jamstvo kvalificiranega družbenika po tretjem odstavku 32. člena ZDDPO-2 z vidika tanke kapitalizacije**_

20. Na tej podlagi je mogoče podati odgovor na dopuščeno revizijsko vprašanje, ki se nanaša na vprašanje presoje zakonskega pojma jamstva iz tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2, torej, ali so obresti na posojilo, ki ga davčnemu zavezancu zagotovi tretja oseba (npr. banka), zavezančev kvalificirani družbenik pa za vračilo jamči na način, ki upniku (posojilodajalcu) ne omogoča neposrednega poplačila iz sredstev tega družbenika, davčno priznan odhodek po določbah ZDDPO-2. Oziroma, ali so v tej zvezi relevantna tudi jamstva, ki ne zagotavljajo neposrednega poplačila od ali iz sredstev kvalificiranega družbenika kot dajalca jamstva (garanta).

21. Vrhovno sodišče v revizijski presoji izhaja s stališča, da v splošnem pravila o preprečevanju tanke kapitalizacije (vključno s pravilom, ki ga uvaja določba tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2) sama po sebi niso namenjena le preprečevanju nedovoljenega davčnega izogibanja z izkoriščanjem davčnega ščita obresti, ki bi bilo torej izvedeno z naložbo v povezano pravno osebo v obliki obrestovanega posojila. To bi pomenilo, da bi se posojilo v skladu z njegovo ekonomsko vsebino davčno obravnavalo kot vpis kapitala in obresti za posojilo kot dividenda. Po presoji Vrhovnega sodišča je namreč te določbe treba razumeti tudi kot ukrep davčne politike, v okviru katere država spodbuja lastniško financiranje pravnih oseb pred raznimi oblikami dolžniškega financiranja oziroma poskuša preprečiti pretirano zadolževanje davčnih zavezancev. To izhaja že iz ugotovitve, ki jo je na revizijski obravnavi izpostavila tudi sama tožena stranka, da je tudi varni pristan v tej zvezi tehnično določena norma, ki je namenjena predvsem poenostavitvi in olajšanju upoštevanja davčnih predpisov, in da v zvezi s posojili, ki po obsegu ne presegajo višine varnega pristana, davčnim zavezancem ni treba dokazovati, da bi dogovor sklenili tudi neodvisni osebi, ki bi torej ravnali komercialno razumno (neodvisno tržno načelo).

22. Zato Vrhovno sodišče ne sledi stališču revidenta, ki trdi, da lahko le jamstva, ki v dejanski posledici pomenijo prevzem dolga s strani kvalificiranega družbenika, pripeljejo do zlorabe določb o tanki kapitalizaciji (prvi odstavek 32. člena ZDDPO-2), ter da bi bilo treba ugotoviti tudi, ali jamstvo v konkretnem primeru zagotavlja neposredno poplačilo od ali iz sredstev kvalificiranega družbenika kot dajalca jamstva. Hkrati pa Vrhovno sodišče tudi ne sprejema povsem stališča tožene stranke, ki trdi, da so v tej zvezi relevantna vsa jamstva, ki za prejemnika garancije v času sklenitve posojilne pogodbe ustvarjajo ekonomsko korist v smislu izboljšanja pogodbenih pogojev zadolževanja ali povečanja obsega zadolževanja, četudi posojilodajalcu ne zagotavljajo poplačila. Tožena stranka v bistvu torej trdi, da gre pri „jamstvu“ za avtonomen – drugačen pojem, vsebino katerega je treba v davčnem pravu razložiti široko in skladno z namenom, zaradi katerega je zakonodajalec to določbo vključil v okvir pravil o tanki kapitalizaciji.

