Jedro

Iz izpodbijanega akta je jasno razvidno, da je tožena stranka tožniku v tem primeru odvzela prostost primarno zaradi tega, ker ni izkazal dokumenta, ki ga predvideva 97. člena ZTuj-2. Takšna uporaba določila 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 je napačna, zaradi napačne uporabe 97. člena ZTuj-2 v zvezi z 4. odstavkom 34. člena ZMZ-1. Dvom v to, da je tožnik dokumente res izgubil, je bil očitno utemeljen, a to ni isto, kot je dvom v tožnikovo istovetnost; slednje je bistvena pravno relevantna okoliščina z vidika 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ne pa dvom v pojasnilo prosilca, kako, kje in kdaj je izgubil osebni dokument. Iz izpodbijanega akta ni razvidno, da določenega dejstva ne bi bilo mogoče pridobiti brez pridržanja prosilca. Vse okoliščine, ki jih je tožnik navedel v prošnji, bi lahko tožena stranka brez zadržkov razčistila že ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in med zaslišanjem ob seznanitvi z možnostjo pridržanja.

Tožena stranka je zmotno uporabila določilo 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 tudi zato, ker ni upoštevala, da je razčiščevanje določenega pomembnega dejstva v smislu pridobitve manjkajočega dejstva lahko pogoj za pridržanje, če hkrati ob tem ugotovi tudi obstoj utemeljene nevarnosti, da bo prosilec pobegnil.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se sklep 2142-667/2018/5 (1312-02) z dne 19. 4. 2018 odpravi.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Ministrstvo za notranje zadeve po uradni dolžnosti na podlagi prvega, drugega in tretjega odstavka 84. člena v povezavi s 7. točko 2. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) odločilo, da se prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., rojen ..., državljan Ljudske demokratične Republike Alžirije, pridrži zaradi ugotavljanja istovetnosti in ugotavljanja določenih dejstev, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, in sicer na prostore in območje Centra za tujce, Postojna. Prosilec za mednarodno zaščito iz 1. točke izreka tega sklepa se pridrži od ustne naznanitve pridržanja, in sicer od 17. 4. 2018 od 10.15, do prenehanja razlogov, vendar največ za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, če bodo razlogi še vedno obstajali.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je prosilec dne 17. 4. 2018 vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Prosilec svoje istovetnosti ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ni izkazal, saj ni predložil nobenega osebnega dokumenta s fotografijo, ki bi bil namenjen izkazovanju istovetnosti. Iz policijske depeše PP Črnomelj št. 2253-53/2018/8 (3J693-3) z dne 9. 4. 2018 in registracijskega lista št. 2253-53/2018/10 (3J693-75) z dne 9. 4. 2018 izhaja, da je prosilec Alžirijo zapustil pred sedmimi leti in s potnim listom in z letalom legalno odšel v Turčijo, kjer je ostal približno dve leti. Nato se je odpravil v Grčijo in bil na otoku Kreta, kjer je tudi delal. Nato se je odpravil z vlakom legalno v Makedonijo, kjer je živel en teden. Iz Makedonije se je odpravil z drugo manjšo skupino in legalno prestopil Črno Goro, sam je nato pot nadaljeval s tihotapcem proti Beogradu. Z vlakom je nato odšel v Šid, kjer je ostal šest mesecev. Tam je spoznal tihotapca, ki je njega in še tri ilegalce peljal čez mejo v Črno Goro do Podgorice, tihotapcu je plačal 350,00 evrov. V Črni Gori je zaprosil za azil, vendar je po treh mesecih s pomočjo taksista, ki mu je plačal 100,00 evrov, zapustil Sarajevo in se nato z avtobusom odpravil do Velike Kladuše. En mesec je živel v zapuščenih hišah, jedel, kar so mu dale nevladne organizacije, dobili so tudi denar. Točke, po katerih so prišli do Slovenije, so že vnaprej dobili od drugih migrantov, ki so že prestopili državno mejo, nekateri so že v azilnem domu. Pred petimi dnevi (šteto od dneva prijetja), je še z drugimi štirimi migranti zjutraj odšel na ilegalno pot čez Hrvaško v bližini kraja Zagrad, kjer je mejni prehod. Poti se ne spominja, razen da so hodili po gozdovih in se izogibali večjih mest. Na vprašanje policista, zakaj so se izogibali krajev in ljudi pove, da so jih že v Veliki Kladuši opozorili, da naj se jim izogibajo, ker jih hrvaški policisti vračajo nazaj. Okoli šeste ure zjutraj so prišli do reke, prijeli so se za roke in se odpravili v reko, vendar je bil tok premočan za nadaljevanje, zato so se odpravili nazaj na breg, kjer so v gozdu počivali približno uro in pol. Zaslišali so strele hrvaških policistov, zato so se pognali v reko, še z enim migrantom pa sta opazila, da so trije ostali na hrvaški strani. Preplavala sta reko in prišla na slovensko stran, kjer sta po hribu navzgor priplezala na makedam, kjer ju je po približno desetih minutah ujela policija. Dokumentov nima, ker jih je izgubil v Turčiji. Namenjen je bil v Francijo. Iz lastnoročno napisane izjave, ki jo je podal na PP Črnomelj, je razvidno, da je ateist, da v njegovi državi ni dela in da je odšel zaradi težkih razmer. Iz same depeše PP Črnomelj pa izhaja, da je ekonomski migrant in da je njegova ciljna država Francija. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito 17. 4. 2018 je prosilec navedel, da je Berber, ateist in da je Alžirijo zapustil konec leta 2010. Vojaškega roka ni služil, je pa član politične stranke MAK (Berberska osamosvojitvena stranka). V nobeni od članic EU ni zaprosil za zaščito, prav tako ni bil nikoli zaprt. V izvorni državi živijo še mama, oče, štirje bratje in ena sestra. Ima pa tudi brata, ki od leta 2003 ali 2004 legalno prebiva v Parizu v Franciji. V Grčiji je ostal od leta 2011 do leta 2016. Ni zaprosil za zaščito, je pa dal prstne odtise, vendar prosilec za zaščito ni bil. Tudi v Srbiji ni zaprosil za azil, dal je samo prstne odtise. Iz Srbije je odšel v Črno Goro, kjer je ostal štiri mesece in zaprosil je za zaščito. Prijela ga je policija in podal je namero zaprositi za mednarodno zaščito. Cilj mu je bila katerakoli država, kjer bi si lahko uredil življenje in delal. Počakal bo na odločitev. Glede dokumentov je povedal, da je potni list in osebno izkaznico izgubil, na sami poti pa je izgubil tudi vozniško dovoljenje. Poskušal bo priskrbeti kakšen dokument o identiteti. V zvezi z razlogi, zaradi katerih naproša za mednarodno zaščito, je prosilec povedal, da je Alžirijo zapustil, ker je član stranke MAK in ker je ateist, zato imajo drugi (družba) kompleks do njega. Nima svobode, ki si jo želi. Članstvo v stranki MAK je v Alžiriji prepovedano. V Alžiriji imajo veliko problemov, ker je stranka prepovedana. Imajo revščino, vlada jim dela krivico. Ker je Berber, so ga ljudje poniževali in mu kratili pravice. Niso se učili v svojem jeziku. Nima pravice do dela, zdravstva. Nimajo verske svobode. Bil je aktivni član stranke, ni pa imel visokega položaja. Udeleževal se je protestov, na katerih je zahteval večjo svobodo. Nosil je transparente in berbersko zastavo. Na protestih je bil le leta 2008 do leta 2010. Ljudje so vedeli, da je ateist, ker ni hodil na molitve in je pil alkohol. Da je član stranke, pa so vedeli zato, ker se je redno udeleževal protestov proti vladi. Preden je zapustil Alžirijo, so mu grozili salafisti. Grozili so mu, da če ne bo hodil na molitve, bo kaznovan v imenu Alaha in da ga bodo v njegovem imenu ubili. To je glavni razlog za odhod iz Alžirije.

