Jedro

Pritožbeno neupoštevne so obširne pritožnikove navedbe, kako bi bilo, če bi dolžnik vložil ugovor in da bi ga moral, ker je bila sporna višina terjatve tožene stranke do dolžnika, saj je pravilen dejanski in materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da bi ob izkazani terjatvi tožene stranke do dolžnika, vlaganje ugovora zgolj zaradi zavlačevanja postopka in odlaganja plačila, bilo dejanje, ki ni dovoljeno, še manj pa ima lahko pravno varstvo. Posledično je pravilen materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da opustitev vložitve ugovora s strani dolžnika zoper sklep o izvršbi, izdan na predlog sedaj tožene stranke, ni izpodbojno ravnanje in je tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnjen. Pritožba insinuira dejansko stanje, kakršno bi lahko bilo, če bi bil vložen ugovor, pa s tem ne more biti uspešna, saj so pravno upoštevne le tiste okoliščine, ki so v obstajale v trenutku zatrjevanega izpodbojnega dejanja in te je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in nanje pravilno uporabilo materialno pravo.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbe.

III. Tožeča stranka mora toženi stranki in stranskemu intervenientu povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 838,14 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (in sklepom) I Pg 45/2019 z dne 6.10.2021 izreklo: I.“Zavrže se podredni tožbeni zahtevek tožeče stranke z dne 1.9.2021, ki glasi: ″Opustitev vložitve ugovora dolžnika A. A., zoper sklep o izvršbi OKJ v Ljubljani opr. št. VL 3642/2016 z dne 19.1.2016 in posledično pravnomočnost navedenega sklepa kot tudi vknjižba hipoteke, vknjiženo s ID pravico ... za zavarovanje terjatve v znesku 4.890.047,43 EUR z datumom dospelosti 31.10.2015 v korist tožene stranke pri nepremičninah ID znak parcela […....] so brez pravnega učinka do višine 2.082.268,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 16.1.2014 dalje napram vsem upnikom stečajnega dolžnika A. A. v stečaju″. II. Zavrne se zahtevek tožeče stranke, ki glasi: ″ Opustitev vložitve ugovora dolžnika A. A. zoper sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 3642/2016 z dne 19.01.2016 in posledično pravnomočnost navedenega sklepa kot tudi vknjižba hipoteke vknjižene z ID pravice ... za zavarovanje terjatve v znesku 4.890.047,43 EUR z datumom dospelosti 31.10.2015, v korist tožene stranke pri nepremičninah ID znak parcela […....] so brez pravnega učinka, kolikor je to potrebno za poplačilo terjatev upnikov iz stečajne mase dolžnika A. A. do višine terjatve tožeče stranke 2.082.268,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 16.01.2014 dalje″. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki plačati pravdne stroške tega postopka v višini 4.025,52 EUR, stranskemu intervenientu pa v višini 2.646,17 EUR, vse v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začno teči prvi dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.‶

2. Tožeča stranka je po svojem pooblaščencu samo zoper sodbo vložila pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku ( v nadaljevanju ZPP) in sicer iz razloga absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke v celoti ugodi ter toženi stranki in stranskemu intervenientu naloži v plačilo pravdne in pritožbene stroške tožeče stranke, v roku petnajst dni od izdaje sodbe pritožbenega sodišča, pod izvršbo, po izteku roka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, podredno pa, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi, zadevo pa vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje ter toženi stranki in stranskemu intervenientu naloži v plačilo pravdne in pritožbene stroške tožeče stranke, v roku petnajst dni od izdaje sodbe pritožbenega sodišča, pod izvršbo, po izteku roka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka in stranski intervenient sta odgovorila na pritožbo tožeče stranke in predlagala zavrnitev pritožbe.

5. Tožena stranka in stranski intervenient priglašata stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba ni utemeljena.

**Procesne okoliščine v obravnavani zadevi**

7. Tožena stranka je z vlogo, ki jo je sodišče prejelo dne 9.10.2019 predlagala, da sodišče obvesti drugega o pravdi po 204. členu ZPP, kar je sodišče prve stopnje storilo z dopisom z dne 14.10.2009. B. B. je podal v vlogi z dne 21.10.2019 predlog za dopustitev stranske intervencije na strani tožene stranke. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 11.3.2020 I Pg 45/2019 dovolilo stransko intervencijo družbe B. B. na strani tožene stranke.

