Jedro

Če gre za ponovno motenje posesti, bo potrebno vlogo upnika obravnavati ob upoštevanju 229. člena ZIZ. V kolikor so izpolnjeni zakonski pogoji iz tega člena, izda sodišče nov sklep o izvršbi na podlagi istega izvršilnega naslova, pri čemer je dolžniku potrebno vročiti s sklepom tudi predlog ter ima možnost ugovora.

Izrek

Pritožbi se ugodi, sklep sodišča prve stopnje se razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Z v uvodu navedenim sklepom je sodišče prve stopnje sklenilo: "Sodišče upnika glede na njegov predlog za vzpostavitev prejšnjega stanja z dne 29.08.2007 pooblašča, da sam odstrani oviro, to je odžagano deblo (hlod) dolžine cca. 4 - 5 metrov, ki mu ovira dostop po cesti, in sicer na stroške dolžnikov, v kolikor pa tega sam ne zmore, pa v prisotnosti in s pomočjo izvršitelja." Obrazložilo je, da je v izvršilnem predlogu upnik zahteval opravo nenadomestnega (pravilno nadomestnega dejanja) in sicer prestavitev kolov in žic električnega pastirja od vodnjaka do hiše na rob stare obstoječe poti - vse v skladu s sodno poravnavo, o čemer je bil izdan sklep o izvršbi dne 22.05.2001, ki je 26.10.2005 postal pravnomočen; iz poročila izvršitelja z dne 28.06.2008 izhaja, da kolov in žic električnega pastirja ni več na mestu, s katerega bi ga naj odstranili, da pa sedaj leži na tem mestu odžagano deblo - hlod dolžine 4 do 5 m, ki onemogoča prost prehod upniku po cesti. Sodišče je zato upnikovo vlogo z dne 29.08.2007 (v obrazložitvi napačno naveden datum 29.08.2008) štelo kot predlog za vzpostavitev prejšnjega stanja v smislu prvega odstavka 228. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju - ZIZ in ocenilo, da odžagano deblo predstavlja spremembo, ki je posledica ravnanja dolžnikov na tak način, da prvotno postavljeni zahtevek ni več v skladu z upnikovo pravico in da gre za šikaniranje in izigravanje zakona s strani dolžnikov.

Zoper navedeni sklep se pravočasno pritožujeta dolžnika iz pritožbenih razlogov zmotne uporabe materialnega prava in zaradi bistvene kršitve določb postopka (po pritožbenih navedbah pa tudi zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja). Dolžnika primarno ugovarjata pasivni legitimaciji, saj sta že 22.09.2006 pred notarjem sklenila darilno pogodbo in celotno nepremičnino podarila hčerki; sama nista več lastnika predmetne nepremičnine, niti nista povzročila s strani upnikov zatrjevanega dejanja. Sicer pa sta bila z vlogo upnika, v kateri bi naj slednji predlagal vzpostavitev prejšnjega stanja, seznanjena šele z izdanim sklepom, vloga jima ni bila niti vročena. Tako nista mogla postaviti ugovora pasivne legitimacije, niti se o vlogi izjasniti in jima je bilo kršeno načelo kontradiktornosti. Napačno je stališče sodišča, da bi naj s hlodom dolžnika prvotno oviro nadomestila z drugo oviro, saj hlod ne predstavlja ovire in leži drugje ter niti ne posega na dostopno cesto. Izvršitelj na narok ogleda dne 28.06.2008 ni vabil dolžnika. Nevročeno vlogo upnika je sodišče napačno razumelo kot predlog za vzpostavitev prejšnjega stanja, saj to ne more biti niti vsebinsko, niti po predmetu. Po prvotnem predlogu za izvršbo sta dolžnika izpolnila svoje obveznosti. Zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pa je sodišče tudi zmotno uporabilo materialno pravo, pred sprejetjem odločitve bi moralo zaslišati vsaj stranke postopka in izvršitelja. Dolžnika predlagata, da višje sodišče pritožbi ugodi in prvostopenjski sklep spremeni v smeri ustavitve izvršbe, podrejeno pa sklep razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, oboje s stroškovno posledico za upnika.

Upnik v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe dolžnikov. Navaja, da sta dolžnika po pravnomočnosti sklepa o izvršbi res odstranila kole in žice električnega pastirja, vendar pa sta oviro sedaj nadomestila s hlodom in prvotno stanje tako ni bilo vzpostavljeno, motitveni učinek hloda je popolnoma enak. Postavljeni hlod predstavlