Jedro

Če obramba predlaga izvedbo dokaza, ki nakazuje na kršitev ustavno zagotovljenih pravic drugega (npr. poseg v komunikacijsko zasebnost), mora zadostiti svojemu dokaznemu bremenu in podati predlog za izvedbo dokaza tako, da je jasno, da gre za predlog, ki je pomemben za pravilno razsojo zadeve ter mora tudi temeljiti na splošnih izkustvenih pravilih, da je s predloženim dokazom mogoče ugotoviti zatrjevano dejstvo.

Potrditev računa s podpisom kot verodostojno listino in odreditev izplačila predstavlja enega od načinov izvršitve kaznivega dejanja ponareditve poslovne listine.

Izrek

I. Zahtevi vrhovne državne tožilke se delno ugodi in se ugotovi, da so bile s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani z dne 14. 1. 2010, da se zavrže pritožba oškodovane Občine A., kršene določbe drugega odstavka 368. člena, 390. člena in prvega odstavka 366. člena Zakona o kazenskem postopku.

II. Sicer se zahteva državne tožilke za varstvo zakonitosti zavrne.

III. Zahteva zagovornikov obsojenega B. B. za varstvo zakonitosti se zavrne.

IV. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

1. S sodbo Okrožnega sodišča v Kranju K 154/2007 z dne 7. 7. 2008 je bil obsojeni B. B. spoznan za krivega nadaljevanih kaznivih dejanj zlorabe uradnega položaja po tretjem in prvem odstavku 261. člena, ponareditve poslovnih listin po prvem odstavku 240. člena in kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja po tretjem in prvem odstavku 261. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v kateri so mu bile določene kazni osem mesecev, eno leto in štiri mesece in štiri mesece zapora, ter nato po določbah o steku določena enotna kazen dve leti zapora s preizkusno dobo v trajanju treh let in nadaljnji pogoj, da mora v roku enega leta in pol oškodovani Občini A. plačati povzročeno škodo s kaznivim dejanjem pod točko 1 ter skupaj s soobsojenim C. C. (C. C. je bil spoznan za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja po tretjem in prvem odstavku 261. člena v zvezi s 27. členom KZ; izrečena mu je bila pogojna obsodba, v kateri mu je bila določena kazen sedmih mesecev zapora s preizkusno dobo v trajanju dveh let ter nadaljnji pogoj) solidarno povrniti Občini A. povzročeno škodo s kaznivimi dejanji pod točkami 2 do 4 izreka sodbe. Odločeno je bilo še, da sta obsojenca dolžna plačati stroške kazenskega postopka ter povprečnino. Oškodovani Občini A. je sodišče dosodilo premoženjskopravni zahtevek in ga naložilo obsojenima B. B. in C. C. v plačilo. Z isto sodbo pa je sodišče prve stopnje obtoženega B. B. oprostilo obtožbe iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) za kaznivi dejanji jemanja podkupnine po tretjem in drugem odstavku 267. člena KZ in ogrožanja varnosti po prvem odstavku 145. člena KZ. Višje sodišče v Ljubljani je s sklepom in sodbo I Kp 1175/2008 ugodilo pritožbi državne tožilke zoper oprostilni del sodbe in v zvezi z odločbo o kazenski sankciji ter v tem obsegu prvostopenjsko sodbo razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbi zagovornikov obsojenega B. B. in C. C. je zavrnilo kot neutemeljeni in v nerazveljavljenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. V novem sojenju je sodišče prve stopnje s sodbo K 51/2009 obsojenega B. B. spoznalo za krivega kaznivega dejanja ogrožanja varnosti po prvem odstavku 145. člena KZ ter mu izreklo 700,00 EUR denarne kazni, ki jo je dolžan plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. Za kazniva dejanja, za katera je bil spoznan za krivega s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju K 154/2007 z dne 7. 7. 2008 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 1175/2008 z dne 12. 3. 2009, je obsojencu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazni osem mesecev zapora, eno leto in štiri mesece zapora ter štiri mesece zapora ter mu po določbah o steku določilo enotno kazen dve leti zapora, s preizkusno dobo v trajanju treh let in nadaljnji pogoj, da mora v roku enega leta in pol oškodovani Občini A. plačati znesek 6.753,83 EUR in solidarno s soobsojenim C. C. znesek 18.953,05 EUR. Odločilo je še, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka ter sodno takso. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo in sklepom II Kp 956/2009 odločilo, da se pritožbi državne tožilke in pooblaščenca oškodovane Občine A. zavržeta kot nedovoljeni in da je Občina A. dolžna plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka. Pritožbo zagovornikov obsojenega B. B. pa je zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je še, da je obsojenec dolžan plačati stroške pritožbenega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2. Zoper pravnomočno sodbo so vložili zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevi zagovorniki in vrhovna državna tožilka. Zagovorniki vlagajo zahtevo zaradi kršitev kazenskega zakona in zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter Vrhovnemu sodišču predlagajo, naj zahtevi ugodi ter pravnomočno sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Vrhovna državna tožilka v zahtevi izpodbija odločitev Višjega sodišča v Ljubljani z dne 14. 1. 2010, da se pritožbi državne tožilke in pooblaščenca oškodovane Občine A. zavržeta kot nedovoljeni ter Vrhovnemu sodišču predlaga, da sklep o zavrženju pritožb razveljavi.

3. Pisni odgovor na zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevih zagovornikov je skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP podal vrhovni državni tožilec in Vrhovnemu sodišču predlagal, naj zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne. Kršitve zakona, ki jih uveljavlja zahteva, niso podane, uveljavlja pa tudi razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, česar z vloženim pravnim sredstvom ni dovoljeno uveljavljati.

4. Zahteva za varstvo zakonitosti, ki jo je vložila vrhovna državna tožilka in odgovor vrhovnega državnega tožilca sta bila vročena obsojencu in zagovornikom. Zagovorniki so o odgovoru državnega tožilca podali pisno izjavo.

5. Delno je utemeljena zahteva vrhovne državne tožilke.

6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

K zahtevi vrhovne državne tožilke

7. Iz navedb v zahtevi vrhovne državne tožilke, ki jo sicer vlaga iz razloga po 427. členu ZKP, na katerega se vložnik zahteve ne more sklicevati, saj bi s takšno zahtevo nedovoljeno razširjal razloge, ki jih sme uveljavljati v zahtevi (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, komentar k 427. členu, stran 923), izhaja, da vrhovna državna tožilka uveljavlja, da je sodišče druge stopnje, ko je zavrglo pritožbi pooblaščenca oškodovanca Občine A. in državne tožilke kot nedovoljeni, kršilo določbe drugega odstavka 368. člena in 390. člena ZKP in s tem kršilo tudi prvi odstavek 366. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je zavrglo pritožbi državne tožilke in pooblaščenca oškodovanke, ker je štelo, da pritožbi nista bili napovedani in da je tako nastopila zakonska domneva, da sta se odpovedala pravici do pritožbe (drugi odstavek 368. člena ZKP). Zato je ugotovilo, da obe pritožbi nista dovoljeni, zaradi česar ju je zavrglo (390. člen ZKP).

