Jedro

Sodeče sodišče je odreklo zastopanje obrambe odvetniku, ker je ugotovilo, da je bil v isti zadevi državni tožilec (III. odstavek 69. člena ZKP). Vendar pa je pri tem storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz II. odstavka 371. člena ZKP, ko je obdolžencu proti koncu delovnega dne dalo na razpolago samo pet minut časa, da si vzame drugega zagovornika in tako očitno napačno razlagalo besedo "takoj", ki je opredeljena v II. odstavku 442. člena ZKP in nato kljub vztrajanju obdolženca, da se brani z odvetnikom zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

V primeru, da sodeče sodišče oceni kolizijo interesov, ki jo opredeljuje III. odstavek 69. člena ZKP in če zlasti obdolženi vztraja, da se brani s takšnim zagovornikom, potem bi moralo takšno zastopanje odreči s posebnim sklepom, do katerega ima obdolženi pravico do pritožbe na višje sodišče.

Izrek

Pritožbi zagovornika obdolženega R. M. se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

Obrazložitev

Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega R. M. spoznalo za krivega kaznivega dejanja goljufije po I. odstavku

217. člena KZ in mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen štirih mesecev zapora, ob preizkusni dobi dveh let in ob nadaljnjem pogoju, da mora v roku šestih mesecev oškodovancu plačati

525.000,00 tolarjev. Izreklo pa mu je še denarno kazen kot stransko kazen 100.000,00 tolarjev, ki jo je dolžan plačati v treh mesecih.

Odločeno je o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanca J. R. in o stroških kazenskega postopka, ki jih je na podlagi I. odstavka 95. člena ZKP dolžan plačati obdolženi.

Proti takšni odločitvi se s pravočasno pritožbo pritožuje zagovornik obdolženega iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter predlaga, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno pa predlaga razveljavitev prvostopenjske sodbe in ponovno sojenje pred sodiščem prve stopnje pred drugim sodnikom.

Pritožba je utemeljena.

Pritožba najprej utemeljeno uveljavlja kršitev II. odstavka

371. člena ZKP, ker je sodeča sodnica s svojo odločitvijo, da obdolžencu ni dala zadosti časa, da si poišče drugega zagovornika, s tem kršila obdolženčevo pravico, da se brani z zagovornikom (smiselna razlaga II. odstavka 442. člena ZKP v zvezi s čl. 12 ZKP). V obravnavani kazenski zadevi se je sicer obdolženi na začetku branil sam in šele 10.12.2004 pooblastil odvetnika S. M. K., da ga zastopa kot zagovornik.

Obdolženi in zagovornik sta nato 13.12.2004 na narok glavne obravnave, ki se je pričel ob 14. uri pristopila. Sodeča sodnica je ugotovila, da je odvetnik S. M. K. 6.1.2003 v tej isti kazenski zadevi, takrat kot okrožni državni tožilec Okrožnega državnega tožilstva iz Kranja in s tem kot zastopnik obtožbe, pristopil na narok glavne obravnave, ki se sicer niti ni začel, vendar je kljub temu ocenila, da odvetnik M. K. iz razlogov po III. odstakvu 69. člena ZKP ne more zagovarjati obdolženega R. M. Zatem je pozvala obdolženca, da si takoj vzame drugega zagovornika in če si ga ne bo najel, glede na to, da obramba ni obvezna, bo glavno obravnavo vseeno nadaljevala. Obdolžencu je sodnica dala pet minut časa, da si poišče novega zagovornika in nato ob 14,20 uri, kljub temu, da je obdolženi izjavil, da vztraja, da ga zagovarja odvetnik S. M. K., ker si v tako kratkem času ne more zagotoviti drugega zagovornika, obravnavo nadaljevala in tudi zaključila. Opisano dejansko stanje pomeni kršitev obdolženčeve pravice, da se brani z zagovornikom. Res je, da je po določbi III. odstavka 69. člena ZKP navedeno, da ne more biti zagovornik tisti, ki je bil v isti zadevi državni tožilec in da mora po III. odstavku 5. člena Zakona o odvetništvu odvetnik odkloniti zastopanje obdolženca, če je v isti stvari delal kot državni tožilec, kar bi lahko odvetnik S. M. K., ko je 10.12.2004 na sodišču pregledoval spis (list. št. 68) to tudi ugotovil, da je na zadevi "delal". Vendar pa takšno postopanje odvetnika, ki bi očitno lahko pravočasno ugotovil zadržke za prevzem obrambe, ne more škodovati obdolžencu. Predvsem pa je sodišče napačno razlagalo besedo "takoj", ki jo ZKP v zvezi z zahtevo sodišča obdolžencu, da si vzame drugega zagovornika omenja primeroma v II. odstavku 442. člena (skrajšani postopek) oziroma v določbi čl. 308 (redni postopek). Sodišče prve stopnje bi namreč moralo dati obdolžencu primerni rok, ravno tako pa tudi upoštevati, da je takšno zahtevo posredovalo obdolžencu proti koncu delovnega dne (14,15 ura). Prav tako pa bi moralo tudi upoštevati, da je lahko kvalificirana obramba z zagovornikom uspešna le, če se pooblaščeni odvetnik seznani z dejanskim stanjem zadeve, kot to izhaja iz spisovnih podatkov. Pomembno za presojo tega vprašanja pa je tudi, da obdolženi kaznivega dejanja po obtožnem predlogu ni priznal, ker pa je sodišče v razlogih sodbe obrazložilo krivdorek s tem, da je verjelo oškodovancu, ne pa obdolžencu, da je za razsojo zadeve imelo samo dve verziji in ker tudi ni izvedlo za obdolženca razbremenilnega dokaza, je zato ugotovljena kršitev določbe kazenskega postopka mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe na kar še utemeljeno opozarja pritožnik.

