Jedro

V primeru, da bi stranki res soglašali, da po 28. 02. 2009 med njima velja menjalna pogodba, ki jo predstavlja obravnavani notarski zapis, bi moral le-ta vsebovati vse elemente menjalne pogodbe, da bi se v skladu z določbo 238. člena ZIZ v primeru, da ne pride do sklenitve pogodbe v določenem roku, štelo, da je obveznost izpolnjena. V takem primeru zato upnik niti ne bi imel pravnega interesa za vodenje izvršilnega postopka, katerega namen je dolžnika prisiliti k izpolnitvi obveznosti. Tako pa višje sodišče ugotavlja, da je bila s predmetnim notarskim zapisom sklenjena le predpogodba, s katero sta stranki prevzeli obveznost, da bo pozneje sklenjena druga, glavna – menjalna pogodba. Na taki podlagi pa ima upnik možnost le s tožbo zahtevati od dolžnice, da sklene glavno pogodbo, v kateri mora želeno izjavo volje v celoti in izrecno povzeti v tožbeni predlog, saj se bo v skladu z določbo 238. člena ZIZ v primeru, da ne pride do sklenitve pogodbe v določenem roku, štelo, da je obveznost izpolnjena s pravnomočnostjo sodbe in bo izrek sodbe nadomestil pogodbo.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se spremeni tako, da se ugovoru ugodi in sklep o izvršbi razveljavi ter predlog za izvršbo zavrne.

Upnik je dolžan povrniti dolžnici 2035,60 EUR pritožbenih stroškov v roku 8 dni.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor dolžnice kot neutemeljen in potrdilo sklep o izvršbi In 57/2009 z dne 03. 08. 2009. Proti sklepu se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje dolžnica. Upoštevaje 6. točko prvega odstavka 55. člena in 26. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) trdi, da upnik ob vložitvi predloga za izvršbo ni izkazal, da je pogoj, določen v notarskem zapisu opr. št. SV 00/00, izpolnjen. Kot odložni pogoj za veljavnost notarskega zapisa je namreč določeno, da druga pogodbena stranka (upnik) v 24 urah po sklenitvi notarskega zapisa umakne vloženo pritožbo zoper gradbeno dovoljenje. Ker ta dokaz o izpolnitvi pogoja ob vložitvi predloga za izvršbo ni bil izpolnjen, je to razlog, ki preprečuje izvršbo in bi zato sodišče moralo predlog za izvršbo zavrniti. Upnik je dokazilo o umiku pritožbe priložil šele v odgovoru na ugovor, česar sodišče v postopku reševanja ugovora ne bi smelo upoštevati. Upnik nadalje ni izkazal, da je potekel rok za izpolnitev terjatve iz vseh sprejetih medsebojnih obveznosti strank, saj ni plačal prvega obroka prispevka za vzdrževanje cest v višini 4.000,00 EUR, ki je zapadel 31. 03. 2009. Gre za vzajemno obveznost in ker je že zapadla, bi morala bi izpolnjena najkasneje ob vložitvi predloga za izvršbo, dokaz o plačilu pa bi moral biti v predlogu za izvršbo. Iz točke I. notarskega zapisa izhaja, da sta se pogodbeni stranki dogovorili, da je ta pogodba podlaga za zamenjavo oz. drugačen medsebojni prenos lastninske pravice na zemljiščih pogodbenih strank, zato 2. in 3. alinea I. točke ne urejata neposredne zamenjave, temveč predstavljata le podlago za dogovorjeno zamenjavo ali drugačen medsebojni prenos lastninske pravice na zemljiščih pogodbenih strank. Iz določbe zadnjega odstavka II. točke pa izhaja, da bosta pogodbe o zamenjavi nepremičnin stranki sklenili na temelju veljavnih predpisov do 28. 02. 2009. Izpolnitev notarskega zapisa je dejansko sklenitev pogodbe o menjavi nepremičnin, do katere ni prišlo, saj dogovor predpostavlja, da bosta stranki sklenili menjalo pogodbo ali drug zavezovalni pravni posel. Zato sam notarski zapis še ni zadostna pravna podlaga za izdajo vknjižbenega dovoljenja, ki je razpolagalni del pravnega posla in lahko temelji le na veljavnem zavezovalnem pravnem poslu, ki pa ga med strankama ni, saj je bila v notarskem zapisu samo dogovorjena zaveza, da bosta pogodbeni stranki zavezovalni pravni posel sklenili do določenega roka, 28. 02. 2009. Upnik sklenitve takšne pogodbe dolžniku ni niti predlagal, zato je zahtevek napačen in preuranjen, saj bi imel kot stranka notarskega zapisa pravico vztrajati pri izpolnitvi iz zapisa glede dogovorjene zamenjave, torej sodno terjati sklenitev menjalne pogodbe ali pa takšen predlog pogodbe posredovati dolžniku, da bi le-ta lahko sploh prišel v zamudo pri izpolnitvi. Zaključek sodišča prve stopnje, da po 28. 02. 2009 sklenjena pogodba o ureditvi medsebojnih razmerij postane veljavna menjalna pogodba, zato nima pravnega temelja v pogodbi. Ker je upnikovo zemljiškoknjižno dovolilo izdano v nasprotju z notarskim zapisom, njegova notarska hramba pa je v nasprotju z določbami Zakona o notariatu (87. člen), dolžnik ni zaščiten pred tveganjem neizpolnitve obveznosti upnika, saj mu ni zagotovljena lastna in neposredna pravica od notarja zahtevati, da mu izroči predmet hrambe, če se do roka, določenega ob prevzemu predmeta hrambe v notarsko hrambo, izpolni pogoj oziroma pogoji, ki jih je ob izročitvi predmeta hrambe v notarsko hrambo določil deponent. Zemljišča, ki naj bi bila predmet menjave, so različne namembnosti, delno v območju poselitve, delno v območju kmetijskih zemljišč, delno pa v območju gozdov oz. kulturne dediščine, zato je pri sklenitvi kakršnekoli pogodbe o prenosu lastnine glede prometa s takšnimi zemljišči potrebno upoštevati določila zakonov, ki promet s takšnimi zemljišči urejajo. Šele na podlagi potrdil, da so spoštovana določila veljavnih predpisov je dopustna overitev zemljiškoknjižnega dovolila, pa tudi veljavnost takih pravnih poslov je praviloma vezana na njihovo odobritev. Zato nikakor ni mogoče šteti, da je z deponacijo nepravilno overjenega zemljiškoknjižnega dovolila upnik izpolnil svoje obveznosti iz notarskega zapisa. Upnikovo deponiranje zemljiškoknjižnega dovolila ni predmet njegove obveznosti in je brez pravne podlage, ker je nima ne v pogodbi o ureditvi medsebojnih razmerij, ne v nobenem drugem predpisu. Dolžnica priglaša stroške sestave ugovora in pritožbe.