8. Tožena stranka je nadalje ugovarjala obstoj oziroma visečnost pravde (litispendenco), saj je tožeča stranka zoper toženo stranko že sprožila postopek zaradi izpodbijanja dolžnikovih pravnih dejanj, ki se vodi na istovrstni dejanski in pravni podlagi pred Okrožnim sodiščem v Celju pod I Pg 408/2017 in kjer gre za istovetnost tožbenega zahteva. Tožeča stranka je ugovoru litispendence nasprotovala, ker niso izpolnjeni pogoji za obstoj litispendence. Glede litispendence, ki jo tožena stranka uveljavlja v tem postopku in sicer v zvezi z zadevo Okrožnega sodišča v Celju I Pg 408/2017 je sodišče prve stopnje odločilo, da ta ni podana. Tožeča stranka v obeh postopkih izpodbija pravni dejanji dolžnika A. A., ki jo je le-ta sklenil s toženo stranko, vendar pa gre po vsebini za dvoje različnih dolžnikovih dejanj. Predmet tega postopka je opustitev vložitve ugovora v zadevi VL 3642/2016, v zadevi I Pg 408/2017 pa gre za izpodbijanje sklenitve asignacijske pogodbe med dolžnikom, toženo stranko in C. C., na osnovi katere je tožena stranka prejela plačilo 977.773,50 EUR. Obema izpodbijanima pravnima dejanjema je skupno le-to, da potekata med istima pravdnima strankama, ne gre pa za isti pravni dejanji. Tako ni razlogov za zavrženje tožbe v smislu 189. člena ZPP, ki določa, da gre za obstoj listispendence takrat, kadar teče med istima strankama pravda o istem zahtevku, za kar pa v konkretnem primeru ne gre.

9. Tožeča stranka s tožbo z dne 29.1.2019 izpodbija dolžnikovo pravno dejanje opustitve vložitve ugovora zoper sklep o izvršbi v zadevi VL 3642/2016, ki ga je izposlovala tožena stranka, vključno z vsemi posledicami takega ravnanja. Pravno dejanje dolžnika A. A. se izpodbija po določbah Obligacijskega Zakonika (Paulijanska tožba). Okrožno sodišče v Celju je 18.9.2019 v zadevi St 3447/2018 sprejelo sklep o ustavitvi postopka prisilne poravnave in začetku postopka stečaja nad dolžnikom A. A. iz V. Glede na uveden stečajni postopek zoper dolžnika je za izpodbijanje pravnih dejanj dolžnika (Paulijanska tožba), ki je bila vložena že pred začetkom stečajnega postopka po splošnih pravilih obligacijskega prava, potrebno upoštevati določbe Zakona o finančnega poslovanja, postopkih o insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) ki v drugem odstavku 270.člena določa, da lahko upnik, v tem postopku tožeča stranka, po začetku stečajnega postopka uveljavlja svoj zahtevek samo še za račun stečajnega dolžnika, pri čemer soglasje toženca za takšno spremembo tožbe ni potrebno. Tožeča stranka je v tem postopku tožbo spremenila v pripravljalni vlogi z dne 16.7.2020, na pripravljalnem naroku dne 1.9.2021, kjer je dodatno postavila tudi podredni zahtevek in v pripravljalni vlogi z dne 28.9.2021. Sodišče prve stopnje je upoštevalo procesno pravno dejstvo, da je glede na začet stečajni postopek po vloženi tožbi potrebno spremeniti zahtevek tožeče stranke tako, da se ta uveljavlja v korist stečajne mase in da je z začetkom stečajnega postopka nad dolžnikom stvarna legitimacija prešla na stečajnega dolžnika, upnik pa je ohranil zgolj procesno legitimacijo, ne more pa zahtevati več kot bi mu šlo po pravilih OZ in torej izpodbijano dejanje izgubi učinek le proti tožniku in le toliko, kolikor je potrebno za izpolnitev upnikove terjatve, zato je tožeča stranka lahko spremenila tožbo do konca glavne obravnave (184. člen ZPP v zvezi z 270/2 čl. ZFPPIPP), soglasje tožene stranke za spremembo pa ni potrebno.

10. Sodišče prve stopnje je tožbo glede podredno postavljenega tožbenega zahtevka zavrglo, ker ga je tožeča stranka podala prepozno in sicer 1.9.2021, triletni rok za vložitev tožbe pa se je iztekel 29.1.2019. **Presoja sodišča prve stopnje**