23. Vrhovno sodišče najprej ugotavlja, da ZDDPO-2 pojma jamstva ne opredeljuje. Tudi iz zakonodajnega gradiva podrobnejša razlaga zakonskega termina „jamstvo“ ni razvidna.12 Upoštevajoč (tudi na revizijski obravnavi poudarjeno) pestrost pravnega in poslovnega prometa ter raznovrstnost potencialnih (ekonomskih) razlogov, ki kvalificiranega družbenika davčnega zavezanca motivirajo k izdaji jamstva za posojilo tretje, nepovezane osebe,13 ima tako toženka v izhodišču prav, da je treba upoštevati širok spekter načinov finančne podpore, ki za posojilojemalca ustvarjajo realno ekonomsko korist v smislu izboljšanja pogodbenih pogojev in/ali povečanja obsega zadolževanja.14 Kljub temu pa po presoji Vrhovnega sodišča ni videti razloga za to, da se pojma jamstva tudi v kontekstu razlage določbe 32. člena ZDDPO-2 ne bi razlagalo tako kot sicer v zvezi s posli dolžniškega financiranja, torej kot finančno transakcijo, pri kateri se dajalec garancije zaveže, da bo sprejel določene obveznosti, če bo prejemnik garancije pri poravnavi neke druge obveznosti ravnal v nasprotju s pogodbenimi določili.15 Ko gre za jamstvo za vračilo posojila torej, da bo prevzel dolg in vrnil posojilo, če ga posojilojemalec (prejemnik garancije, v obravnavanem kontekstu torej davčni zavezanec) ne bo.

24. Po oceni Vrhovnega sodišča to potrjuje tudi namenska razlaga nadaljnjega besedila tretjega odstavka 32. člena ZDDPO-2, ki se glasi „_oziroma če so posojila pridobljena v zvezi z depozitom tega delničarja oziroma družbenika v tej osebi oziroma banki_“. Zakonodajalec je namreč očitno v tem delu predvidel eno od oblik pravno relevantnega „jamstva“ – (bančni) depozit, ki posojilodajalcu zagotavlja poplačilo iz pri njem deponiranih sredstev depozitarja. Ostale oblike pravno relevantnih jamstev morajo biti temu po učinku in namenu ekvivalentne in torej posojilodajalcu prav tako zagotavljati prevzem dolga in poplačilo od ali iz sredstev garanta.

25. Okoliščina (na katero se tudi nanaša dopuščeno revizijsko vprašanje), ali je takšno jamstvo neposredno ali (le) posredno izvršljivo, pa se po oceni Vrhovnega sodišča glede na pojasnjeno izkaže za nebistveno.

26. Vrhovno sodišče dodaja, da (glede na obliko) jamstva, ki lahko ustvarjajo navedene relevantne pravne učinke, zajemajo izrecne (eksplicitne) dogovore o jamčevanju med dajalcem jamstva (kvalificiranim družbenikom) in posojilojemalcem (davčnim zavezancem)16 oziroma med dajalcem jamstva (kvalificiranim družbenikom) in posojilodajalcem. Relevantna pa so tudi tako imenovana implicitna jamstva, ki izhajajo iz okoliščine, da posojilojemalec pripada skupini pravnih oseb, če lahko na njihovi podlagi posojilodajalec upravičeno pričakuje, da bo v primeru, če posojilojemalec ne bo poravnal svojih obveznosti, poplačilo svojega dolga prejel od njegovega kvalificiranega družbenika. Na obstoj takšnega implicitnega jamstva lahko kaže vrsta dejanskih okoliščin posameznega primera, vključno z ugotovitvijo davčnega organa, da posojilojemalec kvalificiranemu družbeniku v zameno za izdajo jamstva izplačuje nadomestilo (ki je sicer lahko ločeno predmet presoje z vidika transfernih cen).

**Sklepno**

27. V skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZDDPO-2 torej odhodki za obresti od posojil tretjih oseb, za katera kvalificirani družbenik davčnega zavezanca (eksplicitno ali implicitno) jamči na način, ki posojilodajalcu zagotavlja poplačilo od ali iz sredstev kvalificiranega družbenika, niso davčno priznani, če kadarkoli v davčnem obdobju obseg te garancije presega štirikratnik zneska deleža tega družbenika v kapitalu zavezanca (presežek posojil), ugotovljeno glede na znesek in obdobje trajanja presežka posojil v davčnem obdobju. Pri tem so relevantna tako jamstva, ki jih navaja revident in torej posojilodajalcu zagotavljajo neposredno poplačilo od ali iz sredstev kvalificiranega družbenika, poleg tega pa tudi vsa druga jamstva, ki pri posojilodajalcu ustvarjajo utemeljeno pričakovanje, da bo v primeru, če posojilojemalec ne bo izpolnil svojih pogodbenih obveznosti, njegovo terjatev poplačal posojilojemalčev kvalificirani družbenik.

