Jedro

S tem, ko je pogodba nična, pa je odpadla pravna podlaga za nadomestilo služnosti.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da izrek sedaj pravilno glasi: „I. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 30 dni od pravnomočnosti te sodbe predložiti v podpis pogodbo o služnosti za obstoječo služnost, ki poteka po nepremičnini tožeče stranke, parc. št. 12/1, k.o. ..., po daljnovodu pod identifikacijo št. GJ 7505265. II. Tožbeni zahtevek pod točko 2, ki glasi: „Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki nadomestilo za služnost za obstoječa komunikacijska voda na nepremičnini par. št. 12/1, k.o. ... v višini 2.900,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila, v roku 15 dni“ se zavrne.

III. O stroških postopka bo sodišče odločilo po pravnomočnosti te sodbe.“

II. V preostalem delu se pritožba zavrne.

III. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki njene pritožbene stroške v znesku 150,00 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe.

Obrazložitev

1. Z v uvodu navedeno sodbo je sodišče prve stopnje toženki naložilo predložiti tožnici v podpis pogodbo o služnosti za obstoječo služnost, ki poteka po nepremičnini tožnice parc. št. 12/1, k.o. ..., po daljnovodu pod identifikatorjem št. GJI 7505265 (I. točka izreka) in odločilo, da je tožbeni zahtevek pod točko 2 po temelju utemeljen (II. točka izreka). O višini tožbenega zahtevka pod točko 2 in o stroških postopka bo sodišče odločilo po pravnomočnosti delne in vmesne sodbe (III. točka izreka).

2. Zoper zgoraj navedeno sodbo vlaga pritožbo toženka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Izpostavlja, da ni pasivno legitimirana, ker je komunikacijski vod sestavni del visokonapetostnega daljnovoda infrastrukturnega operaterja A. d.o.o., da je solastnica spornega kabla v višini 30% in da je A. d.o.o. pravico do uporabe tožničine nepremičnine že pridobila kot infrastrukturni operater, zato je dolžna toženki omogočiti skupno uporabo fizične infrastrukture. Navaja še, da je sporno služnost, ki je bila zgrajena v letu 1994, že priposestvovala. Poudarja, da je A. d.o.o. služnost za daljnovod, na katerem je nameščen sporni kabel, pridobila po služnostnih pogodbah iz leta 1916 in 1917. Opozarja tudi, da je tožnica že dobila plačano nadomestila od A. d.o.o. po zamudni sodbi I P 932/2010 z dne 12.11.2012. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da sporni komunikacijski vod ni zajet s služnostno pogodbo iz leta 1916 in 1917. Tudi v primeru, če temu ni tako, kot zaključuje sodišče prve stopnje, pa poudarja, da je bila ob menjavi zaščitne vrvi nepremičnina parc. št. 12/1 k.o. ... že obremenjena s služnostjo v javno korist, v korist pravne prednice A. d.o.o. za potrebe obratovanja in vzdrževanja visokonapetostnih daljnovodov, za potrebe katerega je pravna prednica A. d.o.o. izvenknjižno pridobila služnost s priposestvovanjem. Menjava vrvi s sodobnejšo ne pomeni nič drugega kot le vzdrževanje in z ničemer ne posega v lastninsko pravico toženke. Sodišču prve stopnje očita, da ni preverjalo navedb toženke, da je bil daljnovod, na katerem je nameščen OPGW kabel, zgrajen do konca petdesetih let in da je pravna prednica A. d.o.o. daljnovod od takrat uporabljala ter ga v začetku 1980 priposestvovala. Ob tem se sodišče prve stopnje tudi ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je zaščitna vrv dejansko sestavni del daljnovoda in ali je toženka sploh aktivno legitimirana za tožbeni zahtevek, da tožnici predloži v podpis služnostno pogodbo. Pravno podlago za ugotavljanje priposestvovalne dobe pa predstavljajo določila Občega državljanskega zakonika (paragraf 479, 1461, v nadaljevanju ODZ). Zahteva po dobri veri kot pogoju priposestvovanja sodna praksa takrat ni zahtevala, prav tako ne Zakon o temeljnih lastninskopravnih razmerjih (v nadaljevanju ZTLR). Tudi če bi se za priposestvovanje služnosti v javno korist zahtevala dobro vero pravne prednice toženke, je v konkretnem primeru izkazana že z dejstvom, da je daljnovod dobro viden v naravi, pravni predniki tožnice pa daljnovodu niso nasprotovali. Ob tem opozarja, da je po ODZ bila priposestvovalna služnost neodplačne narave. Nadalje graja zaključek sodišča prve stopnje, da soglasje pravnih prednikov tožnice za menjavo obstoječe zaščitne vrvi ni izkazano. Iz obrazložitve gradbenega dovoljenja je razvidno, da je investitor predložil vso potrebno dokumentacijo, sicer mu gradbenega dovoljenja ne bi izdali. Toženka pa ni uspela pridobiti dokumentacije, ki je bila priložena k zahtevi za izdajo gradbenega dovoljenja. Da je komunikacijski vod z identifikatorjem št. 7505265 sestavni del visokonapetostnega daljnovoda A. d.o.o. z identifikatorjem 1005423 je potrdil izvedenec elektro stroke v odgovoru na vprašanje št. 8 izvedenskega mnenja. Tudi v primeru, da bi šlo za razširitev že obstoječe služnosti in dodatno zmanjšanje vrednosti tožničine nepremičnine, bi tožnica odškodnino za to škodo morala uveljavljati že v denacionalizacijskem postopku na podlagi 26. člena Zakona o denacionalizaciji (v nadaljevanju ZDen). Hkrati opozarja, da je tožnica nadomestilo za služnost dveh visokonapetostnih daljnovodov lastnika A. d.o.o., katerega nujni sestavni del je tudi zaščitna vrv z vgrajenimi optičnimi vlakni, med drugim 12 vlaken, ki so v GURS označeni z identifikatorjem 75005265, že dobila plačano.