8. Da je zaradi napačne presoje procesnih dejstev prišlo do kršitve citiranih določb kazenskega postopka in tudi do kršitve prvega odstavka 366. člena ZKP, ki določa, da se zoper sodbo, izdano na prvi stopnji, smejo upravičenci pritožiti v 15 dneh od vročitve prepisa sodbe, državna tožilka z navedbami v zahtevi utemeljeno uveljavlja v zvezi z zavrženjem pritožbe pooblaščenca oškodovane Občine A. V zahtevi navaja, da je pooblaščenec oškodovanke dne 22. 5. 2009 neposredno v vložišču Okrožnega sodišča v Kranju vložil napoved pritožbe zoper sodbo, kar izhaja iz fotokopije napovedi, ki jo je pooblaščenec predložil pobudi za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (ker navedeni dokument ni bil priložen k zahtevi za varstvo zakonitosti, ga je Vrhovno sodišče pridobilo skladno z določbo tretjega odstavka 423. člena ZKP). Vložnica zahteve tako uveljavlja, da je bila napoved pritožbe vložena v 8-dnevnem roku od razglasitve sodbe (prvi odstavek 368. člena ZKP). Napoved pritožbe sicer ni bila vložena v sodni spis, vendar je napoved pritožbe prispela pravilno na sodišče prve stopnje in je tako bilo opravljeno potrebno procesno dejanje, ki ga upravičenec do pritožbe mora opraviti, da lahko uveljavi svojo pravico do pritožbe zoper sodbo. Po navedenem ni nastopila zakonska domneva, da se je oškodovanka (Občina A.) odpovedala pravici do pritožbe, zaradi česar je pritožbeno sodišče tudi napačno uporabilo določbi drugega odstavka 368. člena ZKP in 390. člena ZKP. Ker je tako ob napačni uporabi obeh citiranih določb pritožbo oškodovanke zavrglo kot nedovoljeno, je oškodovanki vzelo pravico do pritožbe in s tem kršilo določbo prvega odstavka 366. člena ZKP, kar smiselno izhaja iz navedb državne tožilke. Ker državna tožilka uveljavlja kršitev določbe prvega odstavka 366. člena ZKP, tako obstaja razlog iz tretje točke prvega odstavka 420. člena ZKP, saj je kršitev vplivala na zakonitost izpodbijanega sklepa. Zahteva državne tožilke je v tem delu utemeljena. Vložnica predlaga Vrhovnemu sodišču, naj izpodbijani sklep razveljavi. Vrhovno sodišče je le ugotovilo kršitev, saj v primeru, da je zahteva za varstvo zakonitosti vložena v obsojenčevo škodo (zahteva izpodbija sklep pritožbenega sodišča, da se pritožba oškodovanke, ki je bila vložena v obsojenčevo škodo, zavrže), lahko le ugotovi, da je bil zakon prekršen, ne sme pa poseči v pravnomočno odločbo, ampak je dolžno uporabiti določilo drugega odstavka 426. člena ZKP.

9. Neutemeljeno pa državna tožilka uveljavlja z razlogi v zahtevi, da so bile tudi z odločitvijo pritožbenega sodišča, da se zavrže pritožba okrožne državne tožilke kot nedovoljena, prekršene že citirane določbe ZKP. Sklicuje se na vlogo okrožne državne tožilke z dne 3. 2. 2010 (list. št. 933 spisa). Navaja, da je državna tožilka k vlogi priložila napoved pritožbe, iz katere je razvidna odhodna štampiljka „odpravljeno 22. 5. 2009“, ki jo uporablja Okrožno državno tožilstvo v Kranju ter tudi interni dnevnik o kazenskem postopku v zadevi B. B. in ostali, v katerem je pod zaporedno št. 73 navedeno, da je tožilka vložila napoved pritožbe, ki je bila odpravljena dne 22. 5. 2009 (list. št. 934 – 936 spisa). Dejanja strank učinkujejo le pred sodiščem. Vložnica zahteve ne zatrjuje, da je bilo procesno dejanje, napoved pritožbe državne tožilke, opravljeno tako, da je bila napoved pritožbe posredovana sodišču oziroma da jo je sodišče prejelo. Z navedbami ne zatrjuje, da je napoved pritožbe omogočila državni tožilki uporabiti pravico do pritožbe zoper sodbo. Vložnica zahteve ni uspela uveljaviti z navedbami, da je sodišče druge stopnje s tem, ko je zavrglo pritožbo državne tožilke, ker je štelo, da pritožba ni napovedana, kršilo določbe drugega odstavka 368. člena ZKP in 390. člena ZKP ter s tem tudi prvi odstavek 366. člena ZKP o uveljavljanju pravice do pritožbe zoper sodbo.

10. Po navedenem je tako Vrhovno sodišče delno ugodilo zahtevi državne tožilke ter ugotovilo kršitev zakona, kakor je razvidno iz izreka te sodbe, v ostalem pa je zahtevo zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

K zahtevi zagovornikov obsojenega B. B. 11. Kršitev kazenskega zakona zagovorniki uveljavljajo z navedbo, da je sodišče nepravilno uporabilo določbe o steku kaznivih dejanj. Kršitve ne opredelijo, smiselno pa uveljavljajo kršitev iz 4. točke 372. člena ZKP. Navajajo, da gre za navidezni idealni stek med kaznivima dejanjema zlorabe uradnega položaja po tretjem in prvem odstavku 261. člena KZ in ponarejanja poslovnih listin po prvem odstavku 240. člena KZ (točki A/2 in 4 izreka sodbe K 154/2007). Kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja po tretjem odstavku 261. člena KZ je v odnosu do drugih kaznivih dejanj, ki jih lahko stori uradna oseba, v razmerju subsidiarnosti, kar pomeni, da je obsojenemu moč očitati to kaznivo dejanje le v primeru, če niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja. Sklicujejo se na opisa obeh kaznivih dejanj v izreku sodbe ter zaključujejo, da glede na opisa dejanj in njunih zakonskih znakov, zaradi navideznega idealnega steka dejanja zlorabe uradnega položaja po tretjem odstavku 261. člena KZ ni mogoče obravnavati kot samostojno kaznivo dejanje, temveč gre le za kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin iz prvega odstavka 240. člena KZ oziroma, po mnenju zagovornikov, za kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja uradne listine, knjige ali spisa po 265. členu KZ.

