Jedro

V nasprotju z načelom vestnosti in poštenja bi bilo, če bi se naročnik, ki je naročil izvedbo dela mimo pravil javnega naročanja, pred plačilom vtoževane terjatve branil z ugovorom, da je pravni posel ničen in da bi šlo za obid pravil o javnem naročanju, če bi moral vrnit prejeto korist (plačati za storitev).

Izrek

I. Pritožba tožnika se zavrne in se izpodbijana odločba v IV. točki izreka potrdi.

II. Pritožba toženke se zavrne in se izpodbijana odločba v III. in V. točki izreka potrdi.

III. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano odločbo dopustilo spremembo tožbe z dne 12. 3. 2011 (I. točka izreka) in ugotovilo, da je tožnik umaknil tožbo v delu, ki se nanaša na plačilo v višini 1.241,09 EUR s pripadki in je postopek v tem delu ustavilo (II. točka izreka). Toženki je naložilo, da tožniku v roku 15 dni plača 62.559,91 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 11. 2010 dalje in 7.178,54 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 3. 2011 dalje (III. točka izreka), v presežku pa je tožbeni zahtevek zavrnilo (IV. točka izreka). O stroških pravdnega postopka je odločilo tako, da mora toženka tožniku v roku 15 dni povrniti pravdne stroške v višini 4.598,73 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila (V. točka izreka).

2. Toženka je vložila pravočasno pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje. Višje sodišče je zato izpodbijano odločbo preizkušalo v III. in V. točki izreka odločbe, saj je o spremembi tožbe v I. točki izreka in o ustavitvi postopka v II. točki izreka odločbe sodišče odločalo s sklepom, tega pa toženka ni izpodbijala. Prav tako na podlagi pritožbe toženke ni preizkušalo odločitve, sprejete v IV. točki izreka, saj je v tem delu toženka uspela (prvi odstavek 350. člena ZPP). Toženka je vložila pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijani del odločbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi in izpodbijani del odločbe razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Stroškov pritožbenega postopka ni priglasila.

3. Tožnik je odgovoril na pritožbo toženke in predlagal njeno zavrnitev ter potrditev izpodbijane odločbe. Stroškov odgovora na pritožbo ni priglasil. 4. Tožnik je vložil pravočasno pritožbo zoper „določen del sodbe“, na katerega se nanaša obrazložitev v 55. točki. Glede na navedeno je višje sodišče štelo, da tožnik izpodbija IV. točko izreka odločbe sodišča prve stopnje (prvi odstavek 350. člena ZPP). Tožnik je predlagal, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani del sodne odločbe spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku še v tem delu. Priglasil je stroške pritožbenega postopka.

5. Pritožba tožnika je bila vročena toženki v odgovor, vendar ta nanjo ni odgovorila.

6. Pritožbi nista utemeljeni.

O pritožbi toženke:

7. Tožnik zahteva plačilo storitev, ki niso bila dogovorjena v Pogodbi št. 351-0426/07-2-47/05 (priloga A1 spisa), jih je pa izvedel po ustnem naročilu toženke, in sicer za izdelavo e-verzije IDZ (idejne zasnove) zahteva 1.999,00 EUR + DDV, za delno izveden izris obstoječega stanja 12.114,00 EUR + DDV, za delno izveden načrt arhitekture 23.622,00 EUR + DDV, za izdelavo 3D prezentacije in dveh plakatov 1.800,00 EUR + DDV in 2.700,00 + DDV, za pridobivanje projektantskih pogojev 3.750,00 EUR + DDV in povračilo stroškov v višini 87,72 EUR, 3.850,00 EUR + DDV, 172,26 EUR kilometrin in 35,20 EUR cestnin za udeležbo na sestankih koordinacije ter 8.000,00 EUR + DDV za konzultantske ure (izmere X dvorca in izdelava skic, izmere gradu in izdelava skic, ogledi stanovanj in razgovori s stanovalci, izdelava projektne naloge in delo v ožji delovni skupini župana). Tožnik se v zvezi z višino terjatve sklicuje na cenik Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije (ZAPS) in navaja, da zahteva običajno plačilo.

8. Toženka v pritožbi uveljavlja (1) da so zaradi kršitev pravil o javnem naročanju vsakršni ustni dogovori nični, (2) da tožnik ni dokazal, da bi mu bilo ustno naročeno, da naj izdela nadaljnjo projektno dokumentacijo in (3) da toženka ni ne naročila, ne prejela IDZ v e-obliki.