Pritožbeno sodišče pa še ugotavlja, da s tem ko je obdolženi na glavni obravnavi po opozorilih sodeče sodnice celo izreceno izjavil, da se bo branil prav z odvetnikom S. M. K. in ker mandatno razmerje med obdolžencem in odvetnikom za zastopanje v tej konkretni kazenski zadevi niti ni prenehalo, bi moralo sodišče prve stopnje v takšnem primeru odvetniku odreči zastopanje. Vendar ne na takšen način, da je pooblaščeni odvetnik postal javnost, ki naj bi zaradi razgovora z obdolžencem motil potek glavne obravnave in je zato očitno tudi moral razpravno dvorano zapustiti (list. št. 72), ampak bi moralo sodišče prve stopnje odreči zastopanje s sklepom ter utemeljiti okoliščine kolizije interesov, če se je že postavilo na stališče, da so nastopili zadržki iz III. odst. 69. čl. ZKP. Tako kot je v podobnih in primerljivih primerih postopala sodna praksa, če je kolizija interesov izhajala iz primerov I. odst. 68. čl. ZKP (o tem sodba Vrhovnega sodišča R Slovenije z dne 5.2.1998, opr. št. Ips 17/98) ali pa tudi iz primerov I. in II. odst. 69. čl. ZKP ter V. odst. 71. čl. ZKP.

Potrebno pa je bilo sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti tudi zato, ker sodišče ni zaslišalo priče F. T., zaradi česar je ostalo dejansko stanje nepopolno, s tem pa tudi zmotno ugotovljeno. V zagovoru je obdolženi ves čas trdil, da je prav predlagana priča pomembna glede ugotovitve, ali predstavlja znesek 5.000 DEM, za kolikor naj bi obdolženi oškodovanca tudi ogoljufal, torej kot posojilo ali plačilo, ki bi ga obdolženi od oškodovanca prejel, v kolikor bi uspel izterjati dolg T. do oškodovanca. Ker pa tudi oškodovanec ne zanika obstoja terjatve, ki jo je imel do T., prav tako pa tudi ne uspešne izterjave, ki jo je opravil prav obdolženi za oškodovanca in ker sodišče z oškodovancem na podlagi pisnih dokazil o dolžniških razmerjih z T. dejanskega stanja ni razčistilo, je zato utemeljena pritožena navedba, da je odločilno dejstvo ostalo neraziskano. Pritožbeno sodišče zato ne sprejema razlogov sodišča prve stopnje na strani 6 sodbe, da obdolženi ni pojasnil, zakaj predlaga zaslišanje F. T. kot priče. Na 3. strani razpravnega zapisnika (list. št. 73) je navedeno, da je obdolženi dokazni predlog utemeljil s tem, da bi pričo izprašal, kdaj je od nje izterjal terjatev za oškodovanca.

Višje sodišče je zato utemeljeni pritožbi zagovornika obdolženca ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v ponovno sojenje sodišču prve stopnje pred isto sodnico. Pooblastila iz 4. odstavka 392. člena ZKP se pritožbeno sodišče ni poslužilo in ni odredilo, da bi bila zadeva dodeljena drugemu sodniku, kakor je to sicer predlagala pritožba, ker za takšno odločitev ni nobenih tehtnih razlogov, niti pritožnik predloga posebej v tej smeri ni obrazložil. V ponovljenem postopku bo zato moralo sodišče prve stopnje ponoviti vse doslej izvedene dokaze, predvsem pa zaslišati pričo F. T. in ne nazadnje tudi ugotoviti, koliko je T. oškodovancu J. R. dolgoval, pa tudi kakšen znesek in kdaj je nato terjatev za R. izterjal obdolženi. Ker pa sta oškodovanec in obdolženi tudi skladna, da je J. M. predlagal oškodovancu prav obdolženca za izterjavo dolga, ki ga je imel T. do R., pa bo lahko sodišče prve stopnje tudi z zaslišanjem J. M. med drugim ugotavljalo, kako se je obdolženi predstavil oškodovancu R., ali je J. M. izrecno R. povedal kako se obdolženi piše ali pa, da ga je predstavil samo po imenu R.