12. O odnosu subsidiarnosti je mogoče govoriti, kadar se za posamezno določbo o kaznivem dejanju predvideva, da se uporabi samo, če ne pride v poštev druga določba, tako da storilec s svojim ravnanjem izpolnjuje znake obeh zakonskih določb. Po mnenju zagovornikov bi se tako uporabila le določba o kaznivem dejanju ponareditve poslovne listine oziroma ponareditve ali uničenja uradne listine, knjige ali spisa, kot primarna določba. Primerjava zakonskih opisov kaznivih dejanj po tretjem in prvem odstavku 261. člena KZ in po prvem odstavku 240. člena KZ na abstraktni ravni pokaže, da dejanji vsebujeta različne zakonske znake, različen je tudi objekt kazenskopravnega varstva (pri kaznivem dejanju po členu 261 KZ uradna dolžnost, pri kaznivem dejanju po 240. členu KZ pa gospodarstvo). Kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ni samo predhodna faza drugega kaznivega dejanja, kar pokaže tudi primerjana na abstraktni ravni, saj ne gre za razmerje med dejanjema, ko bi prvo kaznivo dejanje izgubilo samostojnost in bilo vključeno v drugo, izvršeno kaznivo dejanje. Kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja je mogoče storiti tudi na drug način kot z odobritvijo izplačil po izstavljenih računih oziroma podpisom izpolnjenih potrdil ter napotnic o opravljenem delu z lažno vsebino (ponarejanje poslovnih listin). Pri kaznivem dejanju po 240. členu KZ pa storilec ne zasleduje pridobitve premoženjske koristi, torej pri tem kaznivem dejanju ni uresničen zakonski znak kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic iz tretjega odstavka 261. člena KZ (ravnanje z namenom, da bi uradna oseba drugemu pridobila protipravno premoženjsko korist). Primerjava obeh opisov kaznivih dejanj oziroma zakonskih znakov obeh kaznivih dejanj pokaže, da dejanji nista v takšnem razmerju, da bi se lahko predvidevalo, da se kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 261. člena KZ lahko uporabi samo, če ne pride v poštev druga določba, v obravnavanem primeru določba o kaznivem dejanju po prvem odstavku 240. člena ZK, tako da storilec izpolnjuje znake obeh zakonskih določb. Neutemeljeno pa je tudi zatrjevanje, da bi lahko prišla v poštev določba 265. člena KZ, ki inkriminira ponareditev ali uničenje uradne listine, knjige ali spisa, saj v opisu ravnanj v zvezi z listinami niso opisane listine, ki ustrezajo kriterijem uradne listine, knjige ali spisa (opisani so računi in napotnice, poslovne listine, ki so namenjene za odločitve v zvezi s finančno dejavnostjo). Neutemeljeno se zagovorniki sklicujejo na Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, mag. Mitje Deisingerja na strani 611. Avtor v tem delu komentarja k 261. členu KZ navaja, da to kaznivo dejanje pomeni splošno kaznivo dejanje zoper uradno dolžnost, zato ne pride do steka s specialnimi kaznivi dejanji iz 26. poglavja (istega poglavja) tega zakonika. Avtor pri komentarju k 265. členu KZ tudi poudarja, da je mogoč stek med kaznivim dejanjem po členu 265 in tretjim in četrtim odstavkom 261. člena KZ. Po navedenem tako zagovorniki niso uspeli utemeljiti, da je sodišče v pravnomočni sodbo storilo zatrjevano kršitev zakona. Dejanji sta pravilno opredeljeni kot dve samostojni kaznivi dejanji in so pravilno uporabljene določbe o steku.

13. Na ta del zahteve se navezujejo tudi navedbe, opredeljene kot bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kot nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe v zvezi s stekom. Zagovorniki menijo, da je zaradi navedbe v obrazložitvi prvostopenjske sodbe, da je idealni stek med kaznivim dejanjem po prvem odstavku 240. člena KZ ter kaznivim dejanjem po 261. členu KZ izključen, izrek sodbe v popolnem nasprotju z obrazložitvijo. Če sodišče ugotavlja, da idealnega steka ni zaradi razmerja specialnosti, potem obsojenca ne bi smelo spoznati za krivega storitve kaznivega dejanja po tretjem odstavku 261. člena KZ. Navajajo še, da je v nasprotju s sodbo sodišča prve stopnje tudi sodba sodišča druge stopnje I Kp 1175/2008, v kateri je navedeno: „Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje kaznivi dejanje pod točko A/2 in A/4 pravilno pravno opredelilo, saj ne gre za navidezni realni stek, kot še neutemeljeno navajajo pritožniki“. Glede na obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje, da je zaradi razmerja specialnosti idealni stek izključen, je tudi sodba višjega sodišča v nasprotju z obrazložitvijo oziroma je obrazložitev v tem delu popolnoma nejasna, saj višje sodišče govori o tem, da ne gre za navidezni (realni) stek. Zatrjujejo, da je izrek sodbe K 154/2007 v nasprotju z obrazložitvijo, v sodbi I Kp 1175/2008 pa so razlogi o odločilnih dejstvih, to je o steku, popolnoma nejasni, kar predstavlja zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

14. Zagovorniki z navedbami v zahtevi niso uspeli utemeljiti zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe le takrat, kadar se to nasprotje nanaša na neko pravno relevantno dejstvo, to je na dejansko vprašanje. Gre za dejanske sklepe o odločilnih dejstvih, nasprotje med izrekom sodbe in obrazložitvijo pa se ne nanaša na pravna vprašanja. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so podani znaki obeh kaznivih dejanj. Navedba v sodbi, da ne gre za idealni stek, ne pomeni ugotovitve odločilnega dejstva, ampak pravno presojo. Zatrjevano pomanjkljivost sodbe bi bilo mogoče uveljavljati kvečjemu kot v kršitev sedmega odstavka 364. člena ZKP, v okviru razloga iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, česar pa zagovorniki ne uveljavljajo. Tudi obrazložitev višjega sodišča (stran 6 odločbe), ki jo citirajo zagovorniki, ne pomeni, da so razlogi o odločilnih dejstvih, to je o steku, popolnoma nejasni. Nejasnost razlogov se prav tako nanaša na dejanske sklepe, ne pa na pravno vprašanje. Že iz citata, ki ga navajajo vložniki iz odločbe sodišča druge stopnje, jasno izhaja, da je sodišče druge stopnje le odgovorilo na navedbe pritožnikov (takratnih zagovornikov obsojenca, odvetnikov Odvetniške družbe C.), da ne gre za navidezni realni stek, kar so pritožniki zatrjevali v vloženi pritožbi. Sodba sodišča druge stopnje tudi ni v nasprotju s sodbo sodišča prve stopnje, saj je sodišče druge stopnje ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo odločilna dejstva v zvezi z dejanjema, opisanima pod točkama A/2 in 4, in ju pravilno pravno opredelilo.

