Jedro

Tožeča stranka (bivši delodajalec) utemeljeno zahteva povračilo že izplačanih nadomestil za spoštovanje konkurenčne klavzule, ki jih je tožena stranka prejela neupravičeno, to je za obdobje, ko se je zaposlila pri drugi (konkurenčni) družbi. Za čas, ko je bila tožena stranka brezposelna, pa je nadomestila prejemala upravičeno in vrnitveni zahtevek ni utemeljen.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe v 1. in 3. točki izreka razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (drugi odstavek 2. točke izreka).

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine zaradi kršitve konkurenčne klavzule v višini 16.920,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 10. 2009 do plačila (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožeči stranki iz naslova plačila (vračila) nadomestila za konkurenčno klavzulo plača 1.965,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 10. 2009 do plačila, v presežku je tožbeni zahtevek iz tega naslova (v višini 1.496,43 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 10. 2009 do plačila) zavrnilo (2. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo, da toženi stranki povrne stroške postopka v višini 928,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka osemdnevnega paricijskega roka do plačila (3. točka izreka).

Zoper zavrnilni del navedene sodbe in zoper odločitev o stroških postopka sodišča prve stopnje (1. točka, drugi odstavek 2. točke in 3. točka izreka) se iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, pritožuje tožeča stranka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni, tako da tožbenemu zahtevku ugodi, oz. da ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da tožeča stranka v postopku ni dokazala, da je tožena stranka z zaposlitvijo pri družbi M.d.o.o. kršila konkurenčno klavzulo. Pri tem sploh ni upoštevalo izpovedbe zakonitega zastopnika tožeče stranke in prič P.M. in M.Ž.. Povsem nekritično je sledilo pričam P.K. in J.D.. Tako je povsem napačno ugotovilo, da družba M.d.o.o. ni konkurenčna tožeči stranki, saj nasprotno izhaja iz predloženih listin in izpovedb prič. Obe družbi istim strankam ponujata glasovne komunikacijske storitve za iste destinacije in za cene, ki so primerljive. Zaradi družbe M.d.o.o. je morala tožeča stranka spremeniti in prilagoditi svoj poslovni model in znižati cene svojih storitev, kot je potrdila priča P.M.. Sodišče prve stopnje je njegovo izpovedbo povsem prezrlo. Tožeča stranka je pred sodiščem prve stopnje tudi pojasnila, zakaj v svojem javno objavljenem strateškem planu družbe M.d.o.o. ni navedla kot konkurenta. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da sta nekdanja družbenika tožeče stranke sedaj družbenika družbe M.d.o.o., da vsi zaposleni pri tej družbi izhajajo od tožeče stranke in da opravljajo enake storitve (glavna storitev je preprodaja glasovnih storitev tranzitnega prometa). Pred letom 2001 se je tožeča stranka ukvarjala z različnimi dejavnostmi, nato se je usmerila na področje prodaje satelitskih sistemov in določene telekomunikacijske opreme, šele od leta 2004 izvaja veleprodajo telekomunikacijskih glasovnih storitev. S to dejavnostjo na ključnih trgih nastopa 2 do 3 leta dalj od družbe M.d.o.o.. Za presojo konkurenčnosti ne more biti relevanten podatek o prihodkih, ki ga je upoštevalo sodišče prve stopnje. Za presojo konkurenčnosti so bistveni drugi elementi, o katerih med strankama ni spora. Kot so izpovedale priče in kot sta navedli obe stranki, tako tožeča stranka kot družba M.d.o.o. ciljata na iste stranke, imata konkurenčne cene, zaposleni hodijo na iste poslovne konference, nudita storitve za iste destinacije. Obe družbi nastopata kot alternativni ponudnik telekomunikacijskih