11. Sodišče prve stopnje je na podlagi trditev pravdnih strank ugotovilo in razsodilo:(-) da ima tožeča stranka zapadlo terjatev zoper dolžnika A. A., (v nadaljevanju: ″dolžnik″) v znesku 2.082.268,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 16.01.2014, ki je zavarovana s hipoteko vknjiženo z učinkom z dnem 17.03.2016 z ID pravice ..., hipoteko je tožeča stranka pridobila s sklepom o izvršbi Okrajnega sodišča v Velenju I 116/2016 z dne 02.03.2016, ki je bil izdan na podlagi izvršilnega naslova, notarskega zapisa z dne 14.09.2012 sklenjenega pred notarjem v Velenju opr. št. SV 483/2012 , tako da sta A. A. kot izvajalec, tožeča stranka kot podizvajalec in C. C. kot investitor v notarskem zapisu opr. št. SV 483/2012 sklenili neposredno izvršljivo izvajalsko pogodbo št. ... za izgradnjo podzemnih garaž, neprofitnih stanovanj in tržnih stanovanj D. D. na zemljiščih parc. št. 2397/149, 2397/158, 2397/184, 2397/185, 2397/193, 2397/194, 2397/201, 2397/256, 2397/276, 3318/5, 3318/6, 3318/7, 3319/1, 3321/4, 3577/4 in 2397/291, vse k.o. ...; (-) da terjatev, ki je bila predmet sklepa o izvršbi Okrajnega sodišča v Velenju I 116/2016 z dne 02.03.2016 predstavlja plačilo za izvedeno delo obračunano na podlagi potrjenih mesečnih situacij s strani A. A. in izdanih naslednjih računov: račun št. 13008772 z dne 17.12.2013, za znesek 208.628,10 EUR, ki je zapadel v plačilo 16.01.2014, račun št. 13009564 z dne 31.12.2013, za znesek 692.154,63 EUR, ki je zapadel v plačilo 17.02.2014, račun št. 14000769 z dne 19.02.2014, za znesek 431-363,79 EUR, ki je zapadel v plačilo 17.03.2014, račun št. 14001565 z dne 18.03.2014, za znesek 121.219,51 EUR, ki je zapadel v plačilo 13.04.2014, račun št. 14002277 z dne 31.03.2014 za znesek 148.727,16 EUR, ki je zapadel v plačilo 10.05.2014, račun št. 14003131 z dne 15.05.2014 za znesek 152.863,99 EUR, ki je zapadel v plačilo 11.06.2014, račun št. 14005400 z dne 11.08.2014 za znesek 327.310,82 EUR, ki je zapadel v plačilo 21.08.2014; (-) da ni sporno, da je dolžnik, družba A. A., kljub temu, da so terjatve, na podlagi katerih je bil izdan sklep o izvršbi potrjene in priznane z njegove strani, v ugovornem roku vložil ugovor zoper sklep o izvršbi I 116/2016 z dne 2.3.2016, ki je bil nato kot neutemeljen zavrnjen; (-) da med pravdnima strankama ni sporno, da ima tožena stranka terjatev zoper dolžnika v znesku 4.890.047,43 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 1.11.2015 dalje, ki je prav tako zavarovana s hipoteko in sicer hipoteko, vknjiženo z učinkom z dnem 15.02.2016 z ID pravice ... pri istih nepremičninah dolžnika kot tožeča stranka, vendar z boljšim vrstnim redom, hipoteko je tožena stranka pridobila z zaznambo sklepa o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 3642/2016 z dne 19.01.2016, ki se je glasil na upnika E. E., kot je glasila firma tožene stranke v letu 2016 in se je tožena stranka preimenovala v F. F. šele 17.06.2016; (-) da tožeča stranka v tem postopku s tožbo z dne 29.1.2019 izpodbija dolžnikovo pravno dejanje opustitve vložitve ugovora zoper sklep o izvršbi v zadevi VL 3642/2016, ki ga je izposlovala tožena stranka, vključno z vsemi posledicami takega ravnanja in to pravno dejanje dolžnika A. A. izpodbija po določbah Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki urejajo izpodbijanje dolžnikovih pravnih dejanj1 (Actio Pauliana) ter zatrjuje, da ugovora namenoma ni vložil zato, da je sedaj toženi stranki zagotovil boljši vrstni red poplačila glede na tožečo stranko; (-) da je tožena stranka odkupila od D. d.d. terjatve na podlagi pogodbe o prodaji in odstopu terjatev z dne 6.10.2015 in v zvezi s strani D. d.d. 27.08.2015 objavljenega javnega razpisa za zbiranje ponudb za odkup terjatev do družb A. A. in B. B. po kreditnih pogodbah, ki so bile nanjo prenesene v postopku prestrukturiranja bank; (-) da so odkupljene terjatve do A. A. bile med drugim zavarovane s poroštvom dolžnika A. A. in so na dan 10.08.2015 znašale skupno 8.848.857,36 EUR, s poroštvom A. A. pa so bile zavarovane terjatve, ki izhajajo iz Kreditne pogodbe št. LD0911900130 z dne 30.04.2009 in Kreditne pogodbe št. LD1016100214 z dne 22.06.2010, obe sklenjene s kreditodajalcem N. d.d. in iz pogodbe o prodaji in odstopu terjatev z dne 6.10.2015 izhaja, da sta terjatvi po navedenih kreditnih pogodbah zavarovani s solidarnim poroštvom dolžnika, družbe A. A., kot poroka sta h kreditnima pogodbama pristopili tudi družbi F. d.o.o. in P. d.o.o.; (-) da je tožena stranka je navedene terjatve pridobila z odplačnim pravnim poslom; (-) da so predmet izterjave v izvršilnem postopku VL 3642/2016 terjatve tožene stranke do A. A. kot poroka, A. A. je z vsakim plačilom terjatve v razmerju do tožene stranke pridobil regresno terjatev do glavnega dolžnika (1028. člen OZ), pa tudi do ostalih porokov za del, ki bi odpadel nanje (1033. člen OZ) in bilančno gledano (pasiva in aktiva) ni prišlo do zmanjšanja dolžnikovega premoženja zaradi izpodbijanega pravnega dejanja, premoženje dolžnika je zgolj spremenilo pojavno obliko in sicer se je premoženje, s katerim je bila poplačana tožena stranka spremenilo v terjatev do A. A. v enaki višini; (-) da je tožeča stranka v zadevi I 116/2016 vložila predlog za izvršbo 25.2.2016 na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa SV483/12 notarja I. I., zaradi izterjave 2.082.268,00 EUR s pp, z zaznambo sklepa v zemljiški knjigi glede dolžniku lastnih nepremičnin, z ugotovitvijo vrednosti nepremičnin in s prodajo teh nepremičnin ter poplačilom upnika iz zneska dobljenega s prodajo; (-) da je Okrajno sodišče v Velenju 2.3.2016 izdalo sklep o izvršbi z zaznambo sklepa za izvršbo v zemljiški knjigi Okrajnega sodišče v Velenju pri dolžnikovih nepremičninah in na podlagi sklepa o izvršbi, izdanega na podlagi izvršilnega naslova (neposredno izvršljivega notarskega zapisa), se opravil vpis zaznambe izvršbe in vknjižba hipoteke v zemljiški knjigi še pred njegovo pravnomočnostjo (167. in 46. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju); (-) da dejstvo, da je dolžnik vložil ugovor ni vplivalo na vrstni red pridobljene hipoteke in ne gre za neenako obravnavanje upnikov, kar neutemeljeno zatrjuje tožeča stranka, saj tožeča stranka ne bi mogla pridobiti boljšega vrstnega reda hipoteke, četudi dolžnik v navedeni zadevi ne bi vložil ugovora in ravnanje dolžnika, ki je vložil ugovor, ne more predstavljati neenakega obravnavanja upnikov, kar tožeča stranka zmotno zatrjuje; (-) da iz listinske dokumentacije v izvršilnem spisu VL 3642/2016 izhaja, da je tožena stranka vložila predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine pred tožečo stranko in sicer že 18.1.2016 za znesek 4.890.047,43 EUR s pripadki, sodišče je izdalo sklep o izvršbi dne 19.1.2016, sklep o izvršbi je bil toženi stranki in dolžniku vročen 21.1.2016, dolžnik zoper izdani sklep o izvršbi ni ugovarjal in sklep je postal pravnomočen in izvršljiv dne 30.1.2016 in opustitev vložitve ugovora v zadevi VL 3642/2016 s strani dolžnika, ne predstavlja izpodbojnega dejanja v konkretni zadevi;(-) da terjatev tožeče stranke, ki je bila predmet sklepa o izvršbi Okrajnega sodišča v Velenju I 116/2016 z dne 02.03.2016 predstavlja plačilo za izvedeno delo obračunano na podlagi potrjenih mesečnih situacij s strani A. A. in izdanih računov, ki so zapadli v plačilo že v letu 2014, da je tožeča stranka razpolagala z neposredno izvršljivim notarskim zapisom SV 438/2012 z dne 14.9.2012, vendar je šele dne 25.2.2016 vložila predlog za izvršbo na nepremičnine dolžnika, s katerim si je zavarovala vrstni red hipoteke, ki pa jo je pridobila za toženo stranko, čeprav je bila glede na razpolaganje z neposredno izvršljivim notarskim zapisom in zapadlimi terjatvami v procesni prednosti pred toženo stranko, ne glede na vložen ugovor dolžnika, ki je bil kot neutemeljen zavrnjen, saj je tožena stranka svoje terjatve pridobila šele na podlagi pogodbe o prodaji in odstopu terjatev z dne 6.10.2015, tožeča stranka pa svoje procesne prednosti glede možnosti zavarovanja svoje terjatve s pridobitvijo hipoteke na nepremičninah dolžnika ni izkoristila in je pridobila hipoteko s slabšim vrstnim redom kot tožena stranka; (-) da ne drži, da je dolžnik namenoma opustil vložitev ugovora z izrecnim namenom, da bi toženi stranki pridobil oziroma zagotovil boljši vrstni red napram tožeči stranki, saj dolžnik ni imel vpliva na to, kdaj bo tožeča stranka vložila predlog za izvršbo na podlagi izvršljivega notarskega zapisa in zapadlih terjatev po računih, ki so zapadli že v letu 2014 in vložitev ugovora, ki je bil neutemeljen, ni vplivala na pridobitev vrstnega reda hipoteke; (-) trditve tožeče stranke glede neenakega obravnavanja upnikov pred uvedbo stečajnega postopka za čas izven stečaja niso relevantne, nad dolžnikom je bil začetek postopek prisilne poravnave šele z dnem 4.1.2019, stečaj pa 18.9.2019, medtem ko je izpodbijano dejanje stečajnega dolžnika (opustitev vložitve ugovora v zadevi VL 3642/2016) bilo storjeno dne 29.1.2016; (-) da ni dokazano usklajeno delovanja med dolžnikom in toženo stranko glede vložitve ugovora v zadevi 1116/2016, temveč je izkazano, da dolžnik ni priznal končnega obračuna tožeči stranki, zato je ta vložila predlog za izvršbo, vendar šele 2016 za terjatve zapadle v letu 2014, pa četudi bi takšno zatrjevano in nedokazano usklajeno delovanje obstajalo, ugovor ni v ničemer vplival na čas pridobitve vrstnega reda hipoteke, ki jo je tožeča stranka pridobila pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi; (-) da je dolžnik delno poplačal tožečo stranko v znesku 1.041.859,56 EUR in je tožeča stranka 19.7.2016 prejela delno plačilo dolgovanega zneska v tej višini, zaradi česar je delno utesnila izvršbo v postopku I 116/2016 in znaša terjatev tožeče stranke še 1.426.522,73 EUR, delno poplačilo tožeče stranke vsekakor dokazuje, da dolžnik upnikov ni obravnaval neenako; (-) da je tožena stranka po odkupu terjatev od D. začela z izterjavo svojih terjatev zoper glavne dolžnike in poroke in ker dolžnik terjatve ni plačal, je ta 18.1.2016 zoper njega vložila predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine v zadevi VL 3642/2016, Okrajno sodišče v Ljubljani je izdalo sklep o izvršbi 19.1.2016, sklep o izvršbi je postal pravnomočen in izvršljiv 30.1.2016, v zemljiški knjigi pa zaznamovan 2.3.2016 z učinkom zaznambe izvršbe dne 15.2.2016 in s tem je tožena stranka pridobila hipoteko na vseh nepremičninah v dolžnikovi lastni, na kateri je predlagala izvršbo; (-) da dolžnik ugovora zoper predlog za izvršbo tožene stranke ni vlagal, ker je terjatev tožene stranke nesporna, saj gre za prevzem poroštva za obveznosti glavnega dolžnika do banke iz naslova kreditnih pogodb in je razlog, da je tožeča stranka hipoteko pridobila kasneje kot tožena stranka v neaktivnosti tožeče stranke, ne pa v opustitvi vložitve ugovora s katerim dolžnik ne bi uspel; (-) da nad dolžnik A. A. v času zatrjevane opustitve vložitve ugovora ni bil v teku noben postopek insolventnosti, zato je dolžnik lahko poplačeval terjatve v vrstnem redu glede na pridobitev sklepa o izvršbi, poplačilo enega izmed upnikov pred drugimi ni protipravno dejanje, zaradi katerega bi bilo dopuščeno izpodbijanje pravnih dejanj upnika, ki je poplačan, tožena stranka je namreč pridobila pravnomočen in izvršljiv sklep o izvršbi, preden je tožnica sploh vložila predlog za izvršbo; (-) da bi tožeča stranka za to, da bi bila uspešna s svojim tožbenim zahtevkom, morala dokazati, da bi bil dolžnik zaradi tega obsojen na izpolnjevanje neke obveznosti ali da je izgubil neko pravico, čeprav takšna pravico po rednem teku postopka ni bila nujna, vendar tožeča stranka tega ni dokazala, saj je bil čas vložitve predloga za izvršbo na podlagi neposredno izvršilnega notarskega zapisa izključno v rokah same tožnice, terjatev tožene stranke v zadevi VL 3642/2016, pa je tožena stranka z gotovostjo izkazala z predloženimi listinami, dolžnik pa se z vložitvijo ugovora zoper sklep iz izvršbi VL 3642/2016 ne bi mogel izogniti plačilu izterjevane terjatve in tudi ne vknjižbi hipoteke za zavarovanje te terjatve;(-) da vložitev neutemeljenega ugovora zgolj z namenom zavlačevanja in pridobitve boljšega vrstnega reda hipoteke tožeči stranki, ni dovoljena in ne more biti pravno varovana in tako objektivni pogoj izpodbojnosti z zatrjevano opustitvijo vložitve ugovora ni izpolnjen in ker ni izpolnjen objektivni pogoj izpodbojnosti, se sodišče ni opredelilo glede subjektivnega pogoja izpodbojnosti; **Pritožbene navedbe in presoja pritožbenega sodišča**