9. Toženka v pritožbi navaja, da je ustni dogovor za izdelavo načrta arhitekture (plačilo v višini 23.622,00 EUR + DDV) in za izdelavo izrisa obstoječega stanja (plačilo v višini 12.144,00 EUR + DDV) ničen, in da je sodišče prve stopnje prezrlo določbo 110. člena Zakona o javnem naročju – ZJN-2.(1) Višje sodišče ugotavlja, da je ZJN-2 vse do novele ZJN-2B(2) res določal, da so pogodbe o javnih naročilih nične, če so sklenjene spremembe in dopolnitve k osnovni pogodbi v nasprotju z določili ZJN-2 (peta alineja prvega odstavka 110. člena ZJN-2), oziroma če so sklenjene brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila (sedma alineja prvega odstavka 110. člena ZJN-2(3)). Zato je materialnopravna ugotovitev sodišča prve stopnje, da zakon ničnostne sankcije ne predpisuje, zmotna. Poleg tega višje sodišče glede na razloge sodišča prve stopnje pripominja še, da v konkretnem primeru ne gre le za vprašanje pisnosti (v tem primeru je pisna oblika res forma ad probationem, o čemer govorita odločbi VSRS III Ips 33/2013 z dne 20. 1. 2015 in III Ips 36/2013 z dne 7. 10. 2014), temveč tudi za vprašanje, kakšna je posledica kršitev pravil o javnem naročanju (do katerih je v konkretnem primeru nedvomno prišlo), oziroma ali se toženka pred plačilom za opravljeno delo sploh lahko brani z ugovorom, da je pogodba nična.

10. Načeloma se sicer resda vsaka zainteresirana oseba lahko sklicuje na ničnost (92. člena OZ), in tudi toženka bi se v katerih primerih lahko (npr. ko bi morala toženka prva izpolniti svojo obveznost oziroma izpolniti svojo sodelovalno dolžnost, pa bi se temu upirala sklicujoč se na ničnost pravnega posla). Res je tudi, kot je navedeno v prejšnjem odstavku, da zakon za pogodbo, sklenjeno brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, določa ničnostno sankcijo. Ravnanja toženke, ko je tožniku mimo postopkov javnega naročanja naročila izdelavo načrta arhitekture in izris obstoječega stanja, namreč niso skladna z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), z načelom transparentnosti pri javnem naročanju (8. člen ZJN-2) oziroma z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), in pomenijo kršitev določbe drugega odstavka 24. člena ZJN-2, ki določa, da je treba izvesti postopek javnega naročanja, v kolikor vrednost predmeta javnega naročanja presega 10.000,00 EUR (po noveli ZJN-2B pa 20.000,00 EUR).

11. Vendar pa OZ skladno s teorijo o afirmaciji kljub temu dopušča konvalidacijo že realizirane pogodbe, če je prepoved manjšega pomena.(4) Drugi odstavek 90. člena OZ namreč določa, da če je prepoved manjšega pomena in je bila pogodba izpolnjena, se ničnost ne more uveljavljati. Kršitev dolžnosti izvedbe postopka javnega naročanja sama po sebi sicer ni manjšega pomena, vendar pa v konkretnem primeru ne rezultira v posledicah, ki jih zasleduje tožena stranka (pred plačilom vtoževane terjatve se namreč brani z ugovori, da tožniku ni dolžna ničesar plačati, ker je ta storitve opravljal po nični pogodbi). Pomen predhodno omenjene ničnostne sankcije je namreč v varstvu interesov ponudnikov, ki zaradi neizvedbe postopka javnega naročila niso mogli oddati ponudb in niso bili izbrani na javnem razpisu. Vendar se ti lahko poslužijo sistema procesnih pravil, na podlagi katerih jim je zagotovljeno varstvo pravic in sankcioniranje kršitev pravil o javnem naročanju (in sicer po prej veljavnem Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (ZRPJN)(5), oziroma po sedaj veljavnem Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN)(6)). Toženka pa ni v poziciji, ki bi se lahko pod krinko varstva njihovih pravic sklicevala na ničnost pogodbe, ker je bila le-ta sklenjena mimo pravil o javnem naročanju. Toženka namreč skuša v predmetnem postopku zgolj zaradi uresničitve lastnih interesov izrabiti sodno varstvo, ki je sicer namenjeno varstvu koristi tretjih oseb, za katere pa ni izkazano, da bi bilo vanje poseženo.(7) Zato z uveljavljanjem ničnosti toženka ne more uspeti.