storitev z glavnim segmentom prodaje glasovnih storitev (ki predstavljajo več kot 95 % prihodkov od prodaje). Obe družbi sta hitro rastoči podjetji. Napačno je tudi nadaljnje stališče sodišča prve stopnje, da je glavna naloga tožene stranke pri družbi M.d.o.o. prodaja glasovnih storitev. Pri tem je upoštevalo izpovedbo priče J.D., da se je tožena stranka najprej 3 do 6 mesecev uvajala v delo, ne pa navedb tožeče stranke, ki so jih potrdile vse preostale priče, da tožena stranka sedaj pri družbi M.d.o.o. opravlja povsem enako delo, kot ga je pred tem pri tožeči stranki. Priči P.M. in M.Ž. sta jasno izpovedali, da specifičnih znanj ter poslovnih zvez za uspešno prodajo glasovnih storitev tožena stranka pri svojih nekdanjih delodajalcih (pred tožečo stranko, vključno z družbo I. d.d.) ni mogla pridobiti, saj se ti ne ukvarjajo z veleprodajo glasovnih in podatkovnih storitev. Pri prodaji opreme ni mogoče pridobiti znanj ali ustreznih poslovnih zvez za uspešno prodajo storitev. Sodišče prve stopnje je s tem v zvezi nekritično verjelo priči P.K.. Stališče, kot ga je zavzelo, češ da je tožena stranka vsa potrebna znanja in zveze pridobila pri predhodnih delodajalcih, je v nasprotju z dejstvom, ki ga je sodišče prve stopnje prav tako upoštevalo kot resničnega, da se je tožena stranka pri družbi M.d.o.o. uvajala v delo 3 do 6 mesecev. Iz tega je razvidno, da je v obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje povzelo navedbe prič, vzete iz konteksta v delu, v katerem so v korist toženi stranki. Kot je razvidno iz registra Agencije RS za pošto in elektronske komunikacije v Sloveniji opravlja storitve posredovanja ali usmerjanja mednarodnega prometa (kar predstavlja pretežni del dejavnosti tožeče stranke in družbe M.d.o.o.) 15 družb, med katerimi ni nobenega od predhodnih delodajalcev tožene stranke. Teh družb je malo, ker področje zahteva specifična znanja in razumevanje mednarodnega telekomunikacijskega trga. Področje tudi nima nobene zveze s prodajo telekomunikacijske opreme, prodajo in trženjem terminalov, prodajo in trženjem kabelskih snopov ipd. To so povsem drugi proizvodi, ki zahtevajo drugačen pristop k prodaji. Tožena stranka je k veleprodaji podatkovnih in glasovnih storitev prvič vstopila leta 2006, ko se je zaposlila pri tožeči stranki. Za uspešno opravljanje dela je potrebovala ustrezna tehnična znanja, izkušnje, pogajalske veščine in poslovne zveze. Tožena stranka, četudi bi že prej pridobila določena znanja na področju IP storitev in MPLS storitev, ni bila poznavalec teh tehnologij, saj je imela v času zaposlitve pri tožeči stranki več sestankov tehnične narave z J.R.. Teh navedb sodišče prve stopnje ni upoštevalo, predlagani dokaz z zaslišanjem priče J.R. pa je zavrnilo. S tem je kršilo postopkovna pravila. Kontaktni podatki operaterjev so sicer objavljeni na spletu, kot je navedlo sodišče prve stopnje, vendar to niso podatki o skrbnikih ključnih strank, ki so pristojni za odločanje o partnerstvu ali začetku poslovanja z novo stranko, kar je bistvenega pomena za delo, kot ga opravlja tožena stranka. Tožena stranka ni sodelovala s temi osebami do pričetka dela za tožečo stranko. Podatke je mogoče dobiti le na specifičnih mednarodnih konferencah in na podobnih srečanjih, ki se jih tožena stranka v času zaposlitve pri predhodnih delodajalcih ni udeleževala. Celo priča J.D. je potrdila, da je tudi ona sama vsa znanja in poslovne zveze pridobila v času zaposlitve pri tožeči stranki, da je z istimi operaterji, s katerimi sodeluje družba M.d.o.o., tožeča stranka sodelovala. To jasno kaže, da zaposleni pri družbi M.d.o.o. izkoriščajo poslovne zveze in znanje, kar vse so pridobili od tožeče stranke. Povsem neresnična je navedba v obrazložitvi izpodbijane sodbe, da je P.M., ki je bil nadrejen toženi stranki, izpovedal, da tožena stranka ni potrebovala uvajanja v delu. Priča je izpovedala nasprotno, da tožena stranka ob pričetku dela ni imela nobenih znanj. V nadaljevanju obrazložitve se je sodišče prve stopnje povsem osredotočilo na MPLS storitev, čeprav je to le ena izmed storitev. Predmet te pravde ni znanje s področja MPLS storitev. Tožena stranka tudi zatrjuje, da pri družbi M.d.o.o. ne prodaja podatkovnih storitev, kar pomeni, da je sklicevanje na MPLS storitve povsem brez pomena, saj je MPLS ena od podatkovnih storitev (ki predstavlja relativno majhen segment). Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe napačno povzelo razliko med podatkovnimi in glasovnimi storitvami oz. ni upoštevalo navedb tožeče stranke, ki so jih potrdile zaslišane priče, da sta ti dve storitvi neločljivo povezani in da tožena stranka pri sedanjem delu uporablja znanja in izkušnje, ki jih je pridobil pri tožeči stranki. To je tožena stranka tudi sama potrdila. Ta izpovedba je sicer deloma zavajajoča, saj tožena stranka znanja s področja govornih storitev ni le izpopolnila, ampak je pri tožeči stranki pridobila vsa znanja, ki jih ima. Povsem napačno in posledica neupoštevanja izpovedb zakonitega zastopnika tožeče stranke I.K. in prič P.M. in M.Ž. je stališče sodišča prve stopnje, da tožeča stranka nima tehničnega oz. tehnološkega znanja, ki bi bil rezultat njenega razvoja in ki bi predstavljajo konkurenčno prednost. Tožeča stranka je v vlogah, ki se štejejo tudi za del izpovedbe zakonitega zastopnika, navedla, da to ne drži. Ta znanja in zveze je tudi konkretno predstavila, v pritožbi pa se v zvezi z njimi sklicuje na navedbe, podane pred sodiščem prve stopnje, do katerih se sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni opredelilo. Še posebej je zakoniti zastopnik tožeče stranke izpostavil specifične načine usmerjanja mednarodnega prometa („rutiranje“), ki predstavljajo konkurenčno prednost tožeče stranke pred drugimi operaterji in zato de facto njeno poslovno skrivnost. Glede te se je tožena stranka še posebej zanimala v času pred podajo odpovedi, kot sta potrdili priči P.M. in M.Ž.. To bi lahko potrdila tudi predlagana priča M.R., nekdanji delavec tožene stranke, vendar sodišče prve stopnje tega dokaza (češ da je nepotreben) ni izvedlo. Pri „rutiranju“ gre za specifično usmerjanje prometa, ki ga je prva uvedla tožeča stranka in ki omogoča maksimiranje razlike v ceni glede na obseg posredovanih minut. Zakoniti zastopnik tožeče stranke je še posebej izpostavil specifične poslovne dogovore (SWAP; Wolume Commitment...). Tožena stranka je imela dostop do vseh pogodb s poslovnimi partnerji, pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi je nekaj teh pogodb tudi prekopirala. To bi potrdil prokurist tožeče stranke M.N., ki ga sodišče prve stopnje neutemeljeno ni zaslišalo. Sodišče prve stopnje se je postavilo na zmotno stališče, da lahko znanja, veščine in zveze delavec pridobi z delom pri katerem koli delodajalcu. Tožeča stranka je ves čas postopka opozarjala na dejstvo, da se s tranzitom mednarodnega prometa med zahodno in balkansko regijo v Sloveniji (pa tudi drugod) ukvarja izredno malo operaterjev, ti pa uporabljajo specifična znanja. Tožeča stranka je pri tem izjemno uspešna. S prehodom tožene stranke k konkurenčni družbi M.d.o.o. se je zmanjšala oz. izničila konkurenčna prednost tožeče stranke. To se je poznalo pri poslovnih rezultatih obeh družb. Družba M.d.o.o. je imela skokovito rast, ki je bila posledica prenosa znanj in zvez. V zvezi s to rastjo je povsem nedokazana trditev (izpovedba) priče J.D., da je tolikšno povečanje prihodkov rezultat realizacije pogodb, ki so bile sklenjene v preteklih letih.