15. Kršitev kazenskega zakona zagovorniki uveljavljajo tudi v zvezi s kaznivim dejanjem ponareditve poslovnih listin po prvem odstavku 240. člena KZ, ki je opisano pod točko A/4 sodbe K 154/2007. Kršitve sicer ne opredelijo, iz navedb pa je mogoče povzeti, da uveljavljajo kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena KZ. Poudarjajo, da je kaznivo dejanje po prvem odstavku 240. člena KZ čisto gospodarsko kaznivo dejanje, ki ga lahko stori le oseba, ki mora po zakonu ali na podlagi podzakonskih predpisov voditi poslovne knjige, spise ali druge poslovne listine. Že iz splošne opredelitve občine kot lokalne skupnosti pa izhaja, da občina v svoji primarni funkciji ne opravlja gospodarske in ne finančne dejavnosti in tudi župan občine ni pooblaščen za vodenje poslovnih knjig ter tako ne sodi v krog oseb, ki bi lahko storile to kaznivo dejanje. Zagovorniki niti ne citirajo, katera je tista splošna opredelitev občine kot lokalne skupnosti, ki občine ne opredeljuje tudi kot subjekta, ki lahko opravlja gospodarsko in finančno dejavnost. Zatrjujejo le, da občina ni gospodarski subjekt oziroma da ne more delovati pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Pojem gospodarske dejavnosti je opredeljen v 5. točki prvega odstavka 126. člena KZ. Da katerega od kriterijev gospodarske dejavnosti, to je nastopanje na trgu in drugo finančno poslovanje oziroma vodenje in sodelovanje pri upravljanju, zastopanju in nadzorstvu pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ne sodi tudi k funkcijam, ki izhajajo iz položaja občine, zagovorniki niti ne zatrjujejo. Ne zatrjujejo, da se občina pod pogoji, ki jih določa zakon ali iz teh pogojev izhajajoče pogodbe, ne more ukvarjati tudi s pridobitno dejavnostjo. Po 20. členu Zakona o lokalni samoupravi (Ur. l. RS, št. 72/93 s spremembami, v nadaljevanju ZLS) lahko občina v skladu z zakonom poseduje, pridobiva in razpolaga z vsemi vrstami premoženja, ustanavlja in vodi javna podjetja ter v okviru sistema javnih financ določa svoj proračun. Citirano zakonsko določilo tako opredeljuje občino tudi kot osebo javnega prava, ki lahko opravlja gospodarsko dejavnost. Tudi iz podzakonskega akta, Statuta Občine A., izhaja, da je občina (A.) pravna oseba javnega prava s pravico posedovati, pridobivati in razpolagati z vsemi vrstami premoženja. V zvezi s tem so tudi naštete v 10. členu statuta naloge, ki se prav tako nanašajo tudi na finančno in gospodarsko poslovanje. Župan predstavlja in zastopa občino (33. člen ZLS). Določbe o županu Statuta Občine A. (30. člen Statuta ima enako določbo kot ZLS) ter podzakonski akti Občine A. označujejo tako tudi župana kot predstavnika in zastopnika Občine A. Župan je tudi predstojnik občinske uprave in vodi delo te uprave (5. člen Odloka o organizaciji in delovnem področju občinske uprave Občine A., Ur. l. RS, št. 73/95). V okviru uprave deluje urad za finance, katerega naloge so podrobneje urejene v 13. členu odloka tudi v zvezi s poslovnimi listinami. Zakonski in podzakonski akti za župana določajo zadolžitve in odgovornosti, ki se nanašajo tudi na poslovne listine (5. člen Pravilnika o postopkih za izplačilo sredstev iz proračuna Občine A. izrecno določa župana kot odredbodajalca za izplačila sredstev iz občinskega proračuna). Obsojencu pa se očita protipravno delovanje prav v zvezi z odreditvijo izplačil v breme proračuna Občine A. na podlagi predloženih napotnic oziroma računov, ki so bili izstavljeni na podlagi teh napotnic. Normativni okvir za pooblastilo županu občine v zvezi s poslovnimi listinami in knjigami, ki se vodijo na podlagi zakona oziroma podzakonskih aktov, je tako podan. Kaj več razen, da obsojenec ni bil pooblaščen za vodenje poslovnih knjig, pa vložniki zahteve tudi ne zatrjujejo.

16. Navedba vložnikov zahteve, da napotnica o opravljenem delu, ki naj bi jo obsojeni podpisal, ni poslovna listina v smislu določila prvega odstavka 240. člena KZ, saj ne gre za listino, ki se vodi po zakonu ali na podlagi drugih predpisov, izdanih na podlagi zakona, je splošna. Vložniki zahteve ne obrazložijo, iz česa črpajo sklep, da napotnica ne dosega standarda poslovne listine. V Pravilniku o pogojih za opravljanje dejavnosti agencij za zaposlovanje (Ur. l. RS, št. 48/99) je v 5. členu določeno, da agencija posreduje delo za študente in dijake. Delo posreduje na podlagi napotnic. V 6. členu so navedene sestavine napotnice, med drugim tudi rok plačila dela in rok nakazila. Za realizacijo posredovanja dela se šteje opravljeno delo, ki ga na napotnici potrdi delodajalec in izvršeno plačilo študentu. Napotnica je tako tudi dokument, ki je podlaga za izstavitev računa (knjigovodske listine) in pomembna za poslovni promet ali odločitve v zvezi s finančno dejavnostjo.

17. Vložniki zahteve še navajajo, da izvršitveno dejanje, ki je opisano v sodbenem izreku, ne predstavlja ene izmed oblik izvršitve kaznivega dejanja ponareditve poslovne listine. Zakon v zvezi s podpisom listine zahteva, da je podpis pooblaščene osebe potreben za veljavnost listine. Obsojenec pa ni podpisal računov Š. d. o. o., kot si to očitno zmotno razlaga sodišče, ampak je odobril plačilo teh računov. Odobritev plačila pa na pristnost ali nepristnost izdanih računov ni vplivala. Ena izmed izvršitvenih oblik kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin je tudi, da pooblaščena oseba vedoma potrdi s svojim podpisom lažne podatke v listini, kar pravilno navajajo vložniki zahteve. Obsojenec je bil spoznan za krivega, da je: vedoč, da so izpolnjeni podatki v napotnicah lažni in da delo, ki je bilo opisano v teh napotnicah oziroma potrdilih o opravljenem delu po vsebini in številu obračunanih ur, ni bilo opravljeno, podpisal kot verodostojne podatke, pri tem pa vedel, da so vsi ti potrjeni lažni podatki osnova za izstavljanje računov Š. d. o. o., za njihovega člana C. C. v plačilo Občini A., kar je študentski servis tudi storil. Po prejemu računov je kot odredbodajalec vseh 47 prejetih računov kot verodostojne listine potrdil in odredil izplačilo v breme Občine A. Izvršitveno dejanje torej sestoji: 1) iz podpisa napotnic, v katerih so bili navedeni lažni podatki, za kar je obsojenec vedel, in 2) dejstva, da je bil na podlagi takšnih ponarejenih podatkov oziroma ponarejene listine izdana nova poslovna listina, to je račun, katerega vsebina je neresnična, kar je obsojenec prav tako vedel; potrditev računa s podpisom kot verodostojno listino in odreditev izplačila pa predstavlja enega od načinov izvršitve kaznivega dejanja poslovne listine. Že 3. člen Zakona o računovodstvu (Ur. l. RS, št. 23/1999 s spremembami, v nadaljevanju ZR) določa, da so pravne osebe odgovorne za sestavljanje knjigovodskih listin ter da pooblaščena oseba pravne osebe (na primer župan) ali oseba, na katero je preneseno pooblastilo, jamči s podpisom na listini, da je knjigovodska listina resnična in da pošteno prikazuje podatke v poslovnih knjigah. Razlaga vložnikov zahteve, da si sodišče očitno zmotno razlaga, da obsojeni ni podpisal računov, ampak, da je obsojenec izplačilo računov le odobril, pa predstavlja drugačno oceno dokazov, kot je sprejeta v pravnomočni sodbi. S temi navedbami vložniki zahteve uveljavljajo nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

18. Zagovorniki nadalje navajajo, da so blanketne določbe v opisu dejanja povsem zgrešene, saj Pravilnik o računovodstvu Občine A. ne tisti iz leta 1997 ne tisti, ki sedaj velja, ne določata kot poslovno listino napotnice oziroma potrdilo o opravljenem študentskem delu, prav tako ne določata računa kot poslovno listino. Navajajo še, da pravilnika po svoji naravi tudi ne predstavljata podzakonskega predpisa, s katerim mora biti opredeljena poslovna listina, ker nista bila nikoli objavljena in kot taka nista začela veljati. V zvezi z Zakonom o računovodstvu, ki je tudi naveden kot zakonski akt v opisu dejanja, pa poudarjajo, da iz opisa dejanja ne izhaja konkretna določba zakona, ki bi opredeljevala račun in napotnico oziroma potrdilo o opravljenem delu kot poslovno listino.

