11. 9. 2008

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude javnega zavoda Lekarna Ajdovščina, Ajdovščina, in drugih, ki jih zastopa Jožica Češnovar, Ljubljana, na seji 11. septembra 2008

sklenilo:

1.Postopek za preizkus pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti 5. točke 2. člena in 2.a člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/04 – ur. p. b.) se ustavi.

2.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 3. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in št. 16/08) se zavrne.

OBRAZLOŽITEV

A.

Pobudnice v tej zadevi so lekarne – javni zavodi, ki izpodbijajo 5. točko 2. člena in 2.a člen Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-1). Iz izpodbijanih določb izhaja, da so tudi lekarne, ki so javni zavodi, naročniki po ZJN-1 in da izjema glede naročil, ki so dodeljena tretjim osebam za preprodajo in najem, velja le za naročila določene omejene vrednosti. Pobudnice jima očitajo neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave in s 50., z 51. in s 74. členom Ustave. Pravila o javnem naročanju naj bi bila neprilagojena naravi lekarniške dejavnosti in naj bi pobudnicam višala stroške poslovanja ter jim celo onemogočala izpolnjevati njihove zakonske obveznosti. S tem naj bi bili ogroženi pravica do socialne varnosti in pravica do zdravstvenega varstva uporabnikov lekarniških storitev. Pobudnice opisujejo posebnosti pravnega režima, ki velja za področje lekarniške dejavnosti in oskrbe z zdravili. Na podlagi analize različnih vrst postopkov po ZJN-1 utemeljujejo neprimernost in negospodarnost njihove uporabe na področju njihove dejavnosti. Pobudnice zatrjujejo ustavno nedopustno neenakopravno obravnavanje na področju preskrbe z zdravili v primerjavi z zasebnimi lekarnami in specializiranimi prodajalnami, ki prodajajo zdravila brez recepta, na področju tržnih dejavnosti, s katerimi se ukvarjajo, pa v primerjavi z naročniki na "infrastrukturnem področju" in s trgovci na drobno. Uveljavljajo kršitev pravice do svobodne gospodarske pobude in "varstva konkurence", ker naj bi jim zavezanost k izvajanju javnih naročil v okviru tržne dejavnosti onemogočala, da bi to dejavnost opravljale učinkovito in dobičkonosno. Pobudnice so pobudo naknadno razširile še na 3. člen Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Razlogi za izpodbijanje ZJN-2 so enaki kot glede ZJN-1.

B.– I.

Pobudnice izpodbijajo 5. točko 2. člena in 2.a člen ZJN-1, ki je prenehal veljati z uveljavitvijo ZJN-2. O ustavnosti takšnega predpisa odloča Ustavno sodišče le, če so izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 47. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, 64/07 – ur. p. b. – v nadaljevanju ZUstS). Zato je Ustavno sodišče pobudnice pozvalo, naj se izjavijo, ali vztrajajo pri vloženi pobudi glede ZJN-1, oziroma naj pojasnijo, kako bi se v primeru ugotovitve, da izpodbijani določbi nista bili v skladu z Ustavo, izboljšal njihov pravni položaj. Hkrati so bile tudi opozorjene, da Ustavno sodišče lahko postopek ustavi, če v danem roku ne bodo dale zahtevanih pojasnil. Ker pobudnice na poziv niso odgovorile, je Ustavno sodišče postopek v tem delu ustavilo (1. točka izreka).