Glede tožbenega zahtevka za vračilo nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule tožeča stranka v pritožbi navaja, da bi bila tožena stranka upravičena do tega nadomestila le v primeru, če bi se po prenehanju delovnega razmerja pri tožeči stranki želela zaposliti pri drugem delodajalcu, pa tega zaradi uveljavljanja konkurenčne klavzule ne bi storila. V konkretnem primeru se to ni zgodilo. Tožena stranka tožeči stranki ni sporočila podatkov, na podlagi katerih bi lahko sprejela odločitev o uveljavljanju konkurenčne klavzule. Tožena stranka po prenehanju delovnega razmerja ni bila brezposelna, ker bi tožeča stranka uveljavljala konkurenčno klavzulo, ampak ker je želela sprejeti novo zaposlitev na način, ki bi imel zanjo čim manj negativnih posledic. Kljub prejemanju nadomestila se je zaposlila pri konkurenčni družbi M.d.o.o., to dejstvo je tožeči stranki zamolčala. Tako je jasno, da je do nadomestila prišla na goljufiv način in da ga je dolžna v celoti vrniti.

Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo, v katerem prereka pritožbene navedbe tožeče stranke. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in da potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje. Pravilno je zaključilo, da družba M.d.o.o. ni konkurenčna družba tožeči stranki, ker tožeča stranka, na kateri je bilo dokazno breme, ni dokazala, da delujeta v istem poslovnem okolju. Poleg tega je pravilno upoštevalo, da tožeča stranka ni konkretno opredelila, katera posebna znanja je razvila, ki jih drugi operaterji nimajo. Upoštevalo je tudi, da gre v tej dejavnosti za poslovna znanja in zveze, ki jih delodajalci ne varujejo s konkurenčnimi klavzulami.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Uradni list RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi z prvim odstavkom 366. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava.

Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je bila tožena stranka pri tožeči stranki zaposlena od 23. 2. 2006 do 17. 4. 2009. Zadnja pogodba o zaposlitvi je bila med strankama sklenjena 1. 1. 2008 za delovno mesto vodje oddelka podatkovne storitve (priloga A1). V 15. členu pogodbe o zaposlitvi je bila dogovorjena konkurenčna klavzula, ki določa: „Delavec se zavezuje, da še eno leto po prenehanju pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu po svoji volji ali krivdi ne bo sklenil delovnega razmerja ali pogodbe o delu ali ustanovil družbe ali kot družbenik vstopil v družbo, ki je konkurenčna družbi A. d.o.o. in kjer bi lahko uporabil proizvodna, tehnična ali poslovna znanja in poslovne zveze, ki jih je pridobil pri svojem delu v družbi A. d.o.o..“ V drugem odstavku istega člena pogodbe o zaposlitvi je dogovorjeno denarno nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule, nato možnost delodajalca, da z enostransko pisno izjavo delavca razveže od konkurenčne prepovedi (pravilno: klavzule), in višina pogodbene kazni za primer, če delavec krši konkurenčno prepoved (klavzulo).

Tožena stranka je 16. 2. 2009 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dne 1. 1. 2008, ki je prenehala veljati z iztekom dvomesečnega odpovednega roka, to je 17. 4. 2009. Pred prenehanjem delovnega razmerja je tožečo stranko z dopisom z dne 10. 4. 2009 (priloga A3) pozvala, naj se izjavi glede uveljavljanja konkurenčne klavzule in izplačevanja nadomestila. Na podlagi tega dopisa je tožeča stranka za 16. 4. 2009 sklicala sestanek s toženo stranko, nato pa ji poslala dopise z dne 17. 4. 2009, 23. 4. 2009 in 11. 5. 2009 (priloge A4, A7 in A9). Na podlagi podatka, da se je tožena stranka po prenehanju delovnega razmerja prijavila kot brezposelna oseba na Zavodu RS za zaposlovanje, ji je tožeča stranka 15. 5. 2009 nakazala nadomestilo za mesec april, 5. 6. 2009 pa še nadomestilo za mesec maj. Tožeča stranka je na podlagi poizvedb pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije (dopis z dne 16. 6. 2009 - priloga A11) izvedela, da se je tožena stranka 8. 5. 2009 zaposlila pri družbi M.d.o.o., zato je z izplačevanjem nadomestila prenehala, toženo stranko pa je pozvala, naj prejeto nadomestilo vrne ter ji plača pogodbeno kazen zaradi kršitve konkurenčne klavzule.

Tožeča stranka je od tožene stranke zahtevala vračilo že izplačanih nadomestil za spoštovanje konkurenčne klavzule (za mesec april in maj, skupaj 1.872,19 EUR), češ da jih je prejela neupravičeno. O tem tožbenem zahtevku je sodišče prve stopnje sprejelo pravilno odločitev, ko je toženi stranki po 190. členu Obligacijskega zakonika (OZ; Uradni list RS, št. 83/01 in nadalj.) zaradi neupravičene obogatitve naložilo vračilo nadomestila za čas zaposlitve pri družbi M.d.o.o.. V presežku je vrnitveni tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnilo, saj je tožena stranka za čas, ko je bila brezposelna, nadomestilo utemeljeno prejemala. Neutemeljene so njene pritožbene navedbe, češ da bi bila tožena stranka upravičena do nadomestila le, če se sploh ne bi zaposlila in da je bila tudi za čas, ko je bila kot brezposelna oseba prijavljena pri Zavodu RS za zaposlovanje, v slabi veri oz. nepoštena do tožeče stranke. To namreč ni bistveno, bistveno je, da je bila tožena stranka do 8. 5. 2009 brezposelna. Za čas brezposelnosti (ko se ni zaposlila pri konkurenčni družbi, ampak je dejansko spoštovala konkurenčno klavzulo), je nadomestilo upravičeno prejemala. V tem delu vrnitveni zahtevek ni utemeljen in ga je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo.