Pritožba graja tudi zaključke sodišča prve stopnje glede komunikacijskega voda z identifikatorjem št. 7150963, za katerega je sodišče prve stopnje zaključilo, da je služnostna pogodba nična, ker naj bi bila sklenjena v času, ko je tekel denacionalizacijski postopek. Tožnica ni uspela dokazati, da je denacionalizacijski postopek tekel od 15. 1. 1992 dalje. Nadalje pritožba izpostavlja, da če obstaja kontrahirana dolžnost na sklenitev služnostne pogodbe za komunikacijski vod 7505265, bi obveznosti plačila nadomestila začel teči šele z zapadlostjo pogodbenega dogovorjenega nadomestila. Določilo o višini nadomestila je obvezen sestavni del služnostne pogodbe, zato sodišče prve stopnje z odločitvijo v I. in II. točki izpodbijane sodbe toženki nalaga dvakratno plačilo iste obveznosti. Zahtevek tožnice iz naslova plačila nadomestila je na pogodbeni podlagi preuranjen in bi ga bilo potrebno zavreči. Nadalje opozarja, da tožnica zahteva plačilo nadomestila za služnost, pri čemer ne zatrjuje obstoja ustrezne pravne podlage, zato tožba v delu, ki se nanaša na komunikacijskega voda GJI št. 7150963, ni sklepčna. Meni, da je sodišče prve stopnje napačno odločilo tudi o ugovoru zastaranja glede plačila nadomestila v višini 2.900,00 EUR. Tožnica je dobila nepremičnino vrnjeno v denacionalizacijskem postopku po odločbi, ki je postala pravnomočna 2. 6. 2009, kabel pa je bil tudi dobro viden, služnostna pravica pa vpisana v zemljiško knjigo, zato je njena terjatev na plačilo odškodnine že zastarala. Glede na navedeno predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in spremeni izpodbijano sodbo tako, da zahtevek tožnice v celoti zavrne, podredno pa predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje. Priglaša stroške.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo prereka navedbe iz pritožbe in se zavzema za njeno zavrnitev. Priglaša stroške.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. V skladu s 350. členom ZPP preizkusi sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu ter v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Toženka v pritožbi ugovarja pasivni legitimaciji iz razloga, ker je sporni telekomunikacijski vod z identifikatorjem GJI 7505265 sestavni del visokonapetostnega daljnovoda infrastrukturnega operaterja A. d.o.o., hkrati pa navajala, da je solastnica OPGW kabla v višini 30%, ker ga je v tej višini tudi sofinancirala. Že samo na podlagi navedenega je podana pasivna legitimacija toženke. Iz njenih trditev namreč izhaja, da je (so) lastnica OPGW kabla in da je v njeni lasti telekomunikacijski vod z identifikatorjem GJI 7505265, ki poteka po nepremičnini tožnice, ki pa zatrjuje, da za potek navedenega voda toženka nima ustreznega dovoljenja (služnostne pogodbe).