B. – II.

Pobudnice navajajo, da izpodbijajo 3. člen ZJN-2, iz vsebine pobude pa izhaja, da navedeno določbo, na podlagi katere imajo status naročnika po tem zakonu, izpodbijajo zgolj v delu, kolikor so se dolžne ravnati po pravilih javnega naročanja tudi glede nabav blaga za nadaljnjo prodajo.[1] Lekarne se primarno ukvarjajo z lekarniško dejavnostjo, torej s tistim delom zdravstvene dejavnosti, ki zagotavlja preskrbo prebivalstva ter zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili (1. člen Zakona o lekarniški dejavnosti, Uradni list RS, št. 36/04 – ur. p. b. – v nadaljevanju ZLD). Poleg lekarniške dejavnosti, ki je javna služba, smejo lekarne opravljati še druge dejavnosti, ki so naštete v tretjem odstavku 2. člena ZLD, od katerih se nekatere po naravi stvari opravljajo kot gospodarske dejavnosti, ki jih – kot izhaja iz drugega odstavka 18. člena Zakona o zavodih (Uradni list RS-stari, št. 12/91 in nasl. – v nadaljevanju ZZ) – zavod lahko opravlja, če so namenjene opravljanju dejavnosti, za katero je ustanovljen. Promet in druga z zdravili povezana vprašanja so urejeni v Zakonu o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/06 in nasl. – v nadaljevanju ZZdr-1), številnih podzakonskih predpisih, sprejetih na njegovi podlagi, in podzakonskih predpisih, izdanih na podlagi Zakona o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 101/99 in nasl. – ZZMP), ki se še uporabljajo na podlagi drugega odstavka 121. člena ZZdr-1. Razmerja med zavodi, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, in Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju – Zavod) so določena v III. poglavju Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – ur. p. b in nasl. – ZZVZZ), v izhodiščih za izvajanje programov in za oblikovanje cen programov oziroma storitev (kot je Področni dogovor za lekarniško dejavnost za leto 2007 z dne 20. 4. 2007) ter v pogodbah, ki jih Zavod sklepa s posameznimi zdravstvenimi zavodi.

Bistvo obširne argumentacije pobudnic je, da opisani specifični javnopravni režim, kjer je pogodbena svoboda tržnih udeležencev (zlasti glede prodajne cene zdravil na debelo) močno omejena, povzroči, da je uporaba togih kogentnih pravil o javnem naročanju za nabavo zdravil povsem neprimerna, negospodarna in ne omogoča učinkovite rabe javnih sredstev. Za oceno ustavnosti izpodbijane ureditve te trditve pobudnic niso pomembne, saj primernost sama po sebi ne more biti predmet ustavnosodne presoje. Vendar pobudnice navajajo tudi, da je izpodbijana določba ZJN-2 v neskladju z nekaterimi človekovimi pravicami.

Podvrženost pravilom javnega naročanja naj bi pobudnicam tako oteževala opravljanje njihove dejavnosti, da je ogrožena preskrba prebivalstva z zdravili, posledično pa naj bi bila izpodbijana določba v neskladju s človekovima pravicama do socialne varnosti in do zdravstvenega varstva. Vsekakor drži, da postopki javnih naročil zahtevajo določen čas za izpeljavo,[2] saj mora biti zagotovljeno skrbno načrtovanje ravnanja naročnika v vseh fazah postopka, še zlasti pri pripravi tehničnih specifikacij (37. člen ZJN-2). Kljub temu ZJN-2 nedvomno vsebuje instrumente, ki omogočajo pospešeno in manj formalizirano oddajo javnega naročila, ko je to nujno potrebno (npr. skrajšanje rokov za prejem prijav in ponudb, uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave po 29. členu ZJN-2), ali ki odpravijo potrebo za ponavljanjem vseh faz postopka pri vsakem prihodnjem posamičnem javnem naročilu (okvirni sporazumi po 32. členu ZJN-2). Nenazadnje je z vidika nujne oskrbe z zdravili praktično pomembno tudi dejstvo, da nabave blaga za nadaljnjo prodajo v vrednosti pod 206.000 EUR niso podvržene režimu javnih naročil. Glede na to je pobuda v delu, ki se nanaša na očitke v zvezi s 50. in z 51. členom Ustave, očitno neutemeljena.