12. Pritožba očita sodišču prve stopnje nepopolno in zmotno ugotovitev dejanskega stanja, ker bi ob dejstvu, da je tožeča stranka dokazala, da je dolžnik, družba A. A., sedaj v stečaju, v letu 2016, ko je z njene strani prišlo od nevložitve njenega pravnega sredstva zoper sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 3642/2016 z dne 19. 01. 2016 in da je tožeča stranka v postopku dokazala, da je družba A. A. v letu 2015 in 2016 tožeči stranki obljubljala poplačilo njenih terjatev, ki so izhajale iz rednega poslovanja dolžnika, t.j. gradnje D. D., ki je bila zaključena šele drugo polovico leta 2015, vendar naj s tem počaka, da se bodo zmenili in da je tožeča stranka dokazala, da je dolžnik, družba A. A., zoper sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Velenju opr. št. 1116/2016 z dne 02. 03. 2016, ki je bil izdan na podlagi izvršilnega naslova in izrecno potrjenega l. s strani dolžnika, vložila neutemeljen ugovor in da je dolžnik en mesec pred tem dejanjem, pri izvršbi, ki jo je zoper dolžnika vložila tožena stranka, na podlagi listine, ki sploh ne ustreza pravnemu standardu verodostojne listine, pridobila pravnomočen sklep o izvršbi in je to bilo tudi v času, ko so vsi dolžniki pri verodostojnih listinah vlagali ugovore zoper sklep o izvršbi, saj je sodišče že na podlagi dolžnikovega prerekanja, da višina vtoževane terjatve ali njen temelj nista podani, delno razveljavilo sklep o izvršbi, povsem opustilo presojo, ali je dolžnik v letu 2016 neenakopravno obravnaval dva položaja, ki nista bila sprožena na enaki ali podobni pravni podlagi, in sicer sklep o izvršbi na podlagi listin, ki jih je zgolj dolžnik označil za verodostojno listino in sklep o izvršbi na podlagi izvršilnega naslova v višini, ki jo je dolžnik izrecno potrdil. 13. Pritožbeni očitek je povsem neutemeljen, saj je sodišče prve stopnje glede na izveden dokazni postopek, ki ga je moralo izvajati glede bistvene trditvene podlage v zvezi z izpodbojno tožbo , ki je bila v tem, da je tožeča stranka trdila, da izpodbija dolžnikovo pravno dejanje opustitve vložitve ugovora zoper sklep o izvršbi, ki ga je izposlovala tožena stranka, vključno z vsemi posledicami takega ravnanja po določbah 255. člena - 257. čl. Obligacijskega zakonika in je dolžnik namenoma opustil vložitev ugovora z izrecnim namenom, da bi toženi stranki zagotovil boljši vrstni red pridobitve hipoteke nasproti tožeči stranki in tako z neutemeljenim upiranjem zahtevku tožeče stranke zavlekel pridobitev izvršilnega naslova s strani tožeče stranke, da ni mogla prej pridobiti hipoteke, temeljito in natančno ugotovilo dejansko stanje, relevantno za presojo v sporni zadevi.