3. Po podani prošnji za mednarodno zaščito je bil prosilcu 17. 4. 2018 ustno na zapisnik izrečen ukrep pridržanja na prostore in območje Centra za tujce, zaradi preverjanja/ugotavljanja njegove istovetnosti, zaradi ugotavljanja določenih dejstev, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti ter zaradi utemeljene nevarnosti, da bo prosilec pobegnil. V razgovoru o ustni seznanitvi s pridržanjem je bil prosilec vprašan o tem, ali je v katerikoli državi na poti do Slovenije zaprosil za mednarodno zaščito. Ker je odgovoril, da ne, je bil pozvan, da pojasni, zakaj je na prošnji navedel, da je zaprosil v Črni Gori. Prosilčevo pojasnilo je bilo, da je to res, vendar ni vedel, da sta azil in mednarodna zaščita isto. Kljub temu, da je v Črni Gori ostal 3 – 4 mesece, ni prejel nobene odločitve. Počakati v Črni Gori ni želel, ker tam ni bilo ničesar, ni bilo dela. Drugje na poti pa ni zaprosil za zaščito, ker ve, da je v Sloveniji varnost in zakon. V Grčiji prosilci živijo na ulici, policija jih pretepa. Hrvaška pa je bila samo na poti do Slovenije in tudi Hrvaška policija ne pusti vložiti prošnje. Zakaj je temu tako, ne ve. Policiste na Hrvaškem je vprašal in rekli so mu, da na Hrvaškem ni azila in da ni varnosti. Prej kot je, ni mogel oditi iz Grčije. Delal je en teden, nato spet deset dni ne. V sami Grčiji je zelo malo dela. Zaslužil je le toliko, da se je lahko preživel. Prosilec je bil v nadaljevanju vprašan o tem, da je na policijski postaji navedel, da je njegova ciljna država Francija, ob vložitvi prošnje pa je navedel, da je njegov cilj katerakoli varna država. Njegovo pojasnilo je bilo, da je sam prevajalec na policijski postaji rekel, da je namenjen v Francijo, čeprav je sprva rekel Slovenija. Prevajalec naj bi mu rekel, da Slovenije ne pozna in da želi v Francijo. Ker se ni želel prepirati, mu je rekel, da naj napiše Francija. Njegov namen je bil, da zaprosi za zaščito v državi, ki bi mu dala pravice. Ve, da je Slovenija pravna država. Policija ga je v Sloveniji prijela, ko je preplaval reko. Ko je prečkal reko, je hodil po gozdu, nato ga je prijela policija. Videli niso nobene hiše. Hrvaška policija je streljala v zrak in bilo ga je strah. Ve, da če bo dobil negativno odločitev, da to pomeni, da je lahko vrnjen v izvorno državo. Zatrjuje, da je vse, kar je izjavil res in da je Alžirec. V nadaljevanju razgovora o ustni seznanitvi je bilo prosilcu postavljenih nekaj vprašanj o Alžiriji, za katero zatrjuje, da je njegova izvorna država. Vprašanja, ki so mu bila postavljena v zvezi z Alžirijo, so bila namenjena ugotavljanju njegove izvorne države, nikakor pa njegovi odgovori na ta vprašanja ne potrjujejo njegovih navedb glede osebnih podatkov, ki jih je navedel. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in niti do izdaje tega sklepa prosilec ni predložil nobenega osebnega dokumenta s sliko, na podlagi katerega bi bilo v skladu s 97. členom ZTuj-2 mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. Na ta člen napotuje četrti odstavek 34. člena ZMZ-1. Glede na navedeno pristojni organ meni, da je istovetnost prosilca za mednarodno zaščito nesporno ugotovljena, ko prosilec za mednarodno zaščito predloži eno od navedenih listin, določenih v ZTuj-2, na podlagi katere je mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. V tem primeru pristojni organ ugotavlja le pristnost tega dokumenta. Ob tem pristojni organ ob sklicevanju na sodbo Upravnega sodišča Republike Slovenije št. I U 649/2018-13 z dne 30. 3. 2018, dodaja še, da je v postopku mednarodne zaščite prav prosilec za mednarodno zaščito tisti, na katerem je breme dokazovanja svoje identitete in razlogov, ki opravičujejo njegovo prošnjo. Ugotovitev istovetnosti prosilca pa je v tovrstnem postopku zelo pomembna, ne samo zato, da se ve, kdo je prosilec, temveč tudi zato, da se lahko ugotavljajo (subjektivne) okoliščine, na katere se prosilec sklicuje. V konkretnem primeru se poraja dvom v navedbe prosilca o izgubi dokumentov, in sicer potnega lista, osebne izkaznice in vozniškega dovoljenja. Prosilec je namreč ob podaji prošnje navedel, da je potni list, osebno izkaznico in vozniško dovoljenje izgubil, iz depeše pa izhaja, da jih je izgubil že v Turčiji. Pristojni organ meni, da so takšne prosilčeve navedbe neprepričljive, saj to trdi velika večina prosilcev, ki prihaja iz držav na severu Afrike. Osebni dokument je namreč listina, s katero ljudje ravnajo skrbno, saj se zavedajo njene pomembnosti. Prav tako so osebni dokumenti takšnega formata, da jih je možno varno spraviti in jih imeti ves čas pri sebi. Če bi pristojni organ še lahko sprejel, da bi prosilec enega izmed dokumentov izgubil, pa ne sprejema njegovega pojasnila, da je izgubil vse. Dvom v to, da je prosilec v resnici izgubil vse te dokumente, se pristojnemu organu poraja tudi zaradi tega, ker je prosilec pet let živel v Grčiji, kjer je tudi delal. Za osebo, ki tako dolgo živi v neki državi se pričakuje, da si poskuša urediti življenje. V Srbiji in Črni Gori je moral dati prstne odtise, ker ga je prijela policija. Kakšne osebne podatke je ob tem prijetju s strani policije navajal, ni znano, ob zatrjevani odsotnosti osebnih dokumentov, prosilec namreč zatrjuje, da naj bi jih izgubil že v Turčiji, pa je malo verjetno, da je navajal takšne osebne podatke, kot jih je navedel v Sloveniji. Glede na to, da ima prosilec v izvorni državi še starše ter brata in sestro, bi lahko že po prijetju s strani policije in nato izraženi nameri po vložitvi prošnje, stopil v kontakt z njimi in skušal pridobiti dokumente o identitet. Zaradi teh okoliščin in ob upoštevanju, da je prosilec na policiji najprej zatrjeval, da je njegova ciljna država Francija, čeprav je kasneje to zavrnil in trdil, da je to zapisal prevajalec, čemur pa pristojni organ ne more verjeti, nato pa zatrjeval, da kjer bo dobil zaščito, tam bo ostal, pristojni organ utemeljeno sklepa, da namerava prosilec kljub temu nadaljevati svojo pot v druge države EU oziroma v Francijo, kot je navedel na PP Črnomelj. Ob tem ne gre spregledati dejstva, da je prosilec na prošnji zatrdil, da ima v Franciji, v Parizu tudi brata, ki tam uradno živi že od leta 2003 ali 2004. Pristojni organ še dodaja, da je prosilec na prošnji navedel, da je želel ob odhodu iz izvorne države, ki naj bi bil leta 2010, oditi v katerokoli državo, kjer bi si lahko uredil življenje in delal. Iz njegovih izjav izhaja, da je pet let živel v Grčiji, pa si v vsem tem času, saj po lastnih izjavah, ni uredil prebivanja. Pristojni organ utemeljeno dvomi, da je prosilec podal resnične izjave glede posedovanja svojih dokumentov oziroma da je v postopku navajal pravilne osebne podatke.