19. Po določbi prvega odstavka 240. člena KZ se morajo poslovne listine voditi po zakonu ali na podlagi drugih predpisov, izdanih na podlagi zakona. Po svoji vsebini je tako določba prvega odstavka 240. člena blanketna, zato navedba zakona ali podzakonskega predpisa, na katerem temelji poslovna listina, sodi v opis kaznivega dejanja. Zagovorniki sicer napačno zatrjujejo, da so blanketne določbe v opisu dejanja povsem zgrešene. Kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin je blanketno določilo, ki ga dopolnjuje predpis iz drugega pravnega področja. Blanketna kazensko pravna norma je torej tista, ki se izrecno ali konkludentno sklicuje na norme iz drugih pravnih področij, to je na dopolnilno normo. Imajo pa prav, da je potrebno v opisu dejanja navesti zakonski oziroma podzakonski predpis, na katerem temelji poslovna listina. Vložniki zahteve Pravilnikoma o računovodstvu Občine A. iz leta 1997 in iz leta 2002 odrekajo naravo podzakonskega predpisa, na podlagi katerega se vodi poslovna listina. Iz 1. člena obeh pravilnikov izhaja, da gre za splošna akta občine, ki določata organiziranost računovodstva (kot del občinske uprave), računovodska opravila z upoštevanjem vodenja računovodstva, opredeljujeta odgovornost zaposlenih v računovodstvu in imata končne določbe (pravilnik iz leta 2002 določa tudi finančni nadzor). Pravilnik iz leta 1997 je bil izdan na podlagi takratnih predpisov, pravilnik iz leta 2002 pa na podlagi 4. in 52. člena ZR ter na podlagi 30. člena Statuta občine. V obeh pravilnikih je v končni določbi navedeno, da veljata z dnem podpisa župana, uporabljata pa se od določenega datuma po podpisu, navedenega v obeh pravilnikih. Pravilnik iz leta 2002 je bil izdan tudi na podlagi 4. člena ZR, ki določa, da pravne osebe s pravilnikom podrobneje uredijo način sestavljanja knjigovodskih listin, vrste knjigovodskih listin, odgovornost za sestavo, gibanje in kontrolo knjigovodskih listih ter njihovo hranjenje v skladu s tem zakonom in računovodskimi standardi (slovenskimi računovodskimi standardi). V tem členu je tako opredeljena obveznost podrobnejše ureditve načina sestavljanja knjigovodskih listin, odgovornost za sestavo, gibanje in kontrolo listin v pravilniku pravne osebe (52. člen ZR). Navedeno pa ne pomeni, da se s pravilnikoma določijo listine, ki se vodijo na podlagi podzakonskih predpisov. Knjigovodske listine določa slovenski računovodski standard 21. Slovenski računovodski standardi so obvezna pravila o strokovnem ravnanju na področju računovodenja, ki jih oblikuje Slovenski inštitut za revizijo, oziroma ki jih je leta 1993 (prvič) sprejel Izvršilni odbor Zveze računovodij, finančnikov in revizorjev Slovenije. Za proračunske porabnike oziroma za pravne osebe javnega prava pa se je do uveljavitve ZR uporabljal (prvi odstavek 59. člena ZR) tudi Zakon o računovodstvu SFRJ (Ur. l. SFRJ, št. 12/89 s spremembami – nanj se sklicuje tudi pravilnik iz leta 1997), ki je urejal računovodske vsebine, ki so bile kasneje urejene z računovodskimi standardi. Po standardu 21.15 je knjigovodska listina praviloma v posebni obliki sestavljen in s podpisi potrjen zapis o poslovnem dogodku kot podlaga za vnašanje knjigovodskih podatkov v poslovne knjige in kontroliranje poslovnega dogodka, ki ga izpričuje. Med te listine sodi tudi račun kot izvirna knjigovodska listina. Gre za listino, ki je podlaga za knjiženje poslovnega dogodka, ki se evidentira na podlagi knjigovodskih listin. Zakon, ki ureja vodenje poslovnih knjig, je Zakon o računovodstvu. V 1. členu ZR je določeno, da se s tem zakonom ureja vodenje poslovnih knjig ter izdelava letnih poročil za proračun in proračunske uporabnike ter za pravne osebe javnega prava in pravne osebe zasebnega prava, ki ne vodijo poslovnih knjig na podlagi Zakona o gospodarskih družbah, Zakona o gospodarskih javnih službah in Zakona o društvih. V 2. členu pa je določena obveznost, da morajo pravne osebe voditi poslovne knjige ter izdelati letna poročila v skladu z določbami zakona in drugimi predpisi, kodeksom računovodskih načel ter slovenskimi računovodskimi standardi. Po navedenem se je mogoče strinjati z vložniki zahteve, da oba pravilnika Občine A. o računovodstvu nista relevantna podlaga za sklep, da so napotnice in računi poslovne listine, ki se vodijo na podlagi zakona oziroma na podlagi podzakonskih predpisov, sprejetih na podlagi zakona. Oba pravilnika urejata notranjo organizacijo računovodstva in računovodenje v Občini A. Vložniki zahteve zatrjujejo tudi, da pravilnika ne veljata, ker nista bila nikoli objavljena. Razen gole trditve, da pravilnika nista bila objavljena in kot taka nista začela veljati, ne pojasnijo, na kakšen način bi morala biti objavljena. Obveznost objave predpisov občine izhaja iz 66. člena ZSL in iz 154. člena Ustave, po katerem se predpisi lokalnih skupnosti po določbi drugega odstavka lahko objavijo v glasilu, ki ga določijo občine same. Statut Občine A. določa, da se odloki in drugi predpisi objavijo v Uradnem listu Republike Slovenije in pričnejo veljati 15. dan po objavi, če v njih ni drugače določeno. V Uradnem listu pa se lahko objavijo tudi drugi akti občine, če tako določi občinski svet – 102. člen statuta. Da je za oba pravilnika obstajala obveznost objave v Uradnem listu, vložniki zahteve ne zatrjujejo. Akti pa se lahko objavijo tudi na drugačen način, saj gre za notranji akt, ki organizira računovodstvo občine kot del občinske uprave. Objava pa je lahko različna: objava na oglasni deski, na spletni strani, objava z razdelitvijo tistim, na katere se nanaša pravni akt in podobno.