28. Če pa davčni zavezanec dokaže, da bi posojilo v tem obsegu in pod dogovorjenimi pogoji lahko dobil tudi brez tega jamstva, torej da jamstvo ni relevantno, ker ni vplivalo na izboljšanje pogodbenih pogojev pri zadolževanju ali obseg zadolževanja ali zato, ker ekonomska moč dajalca jamstva niti ni takšna, da bi lahko zagotavljal realno kritje v primeru posojilojemalčeve neizpolnitve, so odhodki za obresti davčno priznani.17 Enako tudi, če davčni zavezanec dokaže, da bi mu to jamstvo za presežek posojil pod dogovorjenimi pogoji zagotovil tudi nepovezani garant.18 Če je kvalificirani družbenik glede na pogoje jamstva in strošek njegove izdaje očitno prevzel ekonomsko breme, ki ga neodvisni gospodarski udeleženec ne bi, obresti niso davčno priznan odhodek. Tudi uspeh tega dokazovanja pa ne izključuje presoje stroškov financiranja, izplačanih povezani osebi z vidika transfernih cen.

_**Presoja v obravnavanem primeru**_

29. Dopuščeno revizijsko vprašanje se nanaša na dogovor pogodbenih strank v posojilnih pogodbah s tretjimi posojilodajalci, da ima posojilodajalec pravico odstopiti od pogodbe in zahtevati takojšnje vračilo preostanka obveznosti, če kvalificirani družbenik neposredno ali posredno ne bo več imel večinskega deleža in glasovalne pravice v revidentu. Glede na to, da je Upravno sodišče pritrdilo ugotovitvi davčnega organa, da revident v odsotnosti takega pogodbenega dogovora ne bi dobil posojil pod tako ugodnimi pogoji, ta dogovor očitno ni bil nerelevanten.

30. Glede na pojasnjena stališča Vrhovnega sodišča davčni organ tožene stranke in Upravno sodišče nista ugotavljala (nadaljnje) bistvene okoliščine, in sicer ali so posojilodajalci revidentu zagotovili te ugodnejše pogodbene pogoje zato, ker so na podlagi teh pogodbenih dogovorov upravičeno pričakovali, da bo revidentov kvalificirani družbenik, družba A., v primeru, da revident posojila ne bo vrnil, prevzel dolg. Vrhovno sodišče je zato zaradi napačne uporabe materialnega prava reviziji ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek (drugi odstavek 94. člena v zvezi s 4. točko prvega odstavka in tretjim odstavkom 64. člena ZUS-1). Glede na to, da iz izreka izpodbijanih sodbe in odločbe ni bilo mogoče izvzeti dela, ki se nanaša na vprašanje davčnega priznavanja obresti od posojil, za katera naj bi revidentov kvalificirani družbenik jamčil na obravnavani način, je Vrhovno sodišče izpodbijano odločbo odpravilo v celoti.19

31. Ne da bi prejudiciralo odločitev, Vrhovno sodišče ponavlja, da so po tretjem odstavku 32. člena ZDDPO-2 relevantna eksplicitna jamstva - izjava kvalificiranega družbenika, ki jo naslovi na svojo družbo (kot posojilojemalca in prevzemnika garancije) ali na posojilodajalca, da bo prevzel dolg, če posojilodajalec ne bo vrnil posojila. Pogodbeno določilo v posojilni pogodbi, ki je sklenjena med posojilojemalcem in (tretjim) posojilodajalcem, da ima posojilodajalec pravico odstopiti od pogodbe in zahtevati takojšnje vračilo preostanka obveznosti, če večinski družbenik ne bo več imel večinskega deleža in glasovalne pravice v zavezancu, to ni. Ni pa izključeno, da to pogodbeno določilo kaže na obstoj implicitnega jamstva (prim. 25. točko te obrazložitve). Davčni organ bo moral v ponovnem postopku najprej presoditi te okoliščine.

**B) Presoja Vrhovnega sodišča glede drugega dopuščenega vprašanja**

32. Drugo vprašanje, ki ga obravnava revizija, se nanaša na skladnost določbe drugega odstavka 140. člena ZDavP-2 z 22. členom Ustave, predvsem v zvezi z revizijskim stališčem, da se lahko prekluzija glede novih dejstev in dokazov v pripombah k zapisniku o davčnem inšpekcijskem nadzoru nanaša le na dejstva in dokaze v zvezi s pravnimi stališči davčnega organa, s katerimi je bil davčni zavezanec pred izdajo zapisnika seznanjen.