4. Iz navedenih razlogov se je pristojni organ odločil, da se prosilcu omeji gibanje na podlagi prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, s čemer se zasleduje namen tega ukrepa, in sicer onemogočiti osebam, katerih istovetnost ni izkazana, da se prosto gibljejo po državi in tudi, da se takšni osebi prepreči nadaljnje prehajanje mej držav članic EU. Pristojni organ je svojo odločitev v povezavi z neugotovljeno identiteto oprl tudi na sodbo Upravnega sodišča Republike Slovenije št. I U 621/2018-13 z dne 28. 3. 2018. 5. Nadalje pristojni organ ugotavlja, da je mogoče na podlagi do sedaj podanih izjav prosilca ugotoviti, da s svojo prošnjo utemeljuje s tem, da je Berber, da je ateist, da bil član stranke MAK in da je od leta 2008 do 2019 sodeloval na protestih, predvsem pa si želi svobode oziroma da bi živel, kot sam želi. Pristojni organ ugotavlja, da je prosilec pri sprejemanju prošnje za mednarodno zaščito zgolj na splošno in premalo poglobljeno navedel razloge, zaradi katerih prosi za priznanje mednarodne zaščite, zato bo treba te razloge in njihovo verodostojnost natančneje ugotoviti z osebnim razgovorom. Da lahko pristojni organ odloči o prošnji za mednarodno zaščito, je potrebno ugotoviti dejansko stanje, za kar pa je ob odsotnosti predloženih dokazil bistven osebni razgovor s prosilcem, ki ga je razen v primerih, ko se osebi prizna status begunca, tudi glede na zakonske določbe, pristojni organ obvezan opraviti. Tudi v konkretnem primeru prosilec ni predložil nobenih dokazov za svoje izjave, na podlagi njegovih izjav ob podaji prošnje za mednarodno zaščito pa tudi ni mogoče utemeljeno sklepati, da izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca. Že iz tega razloga je osebni razgovor v konkretnem primeru obligatoren. Iz prosilčeve prošnje za mednarodno zaščito ni razvidno, kdaj natančno se je udeležil demonstracij, kakšne konkretne težave je imel kot Berber in kdaj naj bi mu konkretno grozili salafisti. Prav tako prosilec ni pojasnil, kako je prišel do potnega lista z vizumom v Turčijo, na podlagi katerega je nato tudi legalno zapustil izvorno državo. Prosilec je namreč po lastni izjavi izborno državo zapustil že leta 2010, v tem času pa so se razmere v njegovi izvorni državi spremenile, zato pristojni organ meni, da je za celovito presojo vseh dejstev in okoliščin konkretnega primera potrebno pridobiti tudi te relevantne informacije, ki jih preko osebnega razgovora lahko poda le prosilec. Prosilec je namreč v policijskem postopku navajal popolnoma druge razloge, zaradi katerih je zapustil izvorno državo. Navedel je, da je odšel zaradi ekonomskih razlogov v lastnoročno napisani izjavi pa je navajal, da je ateist in da v njegovi državi ni dela ter da so tudi na splošno v njegovi izvorni državi težke razmere. Nasprotno pa je na sami prošnji predvsem izpostavil to, da je član stranke MAK in da sicer v obdobju od 2008 do 2010 sodeloval na protestih. V konkretnem primeru bo presoja navedenih okoliščin in izdaja odločitve o prosilčevi prošnji mogoča šele po izvedenem osebnem razgovoru in potencialni pridobitvi informacij o državi izvora. Pristojni organ ugotavlja, da iz prosilčeve poti do Republike Slovenije jasno jasno izhaja, da je prečkal več varnih držav in tako že imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito v teh državah, vendar tega ni storil, z izjemo Črne Gore, saj je želel oditi v Francijo. Pristojni organ meni, da o njegovi prošnji ne bo mogoče odločiti brez omejitve gibanja, saj bo v nasprotnem primeru prej zapustil Republiko Slovenijo, čeprav zatrjuje, da bo na odločitev počakal. Prosilec je prečkal več držav, bil je tudi v Grčiji in na Hrvaškem, kot državah članicah EU, vendar iz njegovih izjav izhaja, da v Grčiji prosilci živijo na cesti, policija jih pretepa, Hrvaška pa je bila samo na poti, in tudi policija ne pusti vložiti prošnje. Po mnenju pristojnega organa je prosilce imel možnost, če bi to seveda želel, da bi zaprosil za mednarodno zaščito tudi na Hrvaškem, vendar tega ni storil. Ob tem pristojni organ še enkrat poudarja, da je prosilec pet let živel v Grčiji, tam tudi delal in je tako imel več kot dovolj časa, da bi, če bi potreboval zaščito, zanjo tudi zaprosil. Pristojni organ nadalje ugotavlja, da je prosilec v Republiki Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito samo zato, ker je bil prijet s strani slovenske policije in ker mu ni preostalo nič drugega. Ugotovitev pristojnega organa, da bi prosilec verjetno, če ne bi bil prijet s strani policije, nadaljeval svojo pot naprej, potrjujejo tudi navedbe prosilca samega, ko je na PP Črnomelj navedel, da so že v Bosni dobili navodila, da se morajo preko Hrvaške izogibati krajem in ljudem, saj s tem zmanjšajo možnost, da bi bili prijeti. Takšno ravnanje pa nikakor ni ravnanje osebe, ki zatrjuje, da je v izvorni državi preganjana do te mere, da jo zapusti in želi poiskati zaščito v prvi varni državi. Na odločitev o svoji prošnji namreč ni počakal v Črni Gori, razlog za to pa naj bi bil, da tam ni bilo ničesar, ni bilo dela. Glede na njegovo ravnanje pristojni organ utemeljeno meni, da bi s takšnim ravnanjem nadaljeval tudi v Sloveniji, če bi bil nastanjen v Azilnem domu. Glede na to in glede na izkušnje pristojnega organa, da več kot 80% prosilcev za mednarodno zaščito že zelo kmalu po vložitvi prošnje za mednarodno zaščito samovoljno zapusti azilni dom ali njegovo izpostavo, pristojni organ utemeljeno dvomi, da bo prosilec v Republiki Sloveniji ostal toliko časa, da bo z njim mogoče opraviti osebni razgovor in nato odločiti o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Obstaja torej utemeljena nevarnost, da bo prosilce pobegnil, zaradi česar se je pristojni organ odločil, da se prosilca pridrži tudi na podlagi druge alineje prvega ostavka 84. člena ZMZ-1 in da o prošnji prosilca enkrat končno odloči in se mu s tem prepreči nadaljnje zlorabljanje postopkov za mednarodno zaščito. Pristojni organ utemeljeno sklepa, da je namen prosilca čim prej zapustiti Republiko Slovenijo, s čemer bi tudi preprečil meritorno odločitev o vloženi prošnji za mednarodno zaščito. V azilnem domu namreč naloge varovanja opravljata dva varnostnika in en receptor. Pobegle osebe so samovoljno zapuščale območje azilnega doma preko kovinske ograje in izkoriščale odsotnost varnostnika, ko je bila ta na čisto drugem koncu območja azilnega doma, ali pa so azilni dom zapuščale celo preko glavnega vhoda. Pristojni organ ponovno poudarja, da več kot 80% prosilcev za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji le-to zapusti še pred odločitvijo o njihovi prošnji za mednarodno zaščito. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi za uporabo strožjega ukrepa pridržanja na Center za tujce oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo.