20. Po navedenem je ZR glede na določbe 1. in 2. člena zakon, na katerem temelji knjigovodska – poslovna listina, to je tudi račun. Da je napotnica tudi dokument, ki je pomemben za izstavitev računa (knjigovodske listine), pa je bilo že pojasnjeno v točki 16 te odločbe in tudi pojasnjen pomen napotnice kot listine, ki je pomembna za poslovni promet ali odločitve v zvezi s finančno dejavnostjo (dopolnjuje knjigovodsko listino in pojasnjuje proces, ki privede do poslovnega dogodka – priloga k vsakemu računu je tudi napotnica oziroma potrdilo o delu – priloge A 379 do 425 spisa). Res je, da je ZR v opisu dejanja označen le na splošno, vendar pa se vprašanje, ali je podano kaznivo dejanje, presoja po tem, ali iz dejanja, opisanega v sodbenem izreku, izhajajo vsi znaki kaznivega dejanja, ki morajo biti navedeni v blanketni in dopolnilni normi. Trditev, da dejanje ni kaznivo, če ni konkretizirana dopolnilna norma, v obravnavanem primeru ne drži. Če bi dopolnilna norma nadomeščala del opisa dejanja kot življenjskega dogodka, bi morala biti v opisu dejanja jasno označena, kar pa za obravnavano zadevo ne velja. V opisu dejanja je opisano izvršitveno ravnanje obsojenca, kar je bilo že pojasnjeno, opisano je, da je šlo za listine z neresnično vsebino - napotnice in račune, ki so bili izdani na podlagi takšnih napotnic, opisano je, za katere listine gre, torej za listine, ki so pomembne za poslovni promet in za odločitve v zvezi s finančnim poslovanjem. Opisana je tako funkcija vsake od navedenih listin, katerih vsebina je bila lažna in na podlagi katerih je prišlo do izplačila iz občinskega proračuna in so bile tako tudi pomembne za odločitve v zvezi s finančno dejavnostjo občine. V opisu dejanja so navedena vsa odločilna dejstva, s katerimi so konkretizirani abstraktni zakonski znaki v kazenskem zakoniku predpisanega kaznivega dejanja ponarejanja poslovnih listin po prvem odstavku 240. člena KZ. Kršitev kazenskega zakona v zvezi z dejanjem, opisanim pod točko A/4 na način, kot ga poskuša prikazati zahteva, ni bila storjena.

21. Nadaljnjo kršitev kazenskega zakona zagovorniki zatrjujejo v zvezi z odločbo o kazenski sankciji. Poudarjajo, da ni sporno, da lahko sodišče ob izreku pogojne obsodbe v skladu z določbo tretjega odstavka 50. člena KZ določi posebni pogoj. Menijo pa, kot izhaja iz navedb, da nadaljnji pogoj, določen v pogojni obsodbi, ni posebej individualiziran, zato je nedopusten, ker nalaga solidarno izpolnitev obveznosti (solidarno s soobsojenim C. C.). Če eden od obsojencev izpolni nadaljnji pogoj, ga drugemu obsojencu ni potrebno izpolniti, kar je z vidika individualizacije kazenskih sankcij nedopustno.

22. Zagovorniki neutemeljeno uveljavljajo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP, ki jo stori sodišče, če krši kazenski zakon v odločbi o kazenski sankciji in pri tem prekorači pravice, ki jih ima po zakonu. Prekoračitev pravice pomeni, da sodišče izreče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja ali izreče kazensko sankcijo, ki je zakon sploh ne pozna oziroma ne izreče sankcije, ki bi jo moralo izreči. Zagovorniki ne zatrjujejo, da je prišlo do kršitve kazenskega zakona na opisan način, ne zatrjujejo pa tudi, da je sodišče ravnalo arbitrarno pri izreku nadaljnjega pogoja v pogojni obsodbi, s čimer sodišče lahko tudi stori citirano kršitev kazenskega zakona. Zatrjujejo le, da nadaljnji pogoj ni dovolj individualiziran, kar je z vidika individualizacije kazenskih sankcij nedopustno. Že sami ugotavljajo, da je sodišče izreklo kazensko sankcijo v okviru zakona, to je pogojno obsodbo z nadaljnjih pogojem, določenim v tretjem odstavku 50. člena. Izrek kazenske sankcije, pogojne obsodbe z nadaljnjim pogojem, bi bil nezakonit le v primeru, če bi bila pogojna obsodba z nadaljnjim pogojem izrečena mimo pogojev, določenih v zakonu. Individualizacija kazenske sankcije pa ne predstavlja kršitve zakona in ravnanja sodišča v nasprotju z določbami o izreku pogojne obsodbe. Individualizacija kazenske sankcije, na katero se sklicujejo vložniki zahteve, pomeni prilagoditev kazenske sankcije nevarnosti konkretnega kaznivega dejanja in storilčevi osebnosti, tako da bodo doseženi nameni izrečene kazenske sankcije. Načelo je izraženo v določbah o odmeri kazni (41. in 42. člen KZ) in tudi v določbah o pogojni obsodbi (50., 51. in 56. člen KZ). V vseh teh določbah sta vsebovani hkrati dve vodili - pravičnost in smotrnost. Nadaljnji pogoj v pogojni obsodbi pa pomeni utrditev opozorila ob določeni kazni, da bo pogojna obsodba dosegla svoj namen. Z navedbami v zahtevi tako vložniki niso uspeli utemeljiti kršitve kazenskega zakona, ki jo nakazujejo.

23. Neutemeljene so tudi nadaljnje navedbe, s katerimi vložniki poskušajo utemeljiti, da je kršen kazenski zakon pri izreku kazenske sankcije. Stališče vložnikov, da bi sodišče moralo odvzeti premoženjsko korist prejemnikoma koristi, to je L. S. (dejanje pod točko A/1) in C. C. (dejanje pod točko A/3) in ne bi smelo naložiti nadaljnjega pogoja obsojenemu B. B. v pogojni obsodbi v zvezi s plačilom povzročene škode za dejanja pod točkami A/1 in 2 do 4, je zmotno. Neutemeljeno je tudi stališče vložnikov zahteve, da je sodišče oškodovani Občini A. prisodilo dvakratno odškodnino, enkrat z določitvijo obveznosti v nadaljnjem pogoju v pogojni obsodbi, ki jo mora izpolniti obsojeni B. B., drugič pa še v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku, s katero je Občini A. dosodilo njen premoženjskopravni zahtevek. Po oceni vložnikov zahteve je takšno ravnanje v nasprotju z določbo 97. člena KZ.

24. Določba 97. člena KZ je namenjena varstvu oškodovanca in določa, da sodišče, če je bil oškodovancu v kazenskem postopku prisojen premoženjskopravni zahtevek, izreče odvzem premoženjske koristi le, kolikor ta presega oškodovancu prisojeni premoženjskopravni zahtevek. Gramatikalna in logična razlaga določbe privede do zaključka, da je odvzem premoženjske koristi subsidiaren v razmerju do premoženjskopravnega zahtevka. V primeru, da je oškodovanec uveljavljal premoženjskopravni zahtevek, sodišče primarno odloči o tem zahtevku in če premoženjskopravni zahtevek dosodi, potem ni zakonske podlaga za odvzem premoženjske koristi po določbah 95. in 96. člena KZ. Kot je bilo že poudarjeno v tej odločbi, sodišče v pogojni obsodbi naloži dodatno obveznost obsojencu v primeru, če oceni, da je obveznost potrebno določiti zaradi utrditve pogojne obsodbe, opozorila, ki ga pogojna obsodba vsebuje. Nadaljnjega pogoja v pogojni obsodbi sploh ni mogoče naložiti, če ni podan predlog za uveljavitev premoženjskopravnega zahtevka, na podlagi katerega sodišče v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku odloči, da je obsojenec dolžan oškodovancu plačati določen znesek. Odločanje o premoženjskopravnem zahtevku pomeni v kazenskem postopku pridruženi (adhezijski) pravdni postopek. Ko je sodišče v adhezijskem postopku oškodovani Občini A. prisodilo premoženjskopravni zahtevek ter obenem obsojencu na podlagi določbe tretjega odstavka 50. člena KZ v okviru izrečene pogojne obsodbe naložilo kot posebno obveznost povrnitev škode, ki jo mora izpolniti v določenem roku, sicer bo pogojna obsodba preklicana in določena kazen izrečena, odločitev ne pomeni dvakratnega nalaganja iste obveznosti, saj gre za dva popolnoma različna inštituta (sodba I Ips 66/2002).