Upnik v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je izpodbijani sklep preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov, po uradni dolžnosti pa glede absolutnih bistvenih kršitev določb postopka in pravilne uporabe materialnega prava (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku – ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ).

Predlog za izvršbo temelji na notarskem zapisu pogodbe o ureditvi medsebojnih razmerij, opr. št. SV 00/00, ki sta ga upnik in dolžnica sklenila dne 12. 11. 2008, kot izvršilnem naslovu. V 2. alinei I. točke sta stranki uvodoma ugotovili, da je ta pogodba podlaga za zamenjavo oz. drugačen medsebojni prenos lastninske pravice na zemljiščih pogodbenih strank tako, da se zamenjajo nepremičnine v lasti dolžnice za nepremičnine v lasti upnika, in sicer tiste, ki so v izvršilnem naslovu navedene. V zvezi z zamenjavo nepremičnin sta določili, da bo opravljena v skladu z izdelanim cenitvenim poročilom in ostalimi določili te pogodbe. V III. točki sta se zavezali pogodbe o zamenjavi nepremičnin na temelju veljavnih predpisov in v skladu z vsebino cenitvenega poročila skleniti do 28. 02. 2009, po tem roku pa ima vsaka stranka pravico vztrajati pri izpolnitvi te pogodbe glede dogovorjene zamenjave. Po mnenju višjega sodišča je sodišče prve stopnje ob odločanju o ugovoru dolžnice to določbo izvršilnega naslova tolmačilo napačno. Citirane določbe namreč ne predstavljajo zavezovalnega pravnega posla, na podlagi katerega bi med strankama po 28. 02. 2009 veljala menjala pogodba, dogovorjena v obravnavanem notarskem zapisu. Notarski zapis strankama daje le pravico vztrajati pri izpolnitvi te pogodbe glede dogovorjene zamenjave, kar pomeni, da ima vsaka od strank pravico zahtevati izjavo volje od nasprotne stranke.