7. Uvodoma sodišče druge stopnje pojasnjuje, da sta bila predmet zamudne sodbe I P 932/2010 z dne 12.11.2010 električna voda označena z identifikatorjem GJI 1005449, v predmetnem postopku pa tožnica zahteva ureditev služnosti in nadomestila za telekomunikacijska vod z identifikatorjem GJI 7505265 in 7150962).

**K točki I izreka:**

8. V zvezi z obširnimi pritožbenimi zatrjevanji, da sporni telekomunikacijski vod z identifikatorjem GJI 7505265 poteka po trasi, kjer je bila v letih 1916 in 1917 ustanovljena služnost na tožničini parceli, sodišče druge stopnje po pregledu zadeve ugotavlja, da je izvedenec B. B. izdelal zelo natančno izvedensko mnenje, v katerem se je podobno opredelil do vseh ugovor toženke in obširno pojasnil, kje poteka sporni telekomunikacijski vod in kje poteka služnost iz leta 1916 in 1917, za katero je podala soglasje pravna prednica tožnice.1 Vodi iz leta 1916 in 1917 so potekali na skrajnem severnem delu nepremičnine tožnice, sporni telekomunikacijski vod pa poteka po južnem delu tožničine nepremičnine. Sodišče prve stopnje je pravilno povzelo citirano izvedensko mnenje, saj je strokovno in prepričljivo, k temu se pridružuje tudi sodišče druge stopnje. Toženka pa ni z ničemer uspela teh navedb in izvedenih dokazov tožnice omajati. Tudi v pritožbi ne navaja nobenih novih argumentov. Že iz tega razloga ne gre v obravnavanem primeru poteka telekomunikacijskega voda za razširitev služnosti iz leta 1916, ko je bil nameščen nov OPGW kabel, kot to v pritožbi izpostavlja toženka.

9. Sodišče prve stopnje je pravilno na podlagi obeh izvedenskih mnenj B. B. in C. C. pravilno zaključilo, da komunikacijski vod z identifikatorjem 7505265 predstavlja telekomunikacijski vod, vgrajen v zaščitno strelovodno vrv OPGW (upravljavca A. d.o.o. identifikator GJI 1005423) in sicer 12 od 36 optičnih vlaken OPGW zaščitne strelovodne vrvi, v katero so vgrajeni tudi komunikacijski vodi z identifikatorji GJI 9565837, 1005714 in 7505265. A. d.o.o. je pridobil gradbeno dovoljenje za nadomestitev obstoječe zaščitne vrvi in montažo zaščitne vrvi z vgrajenim optičnim kablom, vendar pa ni pridobil soglasja lastnika sporne nepremičnine, niti ni iz dokumentacije razvidno, da bi bil lastnik seznanjen, da bodo v zamenjano zaščitno strelovodno vrv (ki je po mnenju C. C. nadomestila jekleno vrv), nameščena optična vlakna za potrebe telekomunikacij, ki presega zgolj potrebe energetskega sistema (za katerega je bila ustanovljena služnost v letih 1916 in 1917, ki je bila vezana na delovanje HE D.).2 Toženka tudi sedaj v pritožbi navaja, da če ne poteka telekomunikacijski vod po trasi služnosti iz leta 1916 in 1917, pa poteka po isti trasi že od konca petdesetih leti, tako da je toženka služnost telekomunikacijskega voda priposestvovala.