6. Tožnik vlaga tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe. Po mnenju tožnika morajo biti za omejitev gibanja po navedenih določbah ZMZ-1 izpolnjeni trije kumulativni pogoji. Prvič, da je konkretno in izrecno navedeno dejstvo, ki ga navaja tožnik pri podaji prošnje in ki ga bo organ preveril in ugotavljal. Drugič, da obstoji posledična povezava med ugotavljanjem tega konkretnega dejstva in omejitvijo gibanja ter da organ določno in konkretno obrazloži, zakaj tega dejstva brez omejitve gibanja ne bi mogel ugotoviti. Tretji pogoj pa je, da obstaja utemeljena nevarnost, da bo tožnik pobegnil. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa ni razvidno, katera so tista dejstva, ki jih bi toženec preveril ali ugotovil. Uporaba prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 za omejitev gibanja tožnika je pomanjkljivo obrazložena in je ni mogoče preizkusiti. Glede uporabe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 toženec sicer v izpodbijanem sklepu navede, da bo za konkretno presojo potrebno še opraviti osebni razgovor in potencialno pridobiti informacije iz izvorne države, vendar obrazložitve za uporabo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 toženca se ne morejo nanašati na postopek omejitve gibanja, temveč zgolj na pridobitev mednarodne zaščite. Toženec ne izpolni kumulativnih pogojev za uporabo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Toženec pri nepravilni uporabi materialnega prava sicer navede, zakaj se je odločil za tovrstno materialno podlago „zasledovanje cilja, da se o prošnji za mednarodno zaščito odloči in se prepreči nadaljnje zlorabljanje postopkov za mednarodno zaščito“, vendar cilj ZMZ-1 in ostalih mednarodnih instrumentov ni v omejevanju gibanja za tovrstne primere, ampak omejitev gibanja zasleduje namen pravic in dolžnosti prosilcev za mednarodno zaščito pri sprejemu. Iz izpodbijanega sklepa ni razvidno, katero je tisto dejstvo, ki ga bo toženec preveril ali ugotovil. Prav tako so tudi nekonkretizirani razlogi, ki jih toženec navaja za tožnikovo begosumnost, saj navaja le, da je na poti prečkal več varnih držav, kjer kljub možnosti ni zaprosil za zaščito in nato poda pavšalno navedbo o 80% primerov zapustitev azilnega doma s strani prosilcev. Kumulativni pogoji po prvi in drugi alineji prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 niso izpolnjeni in ker izpodbijani sklep tega ne vsebuje, je pomanjkljivo obrazložen, saj ni mogoče preizkus nujnosti posega v tožnikovo osebno svobodo. Na podlagi alinej prvega odstavka 68. člena ZTuj-1 ter sodne prakse z upoštevanjem odločitev Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 15/2015 z dne 24. 2. 2016 in I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 ni mogoče utemeljeno sklepati, da obstaja znatna nevarnost, da bi tožnik pobegnil. Tožnik si želi biti v državi EU, o Hrvaški ni imel nobenih informacij, da bi tam ostal. Tožnik na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 predlaga, da sodišče odloči, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi. Gre za kršitev pravice do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar predstavlja škodo že samo po sebi (tako je že odločilo tudi Upravno sodišče v sodbi in sklepu I U 1289/2014 z dne 19. 8. 2014, točka 30); pa tudi Ustavno sodišče je v sklepu Up 729/03 z dne 11. 12. 2003 navedlo, da vsak poseg države v osebno svobodo posameznika že po svoji naravi povzroči za prizadeto osebo nepopravljive posledice (tretji odstavek). Dodaten argument za utemeljenost zahteve za začasno odredbo je dejstvo, da mora Republika Slovenija osebam, ki jim je kršena pravica do osebne svobode, v skladu s četrtim odstavkom 15. člena Ustave, prvim in drugim odstavkom 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah in 18. členom Procesne direktive 2013/32/EU zagotoviti učinkovito sodno varstvo. Pot do pravnomočne rešitve primerov „glede na določbo četrtega odstavka 71. člena ZMZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 73. člena ZUS-1, če je sodišče samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, namreč vedno lahko traja nekaj mesecev, ki bi jih moral tožnik preživeti v Centru za tujce. Predlaga, da sodišče sklep ministrstva odpravi ter se preneha izvajati ukrep omejitve gibanja tožnika. Sklep se odpravi in se zadeva vrne temu organu v ponovni postopek. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da tožena stranka nemudoma po prejemu sodne odločbe preneha izvajati ukrep odvzema svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočnosti odločitve v tem upravnem sporu.

7. V odgovoru na tožbo tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno. Tožena stranka ni opravičila izostanka iz glavne obravnave.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

8. Tožba je utemeljena.

9. V predmetni zadevi tožnik izpodbija upravni akt, ki za tožnika pomeni odvzem prostosti in ne gre zgolj za omejitev gibanja. To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti in ne po določbah o omejitvi gibanja, ob upoštevanju okoliščin režima v Centru za tujce, ki ga je opisal tožnik v zadnjem delu zaslišanja na glavni obravnavi, pri čemer gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah, izhaja tudi iz uveljavljene upravno-sodne prakse. Upravno-sodna praksa se je namreč v prvi četrtini leta 2016 na vseh treh stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah ustalila in šteje, da gre v tovrstnih zadevah za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo tega dela sodbe.

Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika bivanjskih razmer (4. člen Listine EU o temeljnih pravicah) v Centru za tujce ...

10. Na glavni obravnavi je sodišče preko zaslišanja tožnika preverilo, kakšne so razmere v Centru za tujce, in kakšen je režim, kjer je tožniku odvzeta prostost. Na tej podlagi je ugotovilo, da so razmere v režimu pridržanja zelo verjetno znotraj obvezujočih standardov iz Direktive 2013/33/EU in standardov, ki jih je razvilo Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) v tovrstnih primerih v kontekstu varovanja pravice do prepovedi nečloveškega ravnanja tujcev oziroma prosilcev za azil iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Tožnik je sicer na zaslišanju na glavni obravnavi navedel, da v sobi biva 5 oseb, pri čemer pa se pri tožnikovem pavšalnem opisu velikosti sobe na glavni obravnavi ni dalo zanesljivo ugotoviti, da je soba večja od 15m2. Ta navedba tožnika je bila namreč po njegovi neverbalni komunikaciji na glavni obravnavi zelo približna, vendar je relevantna, kajti v primeru, če pridržani nima vsaj 3m2 prostora za prosto gibanje (brez upoštevanja pohištvenih predmetov v sobi), potem je to po praksi ESČP lahko zadostna okoliščina za ugotovitev, da je pridržanemu odvzeta prostost v nečloveških razmerah v smislu 3. člena EKČP, ki ustreza 4. členu Listine EU o temeljnih pravicah, in v tem primeru ni treba upoštevati tudi drugih dejavnikov, kot so: dostop do dvorišča enkrat dnevno, dostop do skupnih prostorov, možnost rekreacije, dnevna svetloba v sobi, ustrezno prezračevanje, kurjava, higiena, prehrana.1 Ob odsotnosti ugovora pooblaščenca tožnika glede minimalnega obsega prostora, ki bi moral biti na voljo pridržanemu in ob nespornem dejstvu, da so vsi ostali dejavniki, ki vplivajo na presojo z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah, v konkretnem primeru neproblematični, tožnik pa je na posebna vprašanja sodišča povedal, da so bivanjske razmere v centru v redu, sodišče ni našlo razlogov za ugotovitev nezakonitosti izvrševanja izpodbijanega ukrepa v povezavi z določbo 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 3. členom EKČP ali 18. členom Ustave.