14. Pritožbeno sodišče soglaša s pravilnimi dejanskimi in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni uspela dokazati, da je opustitev vložitve ugovora zoper sklep o izvršbi VL 3642/2016 z dne 19.1.2016 s strani dolžnika tožeče stranke Igem d.o.o. tisto izpodbojno pravno dejanje, ki je onemogočilo tožeči stranki, da si zagotovi boljši vrstni red hipoteke na premoženju A. A. v razmerju s toženo stranko.

15. Za izpodbijanje dolžnikovih pravnih dejanjih morajo biti izpolnjeni kumulativno naslednji pogoji:1) objektivni pogoj, ki se nanaša na obstoj upnikove terjatve, dolžnikova neplačevitost in pravno dejanje, ki se izpodbija , b) subjektivni, ki se nanaša na zavedanje, da lahko pride do oškodovanja upnikov in c) rok za izpodbijanje. Izpodbojno je lahko tudi opustitveno ravnanje. Dokazno breme izpolnjevanja vseh pogojev za izpodbijanje pravnih dejanj dolžnika je na tožeči stranki. Tožbeni zahtevek se uveljavljavlja zoper tretjega, v čigar korist je bilo storjeno izpodbojno pravno dejanje.

16. Pri izpodbijanju pravnega dejanja, ki se kaže v opustitvi določenega dejanja, kot je v okoliščinah konkretnega primera, ko tožeča stranka očita, da je izpodbojno dejanje nevložitev ugovora zoper sklep o izvršbi, je tožeča stranka bila dolžna zatrjevati in dokazati, da je ta opustitev s strani njenega dolžnika A. A. privedla do tega, da je tožeča stranka izgubila na nepremičninah A. A. ugodnejši vrsti red hipoteke glede na hipoteko tožene stranke, ki jo je ta z opustitvijo ugovora s strani dolžnika tožeče stranke, pridobila na istih nepremičninah.

17. Pritožbeno sodišče pritrjuje pravilnim dejanskim in pravnim zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka v zadevi I 116/2016 vložila predlog za izvršbo 25.2.2016 na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa SV483/12 notarja I. I., zaradi izterjave 2.082.268,00 EUR s pp, z zaznambo sklepa v zemljiški knjigi glede dolžniku lastnih nepremičnin, z ugotovitvijo vrednosti nepremičnin in s prodajo teh nepremičnin ter poplačilom upnika iz zneska dobljenega s prodajo, da je Okrajno sodišče v Velenju 2.3.2016 izdalo sklep o izvršbi z zaznambo sklepa za izvršbo v zemljiški knjigi Okrajnega sodišče v Velenju pri dolžnikovih nepremičninah in na podlagi sklepa o izvršbi, izdanega na podlagi izvršilnega naslova (neposredno izvršljivega notarskega zapisa), se je opravil vpis zaznambe izvršbe in vknjižba hipoteke v zemljiški knjigi še pred njegovo pravnomočnostjo (167. in 46. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju) in da dejstvo, da je dolžnik vložil ugovor ni vplivalo na vrstni red pridobljene hipoteke in ne gre za neenako obravnavanje upnikov, kar neutemeljeno zatrjuje tožeča stranka, saj tožeča stranka ne bi mogla pridobiti boljšega vrstnega reda hipoteke, četudi dolžnik v navedeni zadevi ne bi vložil ugovora in ravnanje dolžnika, ki je vložil ugovor, ne more predstavljati neenakega obravnavanja upnikov, kar tožeča stranka zmotno zatrjuje.