33. Revident je pripombam na zapisnik predložil nov dokaz - primerjalno analizo, s katero je dodatno dokazoval, da bi presežna posojila lahko najel tudi pri nepovezanih osebah. Primerljive nepovezane osebe so bile po njegovem glede na izbrane kazalce povsem primerljivo zadolžene. Priložil je analizo, izdelano na podlagi vzorca družb, ki jih je on, glede na določene kriterije (dejavnost, geografska opredelitev, leto ustanovitve,...), štel za primerljive. Primerjalno analizo je pripravil na osnovi treh kazalnikov financiranja (obresti/EBITDA finančni dolg/EBITDA in DOLG/EQUITY). Po njegovih trditvah oziroma rezultatu te analize se mu obresti ne bi smele priznati le, če bi se uporabil zadnji finančni kazalnik (kot ga je davčni organ), sicer pa.

34. Drugi odstavek 140. člena ZDavP-2 določa: _„Zavezanec za davek lahko v pripombah k zapisniku iz prvega odstavka tega člena predlaga nova dejstva in dokaze, vendar mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že pred izdajo zapisnika. Davčni organ sestavi dodatni zapisnik v 30 dneh po prejemu pripomb, če te vplivajo na višino davčne obveznosti. Nova dejstva in dokazi se upoštevajo le, če so obstajali pred izdajo zapisnika in jih zavezanec za davek upravičeno ni mogel navesti ter predložiti pred izdajo zapisnika. Glede vročanja in vlaganja pripomb k dodatnemu zapisniku se uporablja prvi odstavek tega člena_." Ureditev je bila sprejeta z novelo ZDavP-2J.

Vrhovno sodišče sicer meni, da določba drugega odstavka 140. člena ZDavP-2, ki bi jo bilo glede na dejansko stanje obravnavane zadeve dolžno uporabiti za razsojo in po kateri davčni zavezanec v pripombah k zapisniku očitno sploh nima pravice navajati dejstev in dokazov, ki so nastali po izdaji zapisnika (tudi če za to navede upravičene razloge), prekomerno posega v njegovo pravico do izjave ter je zato v neskladju z 22. členom Ustave.20 Kljub temu pa Vrhovno sodišče v obravnavani zadevi ni prekinilo postopka odločanja o reviziji in pred Ustavnim sodiščem Republike Slovenije sprožilo postopka za oceno ustavnosti te določbe, saj je reviziji iz drugih razlogov ugodilo, odpravilo odločbo tožene stranke ter zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek. Ker bo moral po napotilu Vrhovnega sodišča davčni organ prve stopnje za ugotovitev manjkajočih dejstev ponovno opraviti postopek davčnega inšpekcijskega nadzora, stališče Ustavnega sodišča in nato Vrhovnega sodišča, ali je prišlo do kršitve revidentovih pravic v tem (prejšnjem) postopku davčnega nadzora, torej ne bi moglo izboljšati revidentovega trenutnega pravnega položaja. Če bo prišlo do ponovnega posega v revidentove pravice iz 22. člena Ustave na način iz drugega odstavka 140. člena ZDavP-2 (torej tudi v ponovljenem postopku DIN), pa bo to lahko predmet presoje Upravnega sodišča v morebitnem ponovnem oziroma nadaljnjem upravnem sporu, ko bo to sodišče dolžno sprožiti postopek za oceno ustavnosti.

**K II. točki izreka**

35. Ker je revident z revizijo uspel, je Vrhovno sodišče odločilo o stroških upravnega spora pred Upravnim sodiščem in o stroških revizijskega postopka (drugi odstavek 165. člena ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Stroški postopka pred Upravnim sodiščem so priznani na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu ter odmerjeni v višini 285,00 EUR, povečani za 22 % DDV (62,70 EUR), skupaj torej 347,70 EUR.

36. Stroške revizijskega postopka pa je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi prvega odstavka 25. člena ZUS-1 v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in 12. členom Odvetniške tarife (v nadaljevanju OT), ki določa, da je stranka dolžna plačati odvetniku storitev po tarifi, veljavni v času, ko je odvetnik delo opravil, pomnoženi z vrednostjo točke v času plačila, povečano za DDV, če je odvetnik zavezanec za plačilo v Republiki Sloveniji (drugi odstavek). Revizijski stroški so v skladu s 5. točko tarifne številke 30 odmerjeni v skladu s prvo alinejo 1. točke tarifne številke 30 in 1. točko tarifne številke 18 OT (veljavne v času, ko je odvetnik delo opravil) in (sedanje) vrednosti točke 0,60 EUR. Upoštevana je vrednost spornega predmeta 649.736,28 EUR.