12. Tudi sicer bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ) in prepovedjo zlorabe pravic (7. člen OZ), v kolikor bi toženka uveljavljala ničnost proti sopogodbeniku, češ da mu ne gre plačilo za opravljeno delo, ker je bilo opravljeno po pogodbi, v zvezi s katero ni bil izveden postopek javnega naročanja, čeprav mu je naročila izvedbo večih projektov (tožnik je sodeloval celo v ožji delovni skupini župana) in v celoti in v daljšem obdobju brez ugovorov sprejemala njegove izpolnitve. Glede na navedeno se toženka tudi neutemeljeno sklicuje na to, da je tožnik gospodarski subjekt, ki izvaja dejavnost na trgu, zaradi česar bi moral biti bolj skrben in ne bi smel na lastno pest pričeti z izvedbo storitev, dokler postopek javnega naročanja ni bil dokončno izpeljan (pri čemer višje sodišče pripominja, da v konkretnem primeru ni bil niti začet), in nadalje še, da bi se tožnik moral zavedati, kakšne posledice ga lahko zaradi tega zadanejo (neplačilo toženke). Poleg tega velja pripomniti, da sta se obe pogodbeni stranki zavedali, da bi morala toženka izvesti postopek javnega naročanja, pa tega ni storila, tožnik pa je (zavedujoč se tega) kljub temu opravljal storitve po naročilu toženke, kar še dodatno utemeljuje sklep, da toženka proti tožniku ne more uveljavljati ničnosti.

13. Pravilnost prej navedenega stališča potrjuje tudi sedaj veljavna zakonodaja (v relevantnem obdobju namreč še ni veljala), skladno s katero se naročnik ne more sklicevati na ničnost pogodbe. Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN)(8) v 42. členu namreč določa, da lahko ničnost pogodbe ali posameznega naročila uveljavlja oseba, ki ima pravni interes, in zagovornik javnega interesa, pri čemer se pravni interes prizna osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila ali posameznega naročila in ki ji je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi ji lahko nastala škoda. To pa ni naročnik (toženka).

14. Glede na predhodno navedeno toženka ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, da je nična pogodba absolutno neveljavna od začetka, da ničnost učinkuje sama po sebi, in da nična pogodba med strankama take pogodbe ne ustvarja nobenih medsebojnih pravic in obveznosti. Enako velja za pritožbene navedbe, da sodišče na ničnost pazi po uradni dolžnosti (92. člen OZ).

15. Toženka z uveljavljanjem ničnosti ustno danih naročil torej stremi k temu, da se izogne plačilu vtoževane terjatve, vendar pa ima sodišče možnost, da v primeru nemoralnih oz. nedopustnih pogodb zahtevku ugodi ali pa ga zaradi nemoralnosti zavrne.(9) Toženka sicer sklicujoč se na sodbo Višjega sodišča v Celju Cpg 183/2013 z dne 25. 9. 2013 navaja, da bi v takšnem primeru šlo za obid pravil o javnem naročanju, vendar pa pozablja, da bo sama v tem primeru ostala okoriščena, česar pa po prepričanju višjega sodišča ravno tako ni mogoče dopustiti.

16. Pripomniti velja, da tudi v sedaj veljavni zakonodaji, ki v relevantnem obdobju še ni veljala, ni nikjer določeno, da lahko naročnik v primeru kršitve pravil o javnem naročanju „obdrži“ prejeto korist. V drugem odstavku 46. člena ZPVPJN je izrecno določeno, da če je pogodba ali posamezno naročilo nično in pogodbena stranka drugi ne more vrniti vsega, kar je prejela na podlagi take pogodbe ali posameznega naročila, ker to ni mogoče ali narava tistega, kar je bilo izpolnjeno, nasprotuje vrnitvi, mora naročnik poleg izpolnitve obveznosti po zakonu, ki ureja obligacijska razmerja, nemudoma začeti postopek oddaje javnega naročila ali posameznega naročila, razen če predmeta javnega naročanja ne potrebuje več ali zanj nima zagotovljenih sredstev.