18. Pravilni so dejanski in pravni zaključki sodišča prve stopnje da iz listinske dokumentacije v izvršilnem spisu VL 3642/2016 izhaja, da je tožena stranka vložila predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine pred tožečo stranko in sicer že 18.1.2016 za znesek 4.890.047,43 EUR s pripadki, sodišče je izdalo sklep o izvršbi dne 19.1.2016, sklep o izvršbi je bil toženi stranki in dolžniku vročen 21.1.2016, dolžnik zoper izdani sklep o izvršbi ni ugovarjal in sklep je postal pravnomočen in izvršljiv dne 30.1.2016 in opustitev vložitve ugovora v zadevi VL 3642/2016 s strani dolžnika, ne predstavlja izpodbojnega dejanja v konkretni zadevi in da ne drži, da je dolžnik namenoma opustil vložitev ugovora z izrecnim namenom, da bi toženi stranki pridobil oziroma zagotovil boljši vrstni red glede na tožečo stranko , ker dolžnik ni imel vpliva na to, kdaj bo tožeča stranka vložila predlog za izvršbo na podlagi izvršljivega notarskega zapisa in zapadlih terjatev po računih, ki so zapadli že v letu 2014 in vložitev ugovora, ki je bil neutemeljen, ni vplivala na pridobitev vrstnega reda hipoteke.

19. Pritožbeno stališče, da bi dolžnik moral ugovarjati zoper sklep o izvršbi, izdan na podlagi predloga za izvršbo, vloženega s strani sedaj tožene stranke, ker je ugovor vložil zoper sklep o izvršbi, izdan na predlog tožeče stranke in da je s tem neenakopravno obravnaval oba upnika, ni utemeljeno in z njim ne uspe izpodbiti pravilnega dejanskega in pravnega zaključka sodišča prve stopnje, da dolžnik ni mogel vplivati na to, kdaj bo tožeča stranka vložila predlog za izvršbo in če ga je na podlagi v letu 2014 zapadlih terjatev vložila šele 25.2.2016 in je sklep o izvršbi bil zaznamovan v zemljiški knjigi s 2.3.2016, vse šele potem , ko je predlog za izvršbo že vložila sedaj tožena stranka in sicer 18.1.2016, sklep o izvršbi pa je izdan 19.1.2016, pravnomočen je postal 30.1.2016, dolžnik pa je dolgoval sedaj toženi stranki, opustitev ugovora zoper sklep o izvršbi v situaciji, ko tožeča stranka še sploh ni vložila predloga za izvršbo, nikakor ne more predstavljati zatrjevanega neenakopravnega obravnavanja upnikov in še manj usklajenega delovanja dolžnika in tožene stranke v razmerju do tožeče stranke. Pritožba pa niti ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da je dolžnik tožeči stranki v izvršilnem postopku I 116/2016 za plačilo 2.082.268,00EUR po izdanem sklepu o izvršbi plačal 1.041.859,56 EUR, kar gotovo ne kaže na neenakopravno obravnavo upnikov niti na plačilno nezmožnost. 20. Sodišče prve stopnje je glede tega podalo obširne in argumentirane razloge in je tako neutemeljen tudi pritožbeni očitek o bistveni kršitvi določb pravdnega postopka po 14.točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

21. Pritožbeno neupoštevne so obširne pritožnikove navedbe, kako bi bilo, če bi dolžnik vložil ugovor in da bi ga moral, ker je bila sporna višina terjatve tožene stranke do dolžnika, saj je pravilen dejanski in materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da bi ob izkazani terjatvi tožene stranke do dolžnika, vlaganje ugovora zgolj zaradi zavlačevanja postopka in odlaganja plačila, bilo dejanje, ki ni dovoljeno, še manj pa ima lahko pravno varstvo. Posledično je pravilen materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da opustitev vložitve ugovora s strani dolžnika zoper sklep o izvršbi, izdan na predlog sedaj tožene stranke, ni izpodbojno ravnanje in je tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnjen. Pritožba insinuira dejansko stanje, kakršno bi lahko bilo, če bi bil vložen ugovor, pa s tem ne more biti uspešna, saj so pravno upoštevne le tiste okoliščine, ki so v obstajale v trenutku zatrjevanega izpodbojnega dejanja in te je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in nanje pravilno uporabilo materialno pravo.