37. Revident je zahteval povračilo stroškov za revizijo, pripravljalno vlogo Vrhovnemu sodišču in za zastopanje na naroku za revizijsko obravnavo. Vrhovno sodišče je revidentu za revizijo priznalo 3600 točk, pri čemer je upoštevalo 5. točko tarifne številke 30 OT v zvezi s 1. točko tarifne številke 30. Za drugo vlogo, ki jo je Vrhovnemu sodišču posredoval v postopku priprave na revizijsko obravnavo, mu je priznalo 600 točk (3. alineja 2. točke v povezavi s 1. točko tarifne številke 30) in za zastopanje na naroku za glavno obravnavo pred Vrhovnim sodiščem 2400 točk (1. alineja 3. točke v povezavi s 1. točko tarifne številke 30 OT). Revidentu se torej za revizijski postopek priznajo stroški v znesku 3.960,00 EUR (6600 točk) in 29,76 EUR materialnih stroškov (tretji odstavek 11. člena OT), oboje povečano za 22 % DDV, skupaj torej 4.867,50 EUR. Skupni stroški upravnega spora pred sodiščem prve stopnje in stroški revizijskega postopka torej znašajo 5.215,20 EUR.

38. Zahtevane zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika).

39. Vračilo plačanih sodnih taks bo v skladu s prvim odstavkom 37. člena Zakona o sodnih taksah v zvezi določbo točke c opombe 6.1. taksne tarife izvršilo sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti.

**Glasovanje**

40. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo soglasno.