Obseg sodnega nadzora nad zakonitostjo uporabe razlogov za pridržanje iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1

11. Poleg določila 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah mora sodišča v tem upravnem sporu preveriti zakonitost odločitve tožene stranke o pridržanju v času izreka izpodbijanega akta. Vendar pa mora sodišče zaradi učinkovitega sodnega varstva pravice iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah presoditi tudi, ali so pogoji za pridržanje podani tudi v času glavne obravnave oziroma v času sodne presoje pred Upravnim sodiščem.2

12. V zadevi Mahdi, kjer je šlo za presojo zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES, je Sodišče EU odločilo, da mora biti sodnemu organu, ki odloča o predlogu za podaljšanje pridržanja, omogočeno, da odloča o vseh dejanskih in pravnih elementih, pomembnih za ugotovitev, ali je podaljšanje pridržanja upravičeno, za kar je treba temeljito preučiti dejansko stanje vsakega primera. Če začetno pridržanje z vidika zahtev ni več upravičeno, mora biti pristojnemu sodnemu organu omogočeno, da odločitev upravnega organa, ali pa v ustreznem primeru, sodnega organa, ki je odredil začetno pridržanje, nadomesti s svojo, in da odloči o možnosti odreditve nadomestnega ukrepa ali izpustitve zadevnega državljana tretje države. Sodišče mora imeti možnost, da poleg dejstev in dokazov, na katere se sklicuje upravni organ, upošteva tudi morebitne pripombe zadevnega državljana ter mora imeti možnost, da ugotavlja vse druge elemente, ki so pomembni za odločitev, če meni, da je to potrebno.3 Brez tega bi bila namreč pravica do pravnega sredstva pred sodiščem iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah neučinkovita. Določbo člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/337EU, ki govori o preučitvi zakonitosti pridržanja s strani sodišča, je namreč treba razlagati v skladu temeljnimi pravicami ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije.4 Obseg sodnega nadzora nad zakonitostjo uporabe razlogov za pridržanje po 1. in 2. alineji 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 zajema tako nadzor nad zakonitostjo ukrepa v času odločanja upravnega organa kot tudi v času presoje sodišča. Presoja z vidika „smiselne“ uporabe 97. člena ZTuj-2 v zvezi s 1. alinejo 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 in členom 5(1)(b) EKČP (oziroma 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah):

13. Glede pravne podlage za odvzem osebne svobode iz prve alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, sodišče ugotavlja, da je bil izpodbijani akt nezakonit že v času izdaje izpodbijanega akta zaradi napačne uporabe določila 4. odstavka 34. člena ZMZ-1. Iz izpodbijanega akta je jasno razvidno, da je tožena stranka tožniku v tem primeru odvzela prostost primarno zaradi tega, ker ni izkazal dokumenta, ki ga predvideva 97. člena ZTuj-2.5 Takšna uporaba določila 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 je napačna, zaradi napačne uporabe 97. člena ZTuj-2 v zvezi z 4. odstavkom 34. člena ZMZ-1. 14. Če je oseba resnično preganjana v izvorni državi, potem skoraj nikoli ni mogoče pričakovati, da bi taka oseba lahko zapustila izvorno državo na legalen način, pri čemer mora predhodno pridobiti tudi vizo za državo članico EU; v nekaterih nevarnih državah potovalnih dokumentov sploh ne izdajajo oziroma begunci prihajajo iz odročnih predelov, kjer nimajo osebnih dokumentov; v drugih primerih se lahko dogaja, da organizatorji nezakonitih prehodov poberejo osebne dokumente tistim, ki jih imajo; nekateri pa te dokumente tudi sami odvržejo, vendar ne vsi iz razloga, da bi se predstavljali pod lažnim imenom in z lažnim državljanstvom. Zaradi teh, zgolj primeroma navedenih in drugih specifičnih razlogov, ki se nanašajo na tiste tujce, ki izrazijo namero zaprositi za mednarodno zaščito, je zakonodajalec v 4. odstavku 34. člena ZMZ-1 moral predpisati, da se pri ugotavljanju istovetnosti prosilca glede izkazovanja istovetnosti zgolj „smiselno“ uporabljajo določbe ZTuj-2, ne pa da se določbe ZTuj-2 uporabljajo brez upoštevanja specifičnih okoliščin na strani prosilcev za mednarodno zaščito, kajti brez „smiselne“ uporabe določila 97. člena ZTuj-2, ni mogoče pravilno implementirati pravil EU o pridržanju, kjer je ta ukrep predviden, kot je razvidno iz nadaljevanja te sodbe, le kot skrajni ukrep, ki se izreka v izjemnih okoliščinah in je strogo omejen in samo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.6

15. Ker je slovenski zakonodajalec dovolj jasno predpisal, da je treba pri ugotavljanju istovetnosti „smiselno“ uporabiti 97. člen ZTuj-2, kar pomeni, da zgolj dejstvo, da je prosilec v Sloveniji brez osebnega dokumenta iz 97. člena ZTuj-2, ne more biti zadostna podlaga za odvzem prostosti zaradi preverjanja ali ugotavljanja istovetnosti, je neupoštevanje „smiselne“ uporabe 97. člena ZTuj-2 tudi v nasprotju z določilom 5(1)(b) člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP). Po tem določilu je odvzem svobode zakonit, če se s tem zagotavlja izpolnitev kakšne z zakonom naložene obveznosti. Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) je istovrsten pravni problem, kot je v tem upravnem sporu, obravnavalo v zadevi O.M. v. Hungary, v kateri je bil prosilec pridržan, ker je nezakonito prešel mejo in to brez identifikacijskih dokumentov, poleg tega pa ni bilo neverjetno, da bi tožnik pobegnil, saj je nezakonito vstopil v državo, ni prostovoljno prišel do uradnih organov in vlada se je v postopku sklicevala, da statistično 80-90% prosilcev med postopkom na Madžarskem pobegne.7 ESČP je ugotovilo kršitev pravice iz člena 5(1)(b) EKČP, ker nacionalni predpis, na katerega se sklicuje določba člena 5(1)(b) EKČP, ne določa, da mora prosilec v postopku predložiti dokumentiran dokaz o identiteti in državljanstvu. ESČP je ugotovilo, da je imel prosilec na podlagi madžarskega zakona o azilu zgolj obveznost, da sodeluje z uradno osebo in da razkrije svojo identiteto, da opiše način, kako je prišel v državo in da tudi z drugimi sredstvi omogoča razčiščevanje identitete8 in da zato uradni dokument za izkazovanje identitete ni edina možnost, s katero lahko prosilec izkaže svojo identiteto.9 Ker v zadevi O.M. v. Hungary ni bilo izkazano, da prosilec ne bi v polnosti sodeloval s pristojnim organom in so bile njegove izjave skladne glede razloga, zakaj je pobegnil iz izvorne države, je ESČP ugotovilo, da ni bil dovolj individualno obravnavan in da je podana kršitev člena 5(1)(b) EKČP. 16. Tudi za obravnavani upravni spor je pomembno, da ne v Ženevski konvenciji o statusu beguncev, ne v sekundarnem pravu EU in tudi ne v ZMZ-1 ni določeno, da mora prosilec v postopku predložiti uradni identifikacijski dokument, ampak je v zakonu opredeljeno samo, kdaj je istovetnost nesporno ugotovljena in da se določilo 97. člena ZTuj-2 za prosilec za mednarodno zaščito uporablja „smiselno“, določilo 23. člena ZMZ-1 (v povezavi z določbo člen 4(2) Kvalifikacijske direktive 2011/95/EU) pa med drugim določa, da uradna oseba v postopku „upošteva dokumentacijo, ki jo predloži prosilec, zlasti glede svoje starosti, spola, porekla, vključno s poreklom sorodnikov, istovetnosti, državljanstva, krajev, kjer seje pred tem nahajal /.../ - seveda če z njo razpolaga oziroma če lahko do nje pride. V slednjem primeru potem organ ugotavlja okoliščine, zakaj je prosilec prišel v Slovenijo brez dokumentov ter kako bi lahko sodeloval pri ugotavljanju in potrjevanju identitete, da bi to organ v nadaljevanju postopka vključil tudi v dokazno oceno o (ne)verodostojnosti prosilčeve izpovedbe. Tožena stranka je torej določbo 4. odstavka 34. člena ZMZ-1v zvezi z 1. alinejo 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 napačno uporabila, ker določbe 97. člena ZTuj-2 ni uporabila „smiselno“ in ker obveznost, da prosilec nujno predloži uradni dokument za identifikacijo ne glede na to, ali jo ima ali ne, ni predpisana.