25. V zvezi s kazensko sankcijo vložniki zahteve uveljavljajo tudi bistveni kršitvi določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, da sodba K 51/2009 nima razlogov, ki se nanašajo na odmero kazenske sankcije za kazniva dejanja, za katera je bil obsojenec že pravnomočno spoznan za krivega s sodbo K 154/2007 in po drugem odstavku 371. člena ZKP, ker sodišče ni uporabilo določbe 355. člena ZKP in je sodbo v delu, ki se nanaša na pogojno obsodbo, oprlo na dokaze, ki niso bili pretreseni na glavni obravnavi, kar je vplivalo na zakonitost sodbe. Z navedbami, katere dokaze je sodišče izvedlo na glavni obravnavi v ponovljenem sojenju ter trditvijo, da na podlagi tako izvedenih dokazov ni moglo ponovno odločati o kazenski sankciji za kazniva dejanja, za katera je bil obsojenec že spoznan za krivega, zagovorniki ne uveljavljajo bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ki jo zatrjujejo. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, je podana, kadar nima razlogov o tistih odločilnih dejstvih, ki se nanašajo na predmet obtožbe in druge odločitve, ki jih je sodišče sprejelo v zvezi z obtožbo in jih mora navesti v obrazložitvi sodbe (sedmi in osmi odstavek 364. člena ZKP). Sodba mora imeti razloge o odločilnih dejstvih tudi v zvezi s kazensko sankcijo. Da sodišče ni obrazložilo odločbe o pogojni obsodbi ter ni navedlo razlogov za izbiro te kazenske sankcije, o določenih kaznih, enotni kazni ter nadaljnjem pogoju, pa vložniki zahteve ne zatrjujejo. Strinjati se je sicer mogoče z vložniki zahteve, da lahko sodišče sodbo opre le na tiste dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi (prvi odstavek 355. člena ZKP). Vložniki zahteve le zatrjujejo, da se pravnomočna sodba pri obrazložitvi kazenske sankcije opira na dokaze, ki niso bili izvedeni na glavni obravnavi, pri čemer ne pojasnijo, kateri so ti dokazi, tako da zatrjevane kršitve Vrhovno sodišče ni moglo preizkusiti, saj ni obrazložena.

26. Prav tako ne gre za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker se sodba, ki jo je sodišče razglasilo na glavni obravnavi dne 20. 5. 2009 in na glavni obravnavi dne 7. 7. 2008, ne ujema s pisno izdelano sodbo, kar po oceni zagovornikov morda res ni vplivalo na zakonitost sodbe, kot je to ugotovilo že višje sodišče (stran 7 sodbe I Kp 1175/2008 in stran 6 sodbe II Kp 956/2009), je pa vsekakor vplivalo na pravilnost sodbe.

27. Z zahtevo za varstvo zakonitosti se presojajo kršitve zakona, torej kršitev iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, ki jo uveljavljajo vložniki z zatrjevanjem, da je prišlo do kršitve prvega odstavka 364. člena ZKP. Kršitev mora biti takšne narave, da vpliva na zakonitost pravnomočne sodne odločbe. Vpliva na zakonitost pravnomočne sodne odločbe vložniki zahteve niso utemeljili, sami pa tudi ugotavljajo, da za vpliv na zakonitost ne gre, ampak da je očitana kršitev vplivala na pravilnost sodbe. Pravilnost sodbe, ki pomeni, da so vsa odločilna dejstva pravilno in popolno ugotovljena, pa se ne nanaša na kršitev zakona, ki jo presoja Vrhovno sodišče z zahtevo za varstvo zakonitosti.