22. Pritožba tudi nima prav, da bi sodišče prve stopnje moralo v okoliščinah konkretnega primera, ko je tožeča stranka vložila Paulijansko tožbo pred začetkom stečaja nad dolžnikom Igem d.o.o. presojati neenakopravno obravnavo upnikov z vidika insolvenčne zakonodaje.

23. Z začetkom stečajnega postopka nad dolžnikom Igem d.o.o. je skladno z določbo drugega odstavka 270.člena ZFPPIPP, tožeči stranki ostalo zgolj procesno upravičenje za vodenje pravde, stvarno pravna legitimacija pa je prešla na stečajnega dolžnika kot je to pravilno razlogovalo sodišče prve stopnje, ko je pojasnilo, da je tožeča stranka smela do konca glavne obravnave ustrezno prilagoditi tožbeni zahtevek in da ne gre za spremembo tožbe, kar pomeni, da je tožbeni zahtevek potrebno prilagoditi tako, da je (zatrjevano ) izpodbojno dejanje brez učinka do stečajnih upnikov in do višine tožnikove terjatve. Vendar pa takšna prilagoditev tožbenega zahtevka ne spreminja pravne narave obravnavnega izpodbijanja, kar pomeni, da se izpodbojnost ne ugotavlja po pravilih o izpodbijanju, kot jih določa ZFPPIPP.

24. Pritožbeno sodišče je s tem odgovorilo na tiste pritožbene navedbe, ki so pravno relevantne za presojo v sporni zadevi.

25. Pritožba ni izrecno izpodbijala izreka o stroških postopka, preizkus po uradni dolžnosti (350. člen ZPP v zvezi s 366. členom ZPP) pa ni pokazal kakšnih po uradni dolžnosti upoštevnih kršitev določb pravdnega postopka niti zmotne uporabe materialnega prava.

26. Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo ( 353. člen ZPP).

27. Tožeča stranka, ki s pritožbo ni uspela, sama nosi stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).

28. Tožeča stranka mora toženi stranki in stranskemu intervenientu povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 838,14 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude (prvi odstavek 154. člena ZPP in prvi odstavek 165. člena ZPP).

29. Pritožbeno sodišče je stroške odgovora na pritožbo odmerilo skladno z OT in kot potrebne stroške priznalo po tarifni številki 21/1 1125 točk, za materialne stroške zahtevanih 20 točk, kar skupaj znaša 1145 točk in ob vrednosti odvetniške točke 0,60 EUR to znaša 687,00 EUR EUR, povečano za 22% DDV, ki znaša 151,14 EUR, skupaj priznani stroški znašajo 838,14. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006. 1 Določbe OZ od 255. člena do vključno 260. člena. Določba 255. člena se glasi: “(1) Vsak upnik, čigar terjatev je zapadla v plačilo, lahko tudi ne glede na to, kdaj je nastala, izpodbija pravno dejanje svojega dolžnika, ki je bilo storjeno v škodo upnikov. Šteje se, da je bilo pravno dejanje storjeno v škodo upnikov, če zaradi njega dolžnik nima dovolj sredstev za izpolnitev upnikove terjatve. S pravnim dejanjem je mišljena tudi opustitev, zaradi katere je dolžnik izgubil kakšno premoženjsko pravico ali s katero je zanj nastala kakšna premoženjska obveznost. Določba 256. člena (Pogoji z izpodbijanje) se glasi:“(1) Odplačno razpolaganje se lahko izpodbija, če je dolžnik ob razpolaganju vedel ali bi bil moral vedeti, da s tem škoduje svojim upnikom in če je bilo tretjemu, s katerim je bilo ali v čigar korist je bilo pravno dejanje storjeno, to znano ali bi mu moralo biti znano. (2) Če je ta tretji dolžnikov zakonec ali je z njim v sorodstvu v ravni vrsti ali v stranski vrsti do vštetega četrtega kolena ali v svaštvu v ravni vrsti oziroma v stranski vrsti do vštetega drugega kolena, se domneva, da mu je bilo znano, da dolžnik s takim razpolaganjem škoduje upnikom. (3) Pri neodplačnih razpolaganjih in z njimi izenačenih pravnih dejanjih se šteje, da je dolžnik vedel, da s takim razpolaganjem škoduje upnikom, in se za njihovo izpodbijanje ne zahteva, da je bilo tretjemu to znano ali da bi mu moralo biti znano. Določba 257. člena (Rok za vložitev tožbe) se glasi: ″(1) Izpodbojna tožba v primeru razpolaganja iz prvega odstavka prejšnjega člena se lahko vloži v enem letu, v drugih primerih pa v treh letih. (2) Rok iz prejšnjega odstavka se šteje od dneva, ko je bilo storjeno izpodbijano pravno dejanje, oziroma od dneva, ko bi bilo treba opraviti opuščeno dejanje.‶ Določba 260. člena OZ (Učinek izpodbijanja) se glasi: ″Če sodišče ugodi tožbenemu zahtevku, izgubi pravno dejanje učinek le proti tožniku in le toliko, kolikor je potrebno za izpolnitev njegovih terjatev.‶