17. Ker pa tožena stranka odločitve ni oprla izključno na dejstvo, da tožnik identitete ni dokazoval z uradnim dokumentom iz 97. člena ZTuj-2, mora sodišče presoditi zakonitost uporabe 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 tudi z vidika dvoma v istovetnost oziroma državljanstvo tožnika Presoja z vidika standarda „očitnega dvoma“ iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1:

18. Slovenski zakonodajalec je določbo člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu 2013/EU,10 ob upoštevanju določbe drugega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,11 implementiral tako, da je določil, da lahko pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja oziroma osebne svobode na Center za tujce, da se v primeru obstoja „očitnega dvoma“ preveri, ali ugotovi istovetnost ali državljanstvo prosilca. Tožena stranka v izpodbijanem aktu ne navaja, da dvomi v to, da je tožnik državljan Alžirije. Tožnika je glede Alžirije zasliševala v smeri, ali pozna deželo, ali ne in ni ugotovila dvoma v to, da prihaja iz Alžirije. To pomeni, da je bila za toženo stranko sporna samo istovetnost prosilca.

19. Istovetnost ali identiteta v ZMZ-1 ni opredeljen pojem, kakor tudi ne v Ženevski konvenciji o statusu beguncev ali v sekundarnem pravu EU, kar pomeni, da je to pravno neopredeljen in zelo odprt pojem, tako da lahko zajema zgolj ime in priimek, pa morda letnico rojstva, prstne odtise, osebno fotografijo, morebiti kraj zadnjega bivališča ali državljanstvo in do tega, da identiteta zajema tudi druge bolj ali manj izkustvene (veroizpoved, poreklo, etnična pripadnost itd.) elemente človekove samobitnosti. Glede na to, da se določilo 97. člena ZTuj-2 sklicuje na uradne dokumente, izdane v izvorni državi prosilca, je očitno, da je slovenski zakonodajalec opredelitev identitete za potrebe odločanja o prošnji za mednarodno zaščito prepustil vsakokratni ureditvi (če ta sploh obstaja), v državi, iz katere prihaja prosilec. Tožena stranka v izpodbijanem aktu tudi ne navaja, kateri elementi v ožjem ali širšem okviru istovetnosti (samobitnosti) so sporni, sodišče pa lahko utemeljeno sklepa, da sta to morda samo ime in priimek, kajti v zadevi ni sporno, da je tožnik polnoleten in kje je bilo njegovo zadnje bivališče v Alžiriji.

20. V konkretnem primeru, kot je sodišče že ugotovilo, je tožena stranka tožnika pridržala primarno iz razloga, ker ta v postopku ni predložil dokumenta iz 97. člena ZTuj-2, a poleg tega ob tem sploh ni uporabila standarda „očitnega dvoma“ v istovetnost tožnika. Standard „očitnega dvoma“ v istovetnost iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 se ujema s stališči Sodišča EU, da mora biti ukrep pridržanja „strogo omejen“ celo v primeru, če je izrečen zaradi nacionalne varnosti ali javnega reda,12 in da mora biti tak ukrep izrečen v „izjemnih okoliščinah,“13 če je to „nujno, razumno in sorazmerno“14 in da gre za „skrajno sredstvo“.15 Tega dvoma, za katerega bi tožena stranka morala ugotoviti, da je „očiten, tožena stranka v času izdaje izpodbijanega akta ni ugotavljala. Omenja sicer „utemeljen dvom“, vendar to naredi na način, ki ga sodišče ne more sprejeti kot zakonitega.

21. Tožena stranka je naredila prav, ko je s tožnikom najprej opravila razgovor (dne 17. 4. 2018; ura 9.15) preden mu je odvzela prostost (17. 4. 2018; ura 10.15), kajti tak razgovor je nujno potreben za to, da se pogoji za pridržanje presojajo individualno in ob upoštevanju načela sorazmernosti in nujnosti. Vendar pa ta razgovor v konkretnem primeru očitno ni v celoti služil temu legitimnemu namenu. Tožena stranka ni preizkušala „očitnega dvoma“ v istovetnost tožnika drugače, kot preko ugotovitve, da tožnik ni predložil dokumenta iz 97. člena ZTuj-2 ter preko konkretnih vprašanj o Alžiriji, da bi preverila, ali res prihaja iz Alžirije, na katera pa je tožnik odgovoril in tožena stranka v izpodbijanem aktu ne navaja nič o tem, da njegovi odgovori o Alžiriji zbujajo očiten dvom o njegovi identiteti ali državljanstvu. V prošnji, kjer je povedal, da je potni list, osebno iizkaznico in vozniško dovoljenje izgubil, ga tožena stranka ni vprašala popolnoma nič o okoliščinah, kje kdaj in kako je izgubil te dokumente, zato tudi ni imela dovolj podlage, da je štela njegovo pojasnilo, zakaj nima dokumentov, za neprepričljivo. Na zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik sodišču brez zadržkov pojasnil, da omenjenih treh dokumentov v resnici ni izgubil, ampak jih je odvrgel, da ne bi ugotavljali njegove identitete, kar bi lahko vodilo do njegove odstranitve v izvorno državo. Dvom v to, da je tožnik dokumente res izgubil, je bil očitno utemeljen, a to ni isto, kot je dvom v tožnikovo istovetnost; slednje je bistvena pravno relevantna okoliščina z vidika 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ne pa dvom v pojasnilo prosilca, kako, kje in kdaj je izgubil osebni dokument. 22. Poleg tega tožena stranka iz nepojasnjenega razloga v prošnji sploh ni tožnika spraševala o imenih in priimkih njegovih staršev, ali ima z njimi kontakte, ali ima kontakt z bratom, ki živi v Franciji. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi brez kakršnih koli zadržkov ali zadrege povedal in napisal na papir imeni matere in očeta, natančno je opisal, kje je bilo njegovo zadnje bivališče, kar se ujema z njegovo navedbo v prošnji.