17. Toženka se neutemeljeno sklicuje na določbo tretjega odstavka 3. člena ZPP, češ da sodišče prve stopnje ne bi smelo dopustiti nedopustnega razpolaganja strank. V konkretnem primeru namreč ne gre za procesne dispozicije strank (umik tožbe, pripoznavo zahtevka, ipd...), ki bi jih sodišče prve stopnje lahko preprečilo (oziroma moralo preprečiti).

18. Toženka v pritožbi izpodbija dejansko ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožniku uspelo izkazati ustno naročilo za izdelavo nadaljnje projektne dokumentacije (od IDZ naprej). Navaja, da je sodišče prve stopnje slednje štelo za izkazano zaradi ugotovitve, da so ustni dogovori obstajali tudi pri izdelavi DIIP in IDZ, vendar da so bili ti - za razliko od nadaljnje projektne dokumentacije - podkrepljeni z elektronskimi sporočili. Te pritožbene navedbe so neutemeljene. Sodišče prve stopnje se namreč pri presoji, ali je tožniku uspelo izkazati ustno naročilo za izdelavo nadaljnje projektne dokumentacije, ni oprlo (le) na prejšnjo „poslovno prakso“ pravdnih strank, temveč je gornja dejanska ugotovitev rezultat izvedenega dokaznega postopka. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da je tožnik obstoj ustnega dogovora dokazal, in sicer z lastno izpovedbo, ki je bila podprta z listinskimi dokazi. Sodišče prve stopnje je pojasnilo tudi, zakaj ni sledilo izpovedbam prič, ki so izpovedovale nasprotno (37. - 41. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), česar toženka v pritožbi ne izpodbija. Skrbne, popolne in temeljite dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki ji višje sodišče v celoti sledi, toženka ne more ovreči s skopimi pritožbenimi navedbami, da bi bilo nelogično, da bi tožniku obljubljala plačilo, če bi lahko (oziroma je) od Y leasing prejela nadaljnjo projektno dokumentacijo kot darilo (neodplačno).

19. Sodišče prve stopnje je sledilo izpovedbi tožnika, da je predajo e-verzije IDZ zahteval U. K., vodja projekta pri toženki (37. točka obrazložitve), česar toženka ne more izpodbiti s skopimi navedbami, da iz nobenega dokumenta ne izhaja, da bi bil naročen IDZ v e-obliki (dwg formatu). Nadalje toženka navaja, da iz dopisa z dne 24. 9. 2007, ki ga je tožnik naslovil na U. K., izhaja, da so mu priloženi skenirani načrti, dopolnitve v skladu z dogovori na zadnjem sestanku. Navaja, da bi lahko te načrte skeniral vsakdo, s čemer smiselno uveljavlja, da tožnik zaradi tega ni upravičen do plačila za izročitev IDZ v e-obliki (ker to ni „prava“ e-oblika). Vendar s temi pritožbenimi navedbami toženka ne more uspeti. Dopis z dne 24. 9. 2007 (priloga A77 spisa), na katerega se sklicuje, se namreč res nanaša na skenirane načrte, vendar pa se e-mail sporočilo datirano istega dne (priloga A13 spisa) nanaša na IDZ v dwg formatu, pri čemer toženka sama v pritožbi navaja, da bi bil tožnik upravičen do plačila le, če bi ji poslal IDZ v tem formatu. Zato presenečajo njena nadaljnja pritožbena nasprotovanja presoji sodišča prve stopnje, da bi morala sama zagotoviti možnost odpiranja dwg datotek.

20. Kot neutemeljene se torej izkažejo tudi pritožbene navedbe toženke, da ni prejela IDZ v e-obliki (dwg formatu), saj je slednje izkazano z e-mail sporočilom z dne 24. 9. 2007 (priloga A13), ki ga je toženka po mnenju izvedenca tudi prejela (18., 45. in 46. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Izvedenec je pojasnil, da se ta format uporablja v programih za računalniško modeliranje (AutoCAD), vendar pa jih je mogoče z brezplačnimi programi brez težav ogledovati in pretvarjati. Pa tudi sicer je lahko toženka ta format datoteke posredovala naprej profesionalcem, ki so lahko oz. bodo na osnovi tega formata izdelovali nadaljnje načrte in izrise v programih za računalniško modeliranje. Zato po prepričanju višjega sodišča tudi ni pravno pomembno, ali je imela toženka možnost odpreti dokument v dwg formatu, ali ne.