Nepravilna pa je odločitev o tožbenem zahtevku za plačilo pogodbene kazni. Materialnopravne določbe, ki se nanaša na konkurenčno klavzulo, so določbe 38. do 40. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Uradni list RS, št. 42/02 in nadalj.). Skladno s temi določbami je bila v pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 1. 2008 dogovorjena konkurenčna klavzula in jo je bila tožeča stranka (na načelni ravni) dolžna spoštovati. Da jo je spoštovala (da je ni kršila), je sodišče prve stopnje presodilo na podlagi naslednjih dejanskih ugotovitev oz. zaključkov: (1) da tožeča stranka in družba M.d.o.o. nista konkurentki, (2) da tožena stranka pri tožeči stranki ni pridobila nobenih specifičnih znanj ali zvez, (3) da tožeča stranka s takšnimi znanji in zvezami niti ne razpolaga in (4) da v dejavnosti, v kateri poslujeta njen stari in novi delodajalec (tožeča stranka, M.d.o.o.), velja prost pretok delovne sile.

Sodišče prve stopnje je na podlagi dejstev, da imata tožeča stranka in družba M.d.o.o. različen obseg poslovanja in pri tem različen uspeh/dobiček (v letu 2010 je imela tožeča stranka štirikrat večje prihodke, ustvarila je dobiček v višini 51.477,00 EUR, družba M.d.o.o. pa je poslovala z izgubo v višini 538.189,00 EUR), da sta bili ustanovljeni v razmaku 17 let (tožeča stranka leta 1990, družba M.d.o.o. pa leta 2007) in da tožeča stranka v svojem strateškem poslovnem načrtu družbe M.d.o.o. ni označila kot konkurenta, presodilo, da družbi nista konkurenčni oz. da ne bivata v istem poslovnem okolju. Navedena presoja ni pravilna, saj temelji na zmotni oceni (nebistvenih) dejstev. Za presojo, ali sta dve družbi konkurenčni, je bistveno, s kakšno dejavnostjo se ukvarjata in na kakšnem trgu. Kot je razvidno iz izpiska s strani Agencije RS za pošto in elektronske komunikacije (priloga A14), imata tožeča stranka in družba M.d.o.o. skupne 3 dejavnosti: storitve posredovanja ali usmerjanja nacionalnega prometa, storitve posredovanja ali usmerjanja mednarodnega prometa in storitve dostopa do podatkovnih omrežij. Glede teh storitev je tožeča stranka v prvi pripravljalni vlogi z dne 7. 4. 2011 navedla (in ponavlja v pritožbi), da novi delodajalec tožene stranke nudi storitve za iste destinacije, da obe družbi predstavljata konkurenčno dejavnost, kar je razvidno iz njunih spletnih strani (..., ...) in da se predstavniki obeh družb udeležujejo istih mednarodnih konferenc, v tujini pa uporabljajo tudi iste dostopne točke (PoP oz. „Point of Presence“). Na kratko, navajala je, da se obe družbi povezujeta z istimi poslovnimi partnerji in na istih komunikacijskih vozliščih (istem trgu). V tej pripravljalni vlogi je nadalje navedla še, da pri družbi M.d.o.o. predstavljajo glasovne storitve blizu 100 % čistih prihodkov od prodaje, pri njej pa 95,6 %. Do vseh teh navedb se sodišče prve stopnje ni opredelilo, čeprav nakazujejo, da so resnične navedbe tožeče stranke, da sta z družbo M.d.o.o. konkurentki. Pri tem je bistveno, kot že povedano, na kakšnem trgu poslujeta in s kakšno dejavnostjo. Tega pa sodišče prve stopnje ni ugotavljalo oz. se do dejstev, ki so s tem v zvezi, ni opredelilo, čeprav so to edina dejstva, ki so bistvena za presojo, ali sta družbi konkurenčni (pri tem ni bistveno, koliko časa poslujeta, s kakšnimi rezultati in v katerih dokumentih sta navedeni).

Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je tožena stranka pri tožeči stranki prodajala podatkovne storitve, pri družbi M.d.o.o. pa prodaja glasovne storitve. Ni se sicer opredelilo do navedb tožeče stranke, ki jih je podala v postopku pred sodiščem prve stopnje in jih ponavlja v pritožbi, da sta obe deli povezani. Zgolj zaključilo je, da tožena stranka po prenehanju delovnega razmerja pri tožeči stranki ne opravlja enakega dela, kar naj bi dokazovala izpovedba J.D., da se je 3 do 6 mesecev uvajala v delo. Pri tem je treba izpostaviti nelogičnost v ugotovitvah sodišča prve stopnje, na katera utemeljeno opozarja pritožba: če se je tožena stranka že pri predhodnih delodajalcih seznanila z vsem, kar potrebuje pri delu, zakaj se je potem pri družbi M.d.o.o. 3 do 6 mesecev uvajala v delo. Sicer pa to, ali se je pri tej družbi tožena stranka uvajala v delu in kakšno delo je opravljala, niti ni bistveno za odločitev v tem sporu. Bistveno je, ali je pri delu kršila konkurenčno klavzulo, torej, kot je opredeljeno v 15. členu pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 1. 2008, ali je sklenila delovno razmerje pri družbi, ki je tožeči stranki konkurenčna, in ali je v tem okviru uporabljala proizvodna, tehnična ali poslovna znanja ter poslovne zveze, ki jih je pridobila pri svojem delu pri tožeči stranki. Nepravilno je sklepanje sodišča prve stopnje, da znanje (in izkušnje), ki jih delavec pridobi z delom pri delodajalcu, niso „last“ delodajalca, ampak delavca. Če delavec z delom in pri delu pridobi določena specifična tehnološka, tehnična ali poslovna znanja (kar velja za konkretni individualni delovni spor), ta znanja delodajalec lahko zaščiti v tem smislu, da delavcu s konkurenčno klavzulo za določen čas prepove, da jih po prenehanju delovnega razmerja uporabi pri drugem delodajalcu. In to je tožeča stranka tudi storila.

Sodišče prve stopnje je v zvezi z znanji, ki jih je tožena stranka pridobila pri tožeči stranki, v obrazložitvi izpodbijane sodbe protispisno navedlo, da je priča P.M., ki je bila nadrejena toženi stranki v času zaposlitve pri tožeči stranki, izpovedala, da tožena stranka, ko se je zaposlila pri tožeči stranki, ni potrebovala nobenega uvajanja v delo. To iz zapisnika z naroka za glavno obravnavo z dne 30. 8. 2011 ne izhaja. V povzetku izpovedbe priče je navedeno: „Na vprašanje, ali je ob prihodu že posedoval vsa znanja, da je lahko takoj pričel izvajati svoje delovne naloge, ali je bilo potrebno kakšno uvajanje v delu, seznanitev s procesi, povem da ne. Predhodni ni bil zaposlen v podjetjih, ki bi se ukvarjala s tem poslom, kar pomeni,da se je s tem poslom seznanil pri tožeči stranki in je vsa znanja pridobil pri nas. /.../ Ocenjujem, da človek, ki se zaposli v firmi in bi se rad naučil tega posla, da potrebuje kakšno leto, da se izobrazi, tako da lahko samostojno opravlja to delo. /.../ Če povzamem, je toženec pridobil vsa znanja pri tožeči stranki...“ Na podlagi takšne izpovedbe ni mogoče ugotoviti, kar je ugotovilo sodišče prve stopnje, da se tožena stranka pri tožeči stranki ni naučila nič novega. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje tudi zmotno ocenilo izpovedbo priče P.K., češ da je tožena stranka vsa znanja, ki jih je potrebovala za delo pri tožeči stranki, pridobila pri prejšnjem delodajalcu, to je pri družbi I. d.d.. Res je sicer, da je bila priča pri tej družbi zaposlena (kar ne velja za ostale priče), vendar pa na podlagi njene izpovedbe, da je za prodajo telekomunikacijske opreme, kar je tožena stranka pri družbi I. d.d. delala, potrebno znanje o MPLS tehnologiji, ni mogoče zaključiti, da je tožena stranka pridobila znanje o podatkovnih in glasovnih storitvah. Upoštevati je treba tudi izpovedbo tožene stranke (kot je navedena v zapisniku z naroka za glavno obravnavo z istega dne), ko je na vprašanje „koliko glasovnih in podatkovnih storitev pa sem prodal pred zaposlitvijo pri tožeči stranki, povem, da niti ene.“.