10. Sicer je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da toženka služnosti ni mogla priposestvovati, vendar ne iz razloga opustitve pridobitve soglasja za namestitev optičnih vlaken za potrebe telekomunikacij, temveč iz razloga, ker služnosti v javno korist (načeloma) ni mogoče priposestvovati. V zvezi s tem se sodišče druge stopnje sklicuje na sodno prakso, in sicer na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-849/2014 z dne 27. 9. 2018 in na sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 252/2018 z dne 23. 1. 2020. Ustavno sodišče RS je opozorilo, da z vidika pravice iz 33. člena v zvezi z 69. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS)3 ni sprejemljiva odločitev sodišč, ki je zavarovala položaj nasprotne stranke kot razlastitvenega upravičenca tako, da je ugotovila obstoj služnosti v javno korist po pravilih stvarnega prava zgolj na podlagi dejstva njenega nemotenega več kot 20 letnega izvrševanja. Poudarilo je, da je z ustavnim varstvom zasebne lastnine nezdružljivo priznavanje možnosti priposestvovanja razlastitvenemu upravičencu, ki mu je zakon, ki je urejal in še ureja razlastitev, omogočal pridobitev služnosti v javno korist, pa njene pridobitve ni izposloval v skladu z zakonodajo. Iz tega sledi, da služnosti v javno korist ni mogoče pridobiti s priposestvovanjem, če je za pridobitev le-te obstajala druga zakonsko določena možnost, pa je upravičenec ni izkoristil. 11. VSRS pa je v svoji odločbi, ki je bila citirana v prejšnjem odstavku, povzelo ustavno odločbo US in zavzelo stališče, da pridobitev služnosti v javno korist s priposestvovanjem ne more pomeniti sredstva za obid prisilnih predpisov o razlastitvi in da ni mogoče dopustiti pridobitev služnosti v javno korist s priposestvovanjem, ki ne bi bilo dobroverno (še posebej če ne bi temeljilo na pravnoposlovni podlagi). Poudarilo je, da služnosti v javno korist (ki jo v bistvenem razlikuje od siceršnjih nepravih stvarnih služnosti) določa njena javnopravna lastnost, tj. da gre pri njej za razlaščajoč poseg (ne sicer za odvzem, ampak za omejitev lastninske pravice), ki mora biti zato v skladu z ustavnopravnimi varovali. Glede teh situacij je treba uporabo splošnega pravila o priposestvovanju teleološko (z ustavnoskladno razlago) utesniti. Položaj, ko oblastveni, javnopravni subjekt samovoljno (brez pravnega naslova) izvršuje služnost dvajset let, se namreč bistveno razlikuje od položaja, ko to počne civilnopravni subjekt. V duhu take razlage ni mogoče dopustiti pridobitve služnosti v javno korist s priposestvovanjem brez pogoja (stroge presoje) dobre vere. Po stališču VSRS je predpostavka za veljavno razlastitev vselej ta, da je moral obstajati konkreten razlastitveni pravni akt (odločba upravnega organa ali pogodba). Glede na v obravnavani zadevi VSRS relevantno obdobje (od leta 1937) velja pojasniti, da je bila v bistvenem podobna tudi ureditev po Osnovnem zakonu o razlastitvi iz leta 1947 in Zakonu o razlastitvi iz leta 1957. Razlaga o izključitvi priposestvovanja služnosti v jasno korist, ki ne bi bilo dobroverno (še posebej če ne bi temeljilo na pravnoposlovni podlagi), velja tudi v konkretnem primeru.