O pritožbi tožnika:

21. Sodišče prve stopnje tožniku priznalo zakonske zamudne obresti od zneska 69.738,45 EUR le od vložitve tožbe dalje (od dne 12. 11. 2010), oziroma od zneska 1.241,09 EUR od povišanja tožbenega zahtevka dalje (od dne 12. 3. 2011), ni pa mu priznalo obrestnega zahtevka za nazaj, od dne 14. 3. 2008 dalje, kot je zahteval tožnik sklicujoč se na to, da je toženka takrat z njim prekinila sodelovanje.

22. Pri tem tožnik vztraja tudi v pritožbi. V bistvenem navaja, da je iz pripravljalnih vlog jasno razviden datum, s katerim je toženka enostransko prekinila sodelovanje s tožnikom, kar tožnik šteje kot trenutek, s katerim je bila toženka v zamudi s plačilom. Res je, da je ta datum razviden iz pripravljalnih vlog, vendar pa sam po sebi ne utemeljuje nastopa toženkine zamude s plačilom vtoževane terjatve, kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje. Tožnik bi moral zatrjevati npr. da je toženki poslal račun, ki je zapadel v plačilo določenega dne (od takrat dalje pa tečejo zakonske zamudne obresti), oziroma bi moral zatrjevati datum, ko je toženko pozval na plačilo vtoževane terjate, pa je ni plačala, oziroma bi moral navesti, da je bilo dogovorjeno, da bo do določenega datuma plačala, pa toženka tega ni storila (prim. 299. člen OZ). Tožnik torej ni konkretiziral, zakaj bi morala toženka dne 14. 3. 2008 plačati vtoževano terjatev, zaradi česar se je sodišče prve stopnje glede nastopa zamude pravilno oprlo na datum vložitve tožbe oz. na datum razširitve tožbenega zahtevka.

23. Glede na navedeno tožnik ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, da so razlogi, zaradi katerih je tožbo vložil šele 12. 11. 2010, na strani toženke, češ da ga je slednja zavajala, da bo plačala opravljene storitve, in da je moral v obdobju od decembra 2007 do maja 2008 iz lastnih sredstev poravnati stroške, ter nadalje še, da Finančna uprava RS zahteva plačilo DDV in obresti glede na datum opravljene storitve.

24. Višje sodišče je s tem odgovorilo na pritožbene navedbe pravdnih strank, za katere je ocenilo, da so bile pomembne pri presoji pravilnosti izpodbijane odločbe (prvi odstavek 360. člena ZPP).

25. Glede na navedeno pritožbene navedbe toženke in tožnika niso utemeljene in ker višje sodišče ni ugotovilo niti kršitev, na katere v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo in odločbo sodišča prve stopnje v izpodbijanih delih potrdilo (353. člen ZPP).

26. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Ta zakon se je uporabljal v času od 7. 1. 2007 do 31. 3. 2016. Op. št. (2): Uradni list RS, št. 19/2010 z dne 12. 3. 2010. Op. št. (3): Velja omeniti, da so se določila o ničnosti pogodb z 110. člena ZJN-2, ki so bila z novelo ZJN-2B izbrisana iz ZJN-2, prenesla v novi 44. člen ZPVPJN.

Op. št. (4): A. Polajnar Pavčnik v Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, splošni del, 1. knjiga, GV založba, Ljubljana 2003, str. 518. Op. št. (5): Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999 - popr., 110/2002, 2/2004 - ZPNNVSM, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007, 32/2009 - odl. US, 43/2011 – ZPVPJN.

Op. št. (6): Uradni list RS, št. 43/2011, 60/2011 - ZTP-D, 63/2013, 90/2014 - ZDU-1l, 95/2014 - ZIPRS1415-C, 96/2015. Op. št. (7): sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 124/2011 z dne 17. 6. 2014. Op. št. (8): Uradni list RS, št. 43/2011, 60/2011 - ZTP-D, 63/2013, 90/2014 - ZDU-1l, 95/2014 - ZIPRS1415-C, 96/2015 Op. št. (9): A. Polajnar Pavčnik v Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, splošni del, 1. knjiga, GV založba, Ljubljana 2003, str. 515.