28. Z enakimi navedbami kot v pritožbi zoper sodbo prvostopenjskega sodišča K 51/2009 zagovorniki uveljavljajo, da je z zavrnitvijo dokaznih predlogov prvostopenjsko sodišče obsojencu kršilo pravico do obrambe iz 29. člena Ustave in pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave ter ravnalo v nasprotju z določbo 17. člena ZKP in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Na navedbe je zagovornikom odgovorilo že sodišče druge stopnje, ki je poudarilo merila, po katerih odloča sodišče o dokaznem predlogu stranke, ki jih je mogoče strniti v sledeče: obramba ima dolžnost, da pri predlogu razbremenilnega dokaza zadosti svojemu dokaznemu bremenu, če pri utemeljevanju pravne relevantnosti in obstoja dokaza določno zatrjuje 1) pravno relevantno dejstvo, katerega obstoj ali neobstoj sodišče ugotavlja s pomočjo predlaganega dokaza, 2) dokazno sredstvo in 3) z navedbo okoliščin utemelji, da bo z izvedbo predlaganega dokaza mogoče sklepati o pravno relevantnem dejstvu ter da bo dokaz v korist obdolženca. Dolžnost obrambe torej je, da izkaže tudi verjetnost, da bi izvedba dokaza potrdila navedbe obrambe, kar pomeni, da morajo biti dokazni predlogi ustrezno obrazloženi tako, da obramba tudi navede razloge o verjetnosti, da določen dokaz predstavlja vir relevantnih dejstev v zvezi z določenim dogodkom oziroma zatrjevanjem, da gre za dokaz, katerega izvedba bi lahko privedla do drugačne ugotovitve dejanskega stanja. Obsojenec je v postopku zatrjeval, da je brez vednosti priče T. posnel pogovor med njim in T. v gostilni D. ter trdil, da na posnetku ni besed, ki predstavljajo grožnjo, opisano pri dejanju ogrožanja varnosti po prvem odstavku 145. člena KZ. V zagovoru je navajal, da groženj ni izrekel in zahteval, da se posnetek posluša. Poslušanje posnetka pa je, ne da bi dodatno obrazložil pravno pomembnost in verjetnost, da bi izvedba dokaza potrdila navedbe obsojenca, predlagal tudi njegov zagovornik. Priča T. je v postopku navajal, da sam ni zaznal, da bi obsojeni B. B. karkoli snemal. Povedal je, da mu je posnetek nekdo prinesel, da ga je poslušal in da ne gre za posnetek pogovora v gostilni D. leta 2004. Poslušanju posnetka je nasprotoval. Obsojenec in zagovornik sta ponudila kot dokaz posnetek nekega pogovora, po zatrjevanje obsojenca med obsojencem in T., brez T. vednosti. Pri posnetku, pridobljenem na opisan način, gre lahko za poseg v zasebnost drugega in hkrati za kršitev pravice do svobodnega komuniciranja, kamor sodi tudi pravica na glasu drugega (T.) kot odraz pravice do zasebnosti (kršitev 35. in 37. člena Ustave). Bistveno seveda je, da lahko nekdo glede na okoliščine primera pričakuje, da ga tretji ne bo slišal oziroma da pogovor med njim in sogovornikom ne bo posnet ter nato posredovan in predvajan drugim. Zapis glasu namreč daje oblast nad tujo osebo, tujo osebno dobrino, kar omogoča ponovitev in tako poseg v izključno pravico osebe, da razpolaga s tem, kar je govorila, da sama odloča, kdo naj to sliši in kdo lahko sliši (odločba Ustavnega sodišča Up 472/02). Pravici do zasebnosti oziroma posegu v komunikacijsko zasebnost drugega lahko stoji nasproti obsojenčeva pravica do izvajanja dokazov in pravica do obrambe, to je pravica do predlaganja dejstev ali dokazov iz 22. in 29. člena Ustave. Da pa je sploh mogoče opraviti tehtanje teh dveh pravic (ob upoštevanju načela sorazmernosti iz tretjega odstavka 15. člena Ustave) pri izvedbi dokaza, ki nakazuje na kršitev ustavno zagotovljenih pravic drugega, je potrebna presoja, ali obstajajo posebej utemeljene okoliščine za izvedbo dokaza. Predlagatelj takšnega (razbremenilnega) dokaza pa mora, če hoče zadostiti svojemu dokaznemu bremenu, podati predlog za izvedbo dokaza tako, da je jasno, da gre za predlog, ki je pomemben za pravilno razsojo zadeve ter mora tudi temeljiti na splošnih izkustvenih pravilih, da je s predloženim dokazom mogoče ugotoviti zatrjevano dejstvo. Sodišči prve in druge stopnje sta zavzeli stališče, da pravne relevantnosti predlaganega dokaza s potrebno stopnjo verjetnosti obramba ni utemeljila. Izhajali sta iz stališča, sprejetega na podlagi presoje predloga ter izvedenih dokazov, da ni utemeljeno s potrebno stopnjo verjetnosti, da je bil pogovor na posnetku, ki ga je predložil obsojenec, pogovor med obsojencem in pričo T. v gostilni D. leta 2004. Presodili sta, da trditev, da je bil pogovor posnet kritičnega dne, ne izkazuje zadostne stopnje verjetnosti, da bi lahko izvedba dokaza potrdila navedbe obrambe. Zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti z enakimi trditvami, kot so bile že presojene v postopku pred sodiščem druge stopnje, tako ne morejo uspeti, saj s temi navedbami niso izkazali obstoja in uspešnosti dokaza, ki bi ga morali izkazati z določeno stopnjo verjetnosti glede na že ostale izvedene in ocenjene dokaze. Obramba mora namreč v pravnem sredstvu konkretno izpodbijati utemeljitev sodišča, zakaj izvedba določenega dokaza ni potrebna in vsaj verjetno izkazati pravno relevantnost dokaza na instanci, ki odloča o vloženem pravnem sredstvu (sodba I Ips 234/2007). Tudi trditev obrambe, da je sodišče v pravnomočnem postopku z izvedbo personalnih dokazov lahko ugotovilo samo dejansko stanje, ki obsojenca obremenjuje, ne pomeni uveljavljanje kršitve, ki jo obramba zatrjuje. Izpovedbe prič (T. in D.) sta dokaza, ki sta bila izvedena na glavni obravnavi, v zvezi s katerima je bilo obsojencu omogočeno soočenje z njima in omogočeno, da izpovedbi prič ob neposrednem zaslišanju obeh tudi preizkusi. Zatrjevanje zagovornikov, da je bilo ugotovljeno dejansko stanje, ki obtoženca obremenjuje, pa pomeni nestrinjanje s presojo dokazov v pravnomočni sodbi in nedovoljen razlog za uveljavljanje zahteve za varstvo zakonitosti.

29. Zagovorniki se ne strinjajo z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje prič D. Š. in I. J. Tudi v tem delu zahteve ponovijo navedbe iz pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje, o katerih je že presojalo drugostopenjsko sodišče ter ocenilo, da zagovorniki niso uspeli utemeljiti, da bi izvedba predlaganih dokazov glede na že predstavljene kriterije, katerim mora zadostiti obramba pri utemeljevanju dokaznega predloga, lahko bili materialnopravno relevantni in bi lahko privedla do drugačne ugotovitve dejanskega stanja (stran 8 sodbe sodišča druge stopnje). Zagovorniki zato z navedbami iz pritožbe, ki so bile že presojene, ne izpodbijajo razlogov sodbe, s katero je sodišče druge stopnje utemeljilo presojo, da kršitev kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Po navedenem niso uspeli utemeljiti, da je prišlo do kršitve pravice do obrambe oziroma do pravice do navajanja dejstev in predlaganja dokazov (29. in 22. člen Ustave). Zagovorniki zatrjujejo še, da je bila z zavrnitvijo dokaznih predlogov kršena tudi določba 17. člena ZKP, ki sodišču nalaga ugotavljanje materialne resnice. Ne pojasnijo pa, katera izmed določb procesnega zakona, ki predstavlja izvedbo načela materialne resnice, ni bila pravilno uporabljena oziroma je bila uporabljena tako, da je to vplivalo na zakonitost sodbe. Le z zatrjevanjem, da je sodišče prekršilo določbo 17. člena ZKP, ne utemeljujejo relativne bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ki jo poskušajo uveljaviti.

30. Nedovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti vložniki uveljavljajo z navedbami, da je bilo kršeno načelo „in dubio pro reo“. Z zatrjevanjem, da je sodišče očitno pozabilo, da mora v skladu z načeloma nedolžnosti iz 3. člena ZKP in 27. člena Ustave v dvomu vedno odločiti v korist obdolženca ter vsa odločilna dejstva, ki so obdolžencu v škodo, ugotoviti z gotovostjo, sicer se šteje, da niso podana, nasprotno pa se šteje, da se odločilna dejstva, ki so obdolžencu v korist, podana, če niso bila z gotovostjo izključena, ter s poudarjanjem dela izpovedb posameznih prič in njihovim vrednotenjem ter drugačno presojo, uveljavljajo le, da odločilna dejstva, na katerih temelji uporaba kazenskega zakona, v sodbi, niso pravilno ugotovljena. Uveljavljajo tako razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati. Čeprav vložniki zahteve zatrjujejo, da je bila z neupoštevanjem citiranega določila ZKP in Ustave storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker je imelo za posledico nezakonito in nepravilno sodbo, z navedbami, ki se nanašajo le na drugačno presojo dejstev v pravnomočni sodbi, ne utemeljujejo kršitve zakona.

31. Po navedenem je Vrhovno sodišče, ker je ugotovilo, da kršitve zakona iz 1., 2. in 3. točke 420. člena ZKP niso podane, in ker vložniki zahteve uveljavljajo tudi zmotno ugotovitev dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

32. Odločba o stroških postopka, ki jih mora plačati obsojenec, temelji na določbi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Stroški predstavljajo sodno takso, ki jo bo odmerilo sodišče prve stopnje v posebnem plačilnem nalogu.