12. V obravnavani zadevi gre prav za takšno situacijo, saj je zakonodaja, veljavna v letu 1996, ko je bil nameščen sporni OPGW kabel, kakor tudi zakonodaja, veljavna ves čas do danes, omogočala pridobitev služnosti oziroma druge po vsebini enake absolutne pravice za uporabo nepremičnin v zasebni lasti za namene javne gospodarske infrastrukture, kamor spada tudi sporni telekomunikacijski vod, na način, da se je ob soglasju lastnika z njim sklenila pogodba oz. v primeru ko ni bilo soglasja lastnika je bila izdana odloča, v kateri se je določila odškodnina. V času namestitve telekomunikacijskega voda, v letu 1996 je veljal Zakon o razlastitvi in prisilnem prenosu nepremičnin v družbeni lastnini (SRS 5-280/1980, v nadaljevanju ZRPPN), ki je v 28. členu določal, da se lastninska ali druga pravica na nepremičnini lahko omeji z ustanovitvijo služnosti prehoda, prevoza, zajemanja vode, polaganja vodovodnih cevi, plinovodov, toplovodov, naftovodov, kanalizacije, telefonskih vodov objektov za prenos in razdelitev električne energije ali z ustanovitvijo druge služnosti v korist družbenih pravnih oseb. V 30. členu pa je isti zakon določal, da odločbo o ustanovitvi služnosti oziroma o začasni omejitvi lastninske ali druge pravice izda premoženjsko pravni organ po tem, ko je po določbah tega zakona ugotovljen splošni interes, v 43. členu je določal odmere odškodnine za primer razlastitve za namen ustanovitve služnosti. V letu 1997 je začel veljati tudi Zakon o stavbnih zemljiščih (v nadaljevanju ZSZ),4 ki je določal, da se začeti razlastitveni postopki, ki do uveljavitve tega zakona niso pravnomočno končani, končajo po dosedanjih predpisih (ki so prej navedeni), za tiste, ki pa niso bili še začeti, pa je v prvem odstavku 18. člen v ta namen urejal tudi razlastitev. Določeno je bilo, da se lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičnini v javno korist lahko odvzame ali omeji po določbah tega zakona, in sicer se razlastitev dovoli v korist občine ali države (20. člen ZSZ), pri čemer je bilo določeno tudi, da se lastninska in druga stvarna pravica na nepremičnini lahko omeji v javno korist z ustanovitvijo služnosti prehoda, prevoza ali gradnje objektov in omrežij javne infrastrukture (prvi odstavek 28. člena ZSZ). Po letu 2000 je dne 11. 5. 2001 začel veljati Zakon o telekomunikacijah (v nadaljevanju Ztel-1),5 ki je imel podobne določbe o razlastitvi in omejitvi lastninske pravice ter možnosti ustanovitve služnosti, ki se je sicer imenovala pravica napeljave in služnost napeljave v 52., 53. in 54. členu tega zakona. Nadalje je takšne določbe vseboval od dne 19. 4. 2004 veljavni Zakon o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom)6 v členih 77 do 80 ter nadalje tudi ZEKom-17, ki velja od 15. 1. 2013 dalje, v členih 19 do 22. 13. Pravilna je zato odločitev sodišča prve stopnje, da toženka služnosti ni mogla priposestvovati, saj je vse čas od namestitve telekomunikacijskega voda zanjo veljala zakonodaja, na podlagi katere bi lahko služnost, oziroma smiselno podobno absolutno pravico pridobila v postopku, določenim z zakonom. Kot je poudarilo Vrhovno sodišče RS v sodbi II Ips 252/2018 z dne 23. 1. 2020 priposestvovanje ne more pomeniti sredstva za obid prisilnih predpisov o razlastitvi.

14. V obravnavanem primeru namreč toženka ni mogla priposestvovati spornega telekomunikacijskega voda zgolj iz razloga izvajanja več kot dvajsetletnega dejanskega izvrševanja služnosti električne napeljave (ne telekomunikacijske, ki jih je očitno napeljala v letu 1996, saj pred tem toženka niti ne zatrjuje, da so telekomunikacijski vodi tam potekali). Iz česar sledi tudi, da je nepravilno naziranje pritožbe, da bi moralo sodišče prve stopnje uporabiti določila ODZ.

15. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo tudi, da morebiten obstoj služnosti naprave in vzdrževanja električne napeljave za namen dobave elektrike ne zajema služnosti telekomunikacijskih vodov, ki jih uporablja toženka, in je zato pravilno po oceni sodišča prve stopnje potrebno ustanoviti služnost za vsak del javne infrastrukture posebej, saj je le takšno postopanje v skladu z vestnostjo in poštenjem (5. člen Obligacijskega zakonika). Toženka se je z izgradnjo navedenega kabla zavezala tudi vzdrževati le-tega, kar pa pomeni, da je v primeru okvare kabla potrebno sporni kabel spustiti tudi na zemljišče in dovoliti toženki da opravi tam zahtevana vzdrževalna oz. popravljalna dela. To pa, kot je pravilno zaključilo sodišče prve stopnje pomeni, da je potrebna sklenitev služnostne pogodbe iz naslova kontrahirne dolžnosti, kot to zahteva tožnica.

16. V zvezi s pritožbeno grajo, da bi tožnica odškodnino za to škodo iz naslova zmanjšanja vrednosti tožničine nepremičnine morala uveljavljati že v denacionalizacijskem postopku na podlagi 26. člena ZDen, sodišče druge stopnje pojasnjuje, da tožnica v predmetnem postopku ne zahteva odškodnine za zmanjšanje vrednosti svoje nepremičnine, temveč nadomestilo za služnost, glede katere pa citirani zakon podobnega določila ne vsebuje. Iz tega razloga je tudi ta pritožbeni razlog neutemeljen.

17. Glede na navedeno je torej pravilna odločitev sodišča prve stopnje v zahtevku tožnice pod točko I. izpodbijane sodbe.

**K točki II izreka:**

18. Pritožba nasprotuje zaključku sodišča prve stopnje, da je pogodba o služnosti z dne 6. 6. 2003 za komunikacijski vod GJI št. 7150963 nična, ker je v času sklenitve tekel za nepremičnino, po kateri ta vod poteka, denacionalizacijski postopek, saj tožnica ni uspela dokazati, da je denacionalizacijski postopek dejansko tekel od 15. 1. 1992 dalje. Sodišče druge stopnje v zvezi s tem ugotavlja, da je tožnica predložila listine, iz katerih izhaja, da je potekal denacionalizacijski postopek (priloge A12 – A14) od 15.1.1992 dalje do 2. 6. 2009, s čimer je dokazala svoje trditve, da je bila sporna nepremičnina v času sklenitve pogodbe o služnosti v denacionalizacijskem postopku. V skladu z določilom 88. člena ZDen je bila sporna nepremičnina tako izvzeta iz pravnega prometa (res extra commercium), pravni promet s to nepremičnino pa je bil ustavljen. Z dnem uveljavitve ZDen namreč ni bilo dopustno nobeno razpolaganje z nepremičninami, glede katerih po določbah ZDen obstaja dolžnost vrnitve. Pravni posli in enostranske izjave volje, ki so s tem v nasprotju, so nični (1. in 2. odstavek 88. člena ZDen).