Zmoten je tudi nadaljnji zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka že ob zaposlitvi pri tožeči stranki imela zadostna tehnična znanja o protokolih LAN/WAN, MPSL in IPsec, zaradi česar dodatnih znanj za opravljanje tipičnega dela na delovnem mestu, za katerega je sklenila pogodbo o zaposlitvi, ni potrebovala. MPLS (Multiprotocol Label Switching) pomeni „večprotokolarna komutacija za zamenjavo label“ in predstavlja mehanizem za prenos podatkov v naprednem telekomunikacijskem omrežju, kot takšen pa lahko vključuje številne omrežne protokole in podpira dostop do številnih tehnologij, kot so T1/E1, ATM, Frame Relay in DSL. IPsec (Internet Protocol Security) je protokol, ki omogoča varno komunikacijo prek interneta z uporabo kodirnih zapisov. LAN (Local Area Network) pomeni lokalno računalniško omrežje, WAN (Wide Area Network) pa je širše računalniško omrežje. Glede na to, ni jasno, zakaj je sodišče prve stopnje zaključilo, da poznavanje teh tehnologij oziroma omrežij zadošča za prodajanje podatkovnih ali glasovnih storitev. Kot je navedla tožeča stranka v prvi pripravljalni vlogi z dne 7. 4. 2011, uspešno delo (ki ga je opravljala tožena stranka) pomeni nudenje storitve posredovanja mednarodnih klicev na določeno destinacijo po najvišji kakovosti in konkurenčni ceni. Tožeča stranka (enako kot družba M.d.o.o.) je na trgu prisotna kot tranzitni operater, ki zbira promet za določeno destinacijo ter ga preko svojega omrežja posreduje naprej. Za uspešno delo je ključno iskanje kombinacije operaterjev, preko katerih je mogoče ustvariti kakovostne in cenovno ugodne poti, imenovane „rute“. Najboljše „rute“ so plod lastnega truda in znanja določene družbe, saj prinašajo največje dobičke, za njihovo formiranje pa je potrebno dobro poznavanje storitev, ki terja veliko časa, sestankov s partnerskimi operaterji, dogovarjanje o cenah, stalne kontakte ipd. V kolikor konkurenčna družba izve za „rute“, se lahko medomrežno poveže z istimi operaterji in prevzame posel za določeno destinacijo. Zato operaterji nikoli ne izmenjavajo informacij o operaterjih, preko katerih pošiljajo storitve na določeno destinacijo. Uspešen prodajnik pri operaterju mora imeti specifična znanja o naravi storitev, poleg tega pa tudi ustrezne informacije o cenah in kakovosti, pa tudi ustrezne stike, da lahko ustvari najbolj ugodno „ruto“. Tega se je pri tožeči stranki naučila tožena stranka, pridobila pa je tudi številne kontakte. Nekatere izmed teh kontaktov je tožeča stranka v pripravljalni vlogi poimensko navedla. Sodišče prve stopnje je tako zmotno zaključilo, da tožeča stranka ni konkretno navedla, katera so tista poslovna znanja oz. poslovne zveze, ki jih je ščitila s konkurenčno klavzulo in zaradi katerih toženi stranki očita, da je konkurenčno klavzulo prekršila. Prav nasprotno. Že v tožbi je navedla, da je s konkurenčno klavzulo ščitila „tehnična in poslovna znanja ter poslovne zveze“ (informacije glede kupcev, usmerjanja prometa, destinacije, kamor se prodaja, cene, plačil...)., v prvi pripravljalni vlogi pa, da je tožena stranka pri njej pridobila „specifična poslovna znanja, informacije in poslovne zveze“. V drugi pripravljalni vlogi z dne 8. 7. 2011 je še navedla, da je poslovna zveza pri veleprodaji glasovnih storitev ključnega pomena in da cene storitev s strani operaterjev niso objavljene na spletu.

Glede te navedbe pritožbeno sodišče opozarja tudi na izpovedbo priče J.D., kot je povzeta v zapisniku z naroka za glavno obravnavo z dne 11. 10. 2011: „Regulirane cene so javno dostopne“ in „na vprašanje, ali so medoperaterske cene, ki niso regulirane, javno dostopne, povem, da ne.“.

Z navedbo, da tožeča stranka ni dokazala, da je tožena stranka od nje pridobila pomembna tehnična oz. tehnološka znanja o delovanju MPLS (kar sicer niti ni bistveno dejstvo), je sodišče prve stopnje prekršilo dokazna pravila. Kot dokaz svojih trditev je tožeča stranka namreč predlagala zaslišanje priče J.R., ki ga sodišče prve stopnje ni izvedlo, dejstvo, da se je tožena stranka pri njej naučila o delovanju MPLS, pa je štelo za nedokazano. Takšno ravnanje predstavlja kršitev postopkovnih pravil. Drugi odstavek 213. člena ZPP res določa, da sodišče predlagane dokaze, za katere meni, da niso pomembni za odločbo, zavrne, vendar pa navedena določba ne pomeni, da sodišče pri tem lahko ravna samovoljno. Nasprotno, obstaja celo načelna dolžnost sodišč, da izvedejo predlagane dokaze. Sodišču ni treba izvajati le dokazov, ki so nepotrebni, ker je dejstvo že dokazano ali nebistveno, ker dejstvo, ki naj bi ga dokazovali za odločitev ni pravno odločilno, ali popolnoma neprimerni za ugotovitev določenega dejstva. To pomeni, da bi sodišče prve stopnje predlagani dokaz sicer lahko zavrnilo, vendar le, če bi ocenilo, da dejstvo o poznavanju tehnologije MPLS ni bistveno, ne pa, ker bi na podlagi izvedbe drugih dokazov presodilo, da to, kar naj bi priča izpovedala, ni res.