1 V drugem odstavku 81. člena prehodnih določb ZDDPO-2 je določen način uporabe te določbe v prehodnem obdobju od začetka veljave določbe do konca leta 2011, in sicer tako da se ne priznajo obresti od posojil, ki kadarkoli v davčnem obdobju v prvem letu po dnevu začetka uporabe tega zakona (za leto 2007) presegajo osemkratnik, v drugem, tretjem in četrtem letu (za leta 2008, 2009 in 2010) šestkratnik in v petem letu (za leto 2011) petkratnik zneska deleža tega družbenika v kapitalu zavezanca. Z davčna obdobja od leta 2012 dalje velja, da se ne priznajo obresti od posojil, ki presegajo štirikratnik zneska deleža tega delničarja oziroma družbenika v kapitalu zavezanca. V konkretni revizijski presoji gre za vprašanje priznavanja presežnih obresti v letih od 2010 do 2012. V skladu s prvim odstavkom 81. člena ZDDPO-2 se za obresti iz 32. člena tega zakona, ki se ne priznajo kot odhodek, štejejo že obresti od posojil, ki so nastale po dnevu začetka uporabe ZDDPO-2, tj. po 1. 1. 2005. 2 V davčnem obdobju, relevantnem za predmetno revizijsko obravnavo, je to urejal drugi odstavek 32. člena ZDDPO-2, z 2. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (ZDDPO-2J), ki je začel veljati 5. 10. 2013 (Uradni list, št. 81/2013, z dne 04.10.2013) pa je vsebinsko enak dotedanji drugi odstavek postal tretji. 3 Po presoji Vrhovnega sodišča je sicer stališče, da je to pogodbeno določilo patronatska izjava zmotno, saj to glede na dejanske ugotovitve ni bila izjava za jamstvo, ki bi jo dal kvalificirani družbenik, pač pa dogovor, klavzula v posojilni pogodbi med posojilodajalcem in posojilojemalcem ter v tem smislu le zaveza posojilojemalca. 4 Več o tem Jerman, S., Odar, M., Zakon o davku od dohodkov pravnih oseb (ZDDPO-2) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2008, str. 293 in nasl.. 5 Tudi po priporočilih Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (v nadaljevanju OECD) in zahtevah Evropske Unije. Relevantni so predvsem dokumenti, na katere se je v razpravah sklicevala tožena stranka - Smernice OECD za določanje transfernih cen za mednarodna podjetja in davčne uprave, Vodila OECD za transferne cene v zvezi s finančnimi transakcijami (in v tej zvezi izdana poročila in priporočila, tudi predlog ukrepov BEPS) ter Direktiva Sveta (EU) 2016/1164 z dne 12. julija 2016 o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom, ki neposredno vplivajo na delovanje notranjega trga, v nadaljevanju ATAD. Ker je Evropska komisija v letu 2018 ugotovila, da je ukrep omejevanja obresti kot je določen v 32. členu ZDDPO-2, enakovreden ukrepu, kot je določen v ATAD, je bil Sloveniji odobren odlog za njegovo implementacijo. Slovenija mora pravilo, ki ga predvideva ATAD, implementirati do 1. 1. 2024. 6 Po višini, glede na ceno lastniškega dolžniškega financiranja. 7 Kot je opredeljen v prvem odstavku 32. člena ZDDPO-2, v nadaljevanju Vrhovno sodišče uporablja izraz kvalificirani družbenik. 8 Vrhovno sodišče v nadaljevanju obrazložitve uporablja izraz „posojilo“, pri čemer pa iz svojih stališč seveda ne izključuje drugih oblik dolžniškega financiranja, npr. izdajo obveznic, certifikatov, zadolžnic ipd. Tudi že omenjena Vodila OECD se sicer nanašajo tudi na vprašanja povezana z identifikacijo in obravnavo poslovnih in finančnih razmerij med povezanimi osebami, tj. kdaj je mogoče govoriti o posojilu, vendar pa to presega pomen konkretne zadeve. Dejstvo, da je bilo to posojilo, niti ni sporno. 9 Npr. v obliki vložkov in kasnejšega povečanja osnovnega kapitala, z naknadnimi vplačili ipd. 10 Odločitve o medsebojnem dolžniškem financiranju v povezanih skupinah pravnih oseb ne temeljijo vedno le na tržnih vidikih oziroma ne zasledujejo le interesov posamezne družbe, pač pa (tudi) interese skupine kot celote. Z vidika samega davčnega zavezanca zadolževanje in s tem povečevanje dejanskih stroškov za obresti, le zaradi morebitnega zniževanja davčne osnove in davčne obveznosti, nima ekonomskega smisla. 11 Tudi uspeh dokazovanja tega t. i. arm's lenght principle, pa ne izključuje presoje cene lastniškega dolžniškega financiranja z vidika transfernih cen (19. člena ZDDPO-2). Po oceni Vrhovnega sodišča je po namenski razlagi to mogoče dokazovati tudi v zvezi s tovrstnimi transakcijami med sestrskimi družbami po drugem odstavku 32. člena ZDDPO-2. Vse pojasnjeno velja tudi, če zavezanec presežek posojil prejme od sestrske družbe, tj. od pravne osebe, v kateri ima njen kvalificirani družbenik ali njegovi družinski člani hkrati neposredno ali posredno v lasti najmanj 25 % delnic ali deležev v kapitalu ali glasovalnih pravic (drugi odstavek 32. člena ZDDPO-2). 12 Poročevalec DZ, EPA 1067-IV, z dne 20. 9. 2006. 13 Relevantno je lahko že sama okoliščina, da si družbenik s tem prihrani lastna sredstva in s tem izogne tveganjem, ki sledijo lastniškemu financiranju hčerinske družbe. 14 Iz Vodil OECD za transferne cene v zvezi s finančnimi transakcijami, na katere se je sklicevala tožena stranka, izhaja, da je v tej zvezi relevantna tudi ocena ekonomske moči posojilojemalca. Če bi posojilojemalec posojilo v tem obsegu in pod dogovorjenimi pogoji uspel dobiti tudi brez konkretnega jamstva, to ni relevantno (obresti so s tega vidika davčno priznan odhodek). 15 Tako tudi Vodila OECD za transferne cene v zvezi s finančnimi transakcijami. 16 Lahko je vključen tudi posojilodajalec, vsekakor pa mora biti slednji s tako dogovorjenim jamstvom seznanjen, saj lahko le v tem primeru jamstvo ustvarja navedene pravno relevantne učinke. 17 Posojilodajalec lahko deluje po principu, da si zagotovi več zavarovanja, za vsak primer, tudi t. i. "belt and braces approach." Tudi v tem primeru jamstvo ni ključno in ni relevantno. 18 To je t. i. neodvisno tržno načelo, dokazovanje katerega je po sistemski in namenski razlagi navedenih določb mogoče tudi v situaciji po tretjem odstavku 32. člena ZDDPO-2 19 Tudi stranki v svojih vlogah nista opredelili spornega obsega odmerjene davčne obveznosti. 20 Da je navedeno neustreznost zaznala tudi tožena stranka izhaja iz obrazložitve Predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku (ZDavP-2N), ki je v zakonodajnem postopku.