19. S tem, ko je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je navedena služnostna pogodba nična, pa je zmotno uporabilo materialno pravo v zvezi s priposestvovanjem komunikacijskega voda GJI št. 7150963. Toženka zaradi že zgoraj navedenega ni mogla biti dobroverna,8 saj bi morala in mogla vedeti, da je sporna nepremičnina v denacionalizacijskem postopku in na podlagi tega služnosti na nepremičnini ni mogla priposestvovati, kot je tudi ne bi mogla priposestvovati na podlagi navedenega v razlogih sodbe glede I. točke izreka, saj gre za služnost v jasno korist. 20. S tem, ko je pogodba nična, pa je odpadla pravna podlaga za nadomestilo služnosti, ki ga s tožbo zahteva tožnica za komunikacijski vod GJI št. 7150963. Če je pogodba nična, se šteje, kot da nikoli ni bila sklenjena. Četudi ostaja vpisana v zemljiški knjigi in v naravi dejansko poteka, pravne podlage za določitev nadomestila za komunikacijski vod GJI št. 7150963 sodišče na podlagi tako postavljenega tožbenega zahtevka nima. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da tožnica namreč ni postavila zahtevka na ugotovitev ničnosti sporne služnostne pogodbe in izbrisne tožbe v zvezi z le-to9 ter sklenitev nove služnostne pogodbe, na podlagi katere bi bilo možno zahtevati tudi nadomestilo za navedeno služnost za komunikacijski vod GJI št. 7150963. 21. V zvezi z nadomestilo za telekomunikacijski vod GJI 7505265, ki ga prav tako zajema II. točka izreka10 in bi se zato o njem odločalo v nadaljnjem postopku, sodišče druge stopnje ugotavlja, da tudi glede navedenega voda zahtevek za nadomestilo ni utemeljen. Glede na to, da je toženka dolžna skleniti služnostno pogodbo s tožnico po I. točki izreka v skladu z določili sedaj veljavnega Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-2), se bosta v tej pogodbi dogovorili tudi za višino nadomestila, ki je po tretjem odstavku 27. člena ZEKom-2 obvezna sestavina služnostne pogodbe.

22. Glede na navedeno je bilo zato v tem delu potrebno pritožbi delno ugoditi in izpodbijano odločbo sodišča prve stopnje spremeniti v II. točki izreka tako, da se v tem delu tožbeni zahtevek zavrne (5. alineja 358. člena ZPP). V posledici tega je odveč prvi del tretje točke izreka, v kateri je sodišče prve stopnje odločilo, da bo o višini tožbenega zahtevka pod točko 2 odločalo po pravnomočnosti delne in vmesne sodbe, zato je sodišče druge stopnje zavrnilo tudi ta del izreka.

23. Ker je toženka s pritožbo delno uspela, ji je tožnica dolžna povrniti njene pravdne stroške in sicer sodno takso v znesku 150,00 EUR za zahtevek pod točko II izreka izpodbijane odločbe. Zakonskih zamudnih obresti za primer zamude ni priglasila. Toženka pa sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, ker z njim ni doprinesla k razjasnitvi zadeve (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 155. člena ZPP).

1 Trasa visokonapetostnega voda v pogodbi o ustanovitvi služnosti iz leta 1916 in 1917 ni natančno opisana, niti ne vsebuje prilog z grafičnim prikazom poteka komunalnega voda. 2 Ob že ugotovljenem, da ustanovljena služnost iz leta 1916 in 1917 ne poteka po isti trasi kot služnost za sporni telekomunikacijski vod, kar izhaja iz izvedenskega mnenja B. B. 3 V skladu s 33. členom URS je zagotovljena je pravica do zasebne lastnine in dedovanja, v skladu z 69. členom URS pa je določeno, da se lastninska pravica na nepremičnini lahko v javno korist odvzame ali omeji proti nadomestilu v naravi ali proti odškodnini pod pogoji, ki jih določa zakon. 4 Ur. l. RS št. 44/97 z dne 21. 7. 1997, ki je veljal od 25. 7. 1997 do 30. 12. 2021. 5 Ur. l. RS 30/01 s spremembami), ki je veljal do 30. 4. 2004, uporabljal pa se je do leta 2009. 6 Ur. l. RS št. 43/04 z dne 19. 4. 2004 s spremembami, ki se je uporabljal od 18. 5. 2011 do 14. 1. 2013. 7 Ur. l. RS št. 109/12 z dne 28. 12. 2012 s spremembami. 8 Za dobrovernost pa se, ko je bilo že obrazloženo v skladu s citirano odločbo VSRS, presoja zelo strogo. 9 Na kar je bila izrecno opozorjena v okviru materialno procesnega vodstva na prvem naroku. 10 Saj je tožnica zahtevala v tožbenem zahtevku po točko 2 nadomestilo za oba telekomunikacijska voda v znesku 2.900,00 EUR.