Po določbi 238. člena ZIZ dolžnost podati zemljiškoknjižno ali kakšno drugo izjavo volje, navedeno v odločbi, ki je izvršilni naslov (po ZIZ tudi izvršljiv notarski zapis), velja za izpolnjeno s pravnomočnostjo te odločbe, v primeru notarskega zapisa pa z njegovo zapadlostjo. V primeru, da bi stranki res soglašali, da po 28. 02. 2009 med njima velja menjalna pogodba, ki jo predstavlja obravnavani notarski zapis, bi moral le-ta vsebovati vse elemente menjalne pogodbe, da bi se v skladu z določbo 238. člena ZIZ v primeru, da ne pride do sklenitve pogodbe v določenem roku, štelo, da je obveznost izpolnjena. Notarski zapis bi tako moral vsebovati cenitveno poročilo, za katerega sta se stranki v 3. alinei I. točke dogovorili, da bo obvezujoče za obe stranki, cenitev pa bo izvedel cenilec J. D. (III. točka), vse relevantne podatke iz občinskih prostorskih aktov, za katere sta se stranki v III. točki dogovorili, da jih bosta upoštevali, in zemljiškoknjižni dovolili. Le tako lahko obveznost podati izjavo volje velja za izpolnjeno, z dnevom njene zapadlosti, torej 28. 02. 2009 (drugi odstavek 238. člena ZIZ). V takem primeru zato upnik niti ne bi imel pravnega interesa za vodenje izvršilnega postopka, katerega namen je dolžnika prisiliti k izpolnitvi obveznosti. Tako pa višje sodišče ugotavlja, da je bila s predmetnim notarskim zapisom sklenjena le predpogodba, s katero sta stranki prevzeli obveznost, da bo pozneje sklenjena druga, glavna – menjalna pogodba. Na taki podlagi pa ima upnik možnost le s tožbo zahtevati od dolžnice, da sklene glavno pogodbo (prim. 33. člen OZ), v kateri mora želeno izjavo volje v celoti in izrecno povzeti v tožbeni predlog, saj se bo v skladu z določbo 238. člena ZIZ v primeru, da ne pride do sklenitve pogodbe v določenem roku, štelo, da je obveznost izpolnjena s pravnomočnostjo sodbe in bo izrek sodbe nadomestil pogodbo. Upnik zato izjave volje oz. izstavitve zemljiškoknjižnega dovolila v izvršilnem postopku ne more izposlovati oziroma povedano drugače, za izvršbo, kot jo zahteva (po 226. členu ZIZ) ni podlage v izvršilnem naslovu.

Višje sodišče je zato pritožbi dolžnice ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, da je ugovoru dolžnice ugodilo in sklep o izvršbi razveljavilo, predlog za izvršbo pa zavrnilo (2. točka 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Ker je bila za odločitev o pritožbi bistvenega pomena zgornja ugotovitev, se pritožbeno sodišče do preostalih pritožbenih navedb ni opredeljevalo (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Glede na neuspeh s predlogom za izvršbo (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ) je upnik dolžnici dolžan povrniti njene stroške izvršilnega postopka in sicer stroške ugovora zoper sklep o izvršbi po tar. št. 3468 v znesku 997,80 EUR, in 20 EUR za poštnino po tar. št. 6002, na podlagi drugega odstavka 165. člena, in prvega odstavka 155. člena ZPP, vsi v zvezi s 15. členom ZIZ pa tudi stroške za sestavo pritožbe po tar. št. 3468 v znesku 997,80 EUR in 20 EUR za poštnino po tar. št. 6002, kar skupaj znaša 2035,60 EUR. V skladu z novejšo odločbo Vrhovnega sodišča RS (sklep II Ips 1075/2007 z dne 28. 01. 2009) pa pritožbeno sodišče dolžnici ni priznalo priglašenega stroška plačila 20% DDV, saj pooblaščenka dolžnice ni predložila listine, iz katere izhaja utemeljenost njene zahteve, niti ni predlagala vpogleda v javno evidenco Davčne uprave RS o zavezancih za plačilo DDV.