Nebistvena je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni dokazala, da bi zaradi zaposlitve tožene stranke pri družbi M.d.o.o. imela manjše prihodke ali dobiček. Prav tako ni bistveno, kakšni so bili po zaposlitvi tožene stranke prihodki družbe M.d.o.o. in iz katerih razlogov. Četudi bi se potrdila ugotovitev sodišča prve stopnje (ki je bila narejena na podlagi izpovedbe priče J.D.), da je povečanje prodaje pri družbi M.d.o.o. v letu 2009 posledica realizacije pogodb, ki so bile sklenjene v preteklih letih, da torej od zaposlitve tožene stranke ni bilo neposrednega povečanja prodaje oz. prihodkov, to ne pomeni, da tožena stranka k družbi M.d.o.o. ni prinesla poslovnih zvez ali poslovnih znanj. Nebistvena je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da so prehodi delovne sile v dejavnosti (s katero se ukvarjata tako tožeča stranka kot družba M.d.o.o.) povsem običajni, kar naj bi dokazovalo, da niso prisotna takšna tehnična in poslovna znanja, ki bi jih imeli le nekateri operaterji, drugi pa ne. Bistveno je, ali je tožena stranka pri tožeči pridobila specifična poslovna znanja in zveze in ali jih je uporabila s svojim delom pri novem delodajalcu (kar predstavlja konkurenco tožeči stranki).

Glede na vse navedeno je zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni kršila konkurenčne klavzule in da ni zavezana k plačilu pogodbene kazni, dogovorjene s pogodbo o zaposlitvi z dne 1. 1. 2008, najmanj preuranjen. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in na podlagi 355. členu ZPP izpodbijani del sodbe v 1. in 3. točki izreka (stroški postopka) delno razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponovno dokazno oceniti izpovedbe prič in strank ter po potrebi zaslišati dodatne priče, ki so bile pravočasno predlagane: M.N. in J.O. (za navedbe o komunikaciji med strankama glede uveljavljanja konkurenčne klavzule oz. zaposlitve tožene stranke po prenehanju delovnega razmerja), J.R., M.P., M.N. in M.R. (v zvezi z znanji in zvezami, ki jih naj bi tožena stranka pridobila pri tožeči stranki in prenesla k konkurenčni družbi). Na podlagi njihovih izpovedb in listin v spisu se bo moralo ponovno opredeliti do za odločitev bistvenih dejstev, to so dejstva v zvezi s konkurečnostjo tožeče stranke in družbe M.d.o.o. in poslovnimi znanji in zvezami, ki naj bi jih tožena stranka pridobila pri tožeči stranki in uporabila pri delu pri novem delodajalcu družbi M.d.o.o.. Na tej podlagi bo moralo ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo pogodbene kazni.

V ostalem, to je glede odločitve o (delni) zavrnitvi tožbenega zahtevka za vračilo nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule v drugem odstavku 2. točke izreka, niso bili podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere se pazi po uradni dolžnosti. Zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbo zavrnilo in po 353. členu ZPP potrdilo nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

V konkretnem primeru so upoštevaje 355. člen ZPP podane okoliščine, zaradi katerih je pritožbeno sodišče ocenilo, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti. V dosedanjem postopku je sodišče prve stopnje sprejelo najmanj preuranjeno odločitev, da tožena stranka ni kršila konkurenčne klavzule. Dejanskega stanja ni pravilno ugotovilo oz. je nepravilno ocenilo izpovedbe prič, vseh utemeljeno predlaganih prič pa tudi ni zaslišalo. Pri dokazovanju je poleg tega prekršilo pravila postopka. Tako bi moralo pritožbeno sodišče, v kolikor bi to pomanjkljivost želelo samo odpraviti, odpraviti bistvene kršitve določb postopka, nato pa ponoviti že izvedene dokaze, s čimer bi po nepotrebnem podaljšalo postopek. Poleg tega bi s tem, ko bi ugotavljalo dejansko stanje, ki je bistveno za odločitev, strankam odvzelo možnost vložitve pravnega sredstva zoper tako ugotovljeno dejansko stanje.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.