6.Po stališču pobudnic naj bi njihov status naročnika po ZJN-2 imel za posledico kršitev pravice do enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave. V zvezi z zagotavljanjem preskrbe z zdravili naj bi se nedopustna diskriminacija kazala v primerjavi s položajem zasebnih lekarnarjev (koncesionarjev), ki opravljajo lekarniško dejavnost po določbah ZLD, in v primerjavi s položajem pravnih ali fizičnih oseb, ki imajo dovoljenje za opravljanje prometa na drobno z zdravili v specializirani prodajalni (81. člen ZZdr-1). Iz splošnega načela enakosti pred zakonom izhaja, da mora zakonodajalec bistveno enake položaje urejati enako. To, da položaja javnih zavodov na področju preskrbe z zdravili ni mogoče enačiti s položajem zasebnikov, ker za ti dve kategoriji pravnih subjektov velja drugačen pravni režim, je Ustavno sodišče pojasnilo že v sklepu št. U-I-135/05 z dne 6. 2. 2008 (7. in 8. točka obrazložitve), enako pa velja za razmerje javnih zavodov do specializiranih prodajaln. Ustavno načelo enakosti pred zakonom iz istih razlogov ni kršeno niti s tem, da na področju tržne dejavnosti pobudnic pravila javnega naročanja veljajo le zanje, ne pa za druge trgovce na drobno. Kolikor pa pobudnice zahtevajo enako obravnavo, kot so jo deležni naročniki po Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in nasl. – ZJNVETPS), za katere izjema glede pravil za nadaljnjo prodajo velja, ne glede na vrednost naročila, je treba poudariti, da gre za dve področji javnih naročil, ki sta zaradi potrebe po delno različnem urejanju, ločeno urejeni že na ravni prava Skupnosti. Posebnosti t. i. "infrastrukturnih" dejavnosti zato upravičujejo različno obravnavanje tudi na področju javnih naročil.

7.Pobudnice zatrjujejo neskladje izpodbijane ureditve s 74. členom Ustave, saj naj bi jim onemogočala tržno dejavnost opravljati konkurenčno in dobičkonosno. Ustavno sodišče je tudi očitke o poseganju v "pravico do konkurence" presojalo z vidika prvega odstavka 74. člena Ustave. Razširitev pravnega režima javnih naročil na pobudnice, tudi ko poslujejo tržno, ne pomeni posega v pravico do svobodne gospodarske pobude, pač pa zakonsko ureditev načina opravljanja gospodarske dejavnosti, torej določitev načina uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude (drugi odstavek 15. člena Ustave). Ustavnosodna presoja take zakonske ureditve je nujno zadržana in Ustavno sodišče v tem okviru praviloma preizkuša le, če je imel zakonodajalec za določitev načina uresničevanja pravice razumen razlog. Čeprav lekarne – javni zavodi lahko pod pogoji iz ZZ opravljajo tudi gospodarsko dejavnost, zanje načela svobodne gospodarske pobude ne veljajo kot izhodiščna načela njihovega poslovanja, kar polje proste presoje zakonodajalca še razširi. Sistem javnega naročanja ščiti pomembne javne interese, kot so predvsem gospodarnost, učinkovitost in zagotavljanje konkurence pri porabi javnih sredstev. Zato so očitki pobudnic o neskladju s 74. členom Ustave očitno neutemeljeni.

8.Ker je pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 3. člena ZJN-2 očitno neutemeljena, jo je Ustavno sodišče zavrnilo (2. točka izreka).

C.

9.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi druge alineje četrtega odstavka 25. člena ZUstS in drugega odstavka 26. člena ZUstS v sestavi: predsednik Jože Tratnik ter sodnici in sodniki mag. Marta Klampfer, mag. Miroslav Mozetič, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, dr. Ciril Ribičič in Jan Zobec. Sklep je sprejelo soglasno.

Jože Tratnik Predsednik

[1]To velja za lekarne le za javna naročila v višini najmanj 206.000 EUR (9. točka prvega odstavka 17. člena v zvezi s točko b) 1 prvega odstavka 12. člena ZJN-2).

[2]Minimalni roki za prejem prijav in ponudb so določeni v petem poglavju ZJN-2, poleg tega je treba upoštevati tudi rok za pregled in ocenjevanje prejetih ponudb, ki ne sme biti daljši od 60 dni (prvi odstavek 79. člena ZJN-2).

[3]Z Direktivo 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, storitev in blaga, UL L 134, 30.4.2004, str. 114–240 in z Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 134, 30.4.2004, str. 1–113.

[4]Ustavno sodišče je v 19. točki sklepa št. U-I-280/05 z dne 18. 1. 2007 (Uradni list RS, št. 10/07 in OdlUS XVI, 7) pojasnilo, da bi ureditev, ki bi pomenila prekomerno omejitev konkurence, lahko pomenila poseg v prvi odstavek 74. člena Ustave.

[5]Tako Ustavno sodišče v 18. točki sklepa št. U-I-280/05.

[6]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-134/96 z dne 23. 9. 1999 (Uradni list RS, št. 86/99 in OdlUS VIII, 212), v 17. točki obrazložitve.