23. Glede na to, da je tožnik v upravnem postopku pred izrekom izpodbijanega ukrepa povedal, da je za mednarodno zaščito zaprosil v Črni Gori, v obrazložitvi akta manjka utemeljitev tožene stranke, zakaj ne bi mogla tožena stranka njegove identitete preveriti preko pristojnih organov v Črni Gori. Nadalje, tožena stranka je vedela, da so bili prstni odtisi tožniku odvzeti tudi v Srbiji in Grčiji. Zakaj ni bilo mogoče tega vidika tožnikove identitete preveriti preko nacionalnih ali evropskih baz podatkov, kot so EURODAC, VIS (Visa Information System), SIS (Schengen Information System), v odločbi ni pojasnjeno. Tožnik naj bi v Turčijo prišel legalno, z letalom in vizo, kar je prav gotovo tudi dokumentirano. Če zakonodajalec ni poskrbel, da bi bilo predpisano, da je možno preverjati identiteto prosilca tudi preko vpogleda v telefon, potovalnih listin, biometričnih podatkov, socialnih omrežij,16 je to problem neučinkovite pravne ureditve, ki pa ne more iti na škodo osebne svobode prosilcev, v katero je dopustno poseči samo na zakonit način in skladno z načelom sorazmernosti (nujnosti).

24. Iz izpodbijanega akta in zapisnika o seznanitvi z ukrepom ni razvidno, kaj ima tožena stranka namen storiti tekom izvajanja ukrepa pridržanja za to, da bi potrdila tožnikovo identiteto.

25. Da na podlagi teh dejstev ni mogoče reči, da je bil v času izdaje izpodbijanega akta podan „očiten dvom“ glede tožnikove istovetnosti v luči standardov EU, po katerem mora biti pridržanje skrajni ukrep, izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi. Sodba v zadevi Mahdi se sicer nanaša na vprašanje sodne presoje zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES, vendar pa je presoja okoliščine, ko stranka nima osebnega dokumenta in „ne sodeluje“ v predmetnem postopku (člen 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES) v določenih (očitnih) okoliščinah lahko relevantna tudi za pridržanje po 1. alineji 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. Ker določba člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES za podaljšanje pridržanja ne določa izrecno pogoja, da oseba nima osebnih dokumentov,17 kar pa je določal bolgarski zakon kot zadostno okoliščino za podaljšanje pridržanja, je Sodišče EU v bolgarski zadevi Mahdi odločilo, da lahko pristojni organ okoliščino, da oseba nima osebnih dokumentov upošteva samo skupaj z okoliščino, da je oseba begosumna v smislu člena 15(1)(a) Direktive o vračanju 2008/115/ES. „To, da zadevni državljan tretje države nima osebnih dokumentov, samo še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES.“18

26. Če Upravno sodišče temu doda še stališče Sodišča EU iz sodbe v zadevi K, ki pa se nanaša ravno na pogoja za pridržanje iz člena 8(3)(a)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki ju je slovenski zakon zakonodajalec implementiral z določbo 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, potem ni dvoma, da je tožena stranka v času izreka ukrepa pridržanja napačno uporabila materialno pravo iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ker ni ugotavljala očitnega dvoma v istovetnost (in/ali državljanstvo) prosilca, ki bi ju bilo treba preveriti ali ugotoviti ob pridržanju prosilca. V zadevi K namreč Sodišče EU pravi, da se določilo člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu 2013/33/EU lahko uporabi samo, če prosilec „ne navede svoje identitete ali državljanstva ali osebnih dokumentov, ki to izkazujejo, v nasprotju z obveznostjo sodelovanja.“ Tožniku v postopku v Sloveniji ni mogoče očitati, da ni sodeloval v postopku do izdaje izpodbijanega sklepa: svoje ime, priimek, kraj rojstva, bivališče in letnico rojstva ter državljanstvo je zatrjeval enako ves čas postopka. Na vseh listinah, ki so v spisu, od začetka vstopa tožnika v Slovenijo pa do zaslišanja na glavni obravnavi, se je tožnik predstavljal z istim imenom in priimkom, na zaslišanju na glavni obravnavi pa je povedal še podatke o svojih starših in okoliščine glede neposedovanja osebnih dokumentov. Ni mu mogoče očitati, da ni sodeloval v postopku glede ugotavljanja identitete v elementih njegovega osebnega imena in letnice rojstva. na zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik pojasnil tudi, v katerih socialnih omrežjih sodeluje in katero identiteto uporablja. To pomeni, da v času izdaje izpodbijanega akta in tudi v času presoje sodišča ni podan pogoj za pridržanje iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. Presoja z vidika 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1

27. Razlog iz druge alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ki ustreza besedilu člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, in na katerega je tožena stranka tudi oprla izpodbijani sklep, tožena stranka tudi ni pravilno interpretirala in uporabila. Po presoji sodišča noben del izpovedbe prosilca ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ni tak, da bi lahko pomenil tisto vrsto dejstev v smislu omenjenega določila, ki bi lahko bila ključna, če bi bila zanesljivo ugotovljena, za odločanje o prošnji. Zakonski pogoj za pridržanje iz druge alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 ni izpolnjen, če bi bilo treba določena dejstva bolj oziroma dodatno razčistiti z vprašanji, ampak samo, če je treba določena dejstva, na katerih temelji prošnja, “pridobiti“ na nek drug, poseben način in jih „ne bi bilo mogoče pridobiti brez izrečenega ukrepa“.

28. Če bi zgolj kakšno dodatno vprašanje ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ali ob zaslišanju pri seznanitvi z možnostjo izreka ukrepa pridržanja, ki ne bi bistveno podaljšalo postopka, in ne bi šlo za kakšno drugo dodatno dokazno sredstvo, lahko predstavljalo pridobitev oziroma razjasnitev spornih dejstev, potem ukrep pridržanja ni upravičen, ker ne bi šlo za skrajni in nujen ukrep, ki mora biti strogo omejen. Iz izpodbijanega akta pa ni razvidno, da določenega dejstva ne bi bilo mogoče pridobiti brez pridržanja prosilca. Vse okoliščini, ki jih je tožnik navedel v prošnji, bi lahko tožena stranka brez zadržkov razčistila že ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in med zaslišanjem ob seznanitvi z možnostjo pridržanja. Ker tožena stranka tega ni storila, ampak je dejansko upoštevala zgolj to, da bo moral biti opravljen še osebni razgovor in da bo morebiti potrebno pridobiti še kakšno informacijo o stanju v izvorni državi, kar sta splošna in v takih primerih obvezna procesna standarda, je nepravilno uporabila prvi del določila 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. Takšna razlaga in uporaba določila 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 bi vzpostavljala pogoje za pridržanje praktično vsakega prosilca, kar pa ni skladno s citiranimi določbami Direktive o sprejemu 2013/33/EU in sodne prakse Sodišča EU.

29. Tožena stranka pa je zmotno uporabila določilo 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 tudi zato, ker ni upoštevala, da je razčiščevanje določenega pomembnega dejstva v smislu pridobitve manjkajočega dejstva lahko pogoj za pridržanje, če hkrati ob tem ugotovi tudi obstoj utemeljene nevarnosti, da bo prosilec pobegnil. Že po določbi Dublinske Uredbe EU št. 604/2013 (člen 2(n)) je imela Slovenija obveznost, da bi v domači zakonodaji opredelila objektivne kriterije za nevarnost pobega v primeru prosilcev za mednarodno zaščito. To obveznost je zakonodajalec EU implicitno ponovil v določbi zadnjega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kjer je navedeno, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu.

30. Slovenski zakonodajalec ni določil objektivnih kriterijev za begosumnost v zakonu in tožena stranka o begosumnosti v povezavi z objektivnim kriterijem le-te tudi nič takšnega ne reče, da bi sodišče lahko morebiti vsaj po analogni uporabi določila 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 preverilo, ali je brez vsakršnega dvoma izkazano „nesodelovanje“ stranke v postopku v primerljivem smislu, kot je „navajanje lažnih podatkov“ pred slovenskimi organi. Tožena stranka zgolj ugotavlja, da bo tožnik brez omejitve gibanja zapustil Slovenijo; tožena stranka predpostavlja, da je za mednarodno zaščito zaprosil samo zato, ker je bil prijet s strani policije in ker mu ni preostalo nič drugega in ker mu gibanje v azilnem domu ne bi bilo omejeno, bi Slovenijo lahko zapustil še pred končanjem postopka. Ker mora biti obravnava nujnosti ukrepa pridržanja individualna, tudi ni pravilen tisti del argumentacije tožene stranke, ko se na begosumnost tožnika sklicuje ob navedbi, da 80% prosilcev kmalu po vložitvi prošnje samovoljno zapusti azilni dom. Ob tem tožena stranka ne upošteva, da je bil tožnik prijet s strani policije dne 9. 4. 2018 in da naj bi bil po registracijskem listu tega dne tudi odpeljan v Azilni doma, kar pomeni, da je bil 17. 4. 2018 v Sloveniji brez ukrepa pridržanja in ni pobegnil oziroma tožena stranka v tem obdobju ni zaznala znakov begosumnosti, ki bi povsem očitno pomenili „nesodelovanje v postopku“. To je potrdil tudi tožnik na zaslišanju, ko je dejal, da je bil isti dan, ko je bil prijet, prepeljan v azilni dom in da je tam ostal, dokler mu ni bil izrečen ukrep pridržanja.

31. V zvezi z obema razlogoma iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 sodišče pripominja, da zakonodajalec EU ni predpisal, da se prosilca lahko pridrži zgolj iz razloga, da bi v državi, ki obravnava njegovo prošnjo, zanesljivo ostal do izdaje, dokončnosti ali celo pravnomočnost odločbe o prošnji za mednarodno zaščito. V tem smislu je neutemeljeno sklicevanje tožene stranke, posredno prek navajanja sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 621/2018-13 in na uvodno izjavo št. 12 Direktive o sprejemu 2013/33/EU, da se „onemogoči osebam, katerih istovetnost ni izkazana, da se prosto gibljejo po državi in tudi, da se takšni osebi prepreči nadaljnje prehajanje mej držav članic EU.“

32. P uvodni izjavi št. 12 Direktive o sprejemu 2013/33/EU „bi morala harmonizacija pogojev za sprejem prosilcev pomagati omejiti sekundarno gibanje prosilcev, na katero vplivajo različni pogoji za njihov sprejem.“ Ta uvodna izjava se nahaja dve uvodni izjavi pred uvodno izjavo št. 15 in je zato splošnega značaja, ki se nanaša na ostale pogoje za sprejem, med tem ko ta direktiva v preambuli začne obravnavati ukrep pridržanja od uvodne izjave št. 15 in to področje obravnava do uvodne izjave št. 20. Če bi bila preprečitev sekundarnega gibanja prosilcev dopustna podlaga za odvzem prostosti, potem bi morala biti ta podlaga izrecno določena v 8. členu Direktive o sprejemu 2013/33/EU, pa temu ni tako. Splošnega cilja direktive ni mogoče šteti tudi za konkretno pravno podlago za odvzem prostosti, ki mora biti jasna in določna ter specifična. Uvodna izjava št. 15, na katero se sklicuje v svoji sodni praksi tudi Sodišče EU,19 namreč pravi, da se prosilca sme pridržati „le v zelo jasno opredeljenih izjemnih okoliščinah, ki jih določa ta direktiva, ter ob upoštevanju načela nujnosti in sorazmernosti tako glede načina kot tudi namena takega pridržanja.“ Zato je tožba v tem upravnem sporu glede neobstoja pogojev iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 utemeljena, ker je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo.

33. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Ker zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena, saj je sodišče izpodbijani akt odpravilo, ker je tožena stranka kršila materialno pravo iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, sodna odločba v prvi točki izreka postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. To pomeni, da glede na ugotovljeno vrsto kršitve prava in izrek v prvi točki te sodbe, sodišču ni treba posebej razsojati še o tem, da je kršitev prava takšna, da mora zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu,20 tožnik biti nemudoma izpuščen.21 Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar pa ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da „vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično.“22 Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo zaradi hudih kršitev materialnega prava, sodišču ne gre obveznost, da v posebni točki izreka odloči še o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika, ampak ta obveznost tožene stranke avtomatično izhaja že iz prve točke izreka sodbe, s katero je sodišče izpodbijani akt odpravilo.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

34. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1). To pomeni, da z zahtevo za izdajo začasne odredbe tožnik ni izkazal, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe, saj mora biti tožnik nemudoma izpuščen iz Centra za tujce. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

1 Aden Ahmed v. Malta, odst. 87; Khlaifia and others v. Italy, odst. 166; Alimov v. Turkey, odst. 78; Mohamed Jama v. Malta, odst. odst. 92. 2 Mutatis mutandis glej člen 9(5) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ter sodbo ESČP v zadevi Aziomov v. Russia, odst. 151-152. 3 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 62, 64. 4 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 60; C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 32. 5 Po tem določilu tujec dokazuje svojo istovetnost s tujo listino, osebno izkaznico ali drugo ustrezno listino, ki je v državi tujca predpisana in s katero lahko dokazuje istovetnost, s potno listino za tujca, z dovoljenjem za prebivanje, izdanem v obliki samostojne listine, ali z drugo javno listino, ki jo je izdal državni organ, v kateri je fotografija, na podlagi katere je mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. 6 Člen 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Slovenski zakonodajalec niti ni implementiral določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam nalaga, da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu. Vendar, ker je izpodbijani akt že iz drugih razlogov nezakonit, se sodišču ni treba do te zakonodajalčeve nepravilnosti posebej opredeljevati glede na konkretne okoliščine tega primera. 7 O.M. v. Hungary, 5. 7. 2016, odst. 34-35, 46 8 Ibid. odst. 49 9 Ibid. odst. 50. 10 To določilo pravi, da se prosilca sme pridržati le, da se določi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo. Določilo člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pa določa, kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega sredstva. 11 To določilo pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu. 12 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41), kjer je šlo za odvzem prostosti na isti podlagi, kot v tem upravnem sporu. 13 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 14 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 15 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 16 Različne metode ugotavljanja in preverjanja identitete prosilcev za mednarodno zaščito v državah članicah EU so opisane v primerjalni študiji, ki jo je pripravila Komisija EU s pomočjo nacionalnih kontaktnih oseb iz 25 držav članic EU (Challenges and practices for establishing the identity of third-country nationals in migration procedures, Draft - EMN Synthesis Report for the EMN Focused Study 2017). 17 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 68 18 Ibid. odst. 73. 19 Glej na primer: C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52, 59. Stroge standarde glede določnosti pravnih podlag za odvzem osebne svobode je vpeljalo tudi ESČP v zadevah, kot so: Saadi v. the United Kingdom, 29. 1. 2008, odst. 43; A. and others v. the United Kingdom, 19. 1. 2009, odst. 163; Khlaifia and others v. Italy, odst. 88. 20 Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. 21 V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131). 22 C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39. Z razliko od tega po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP (Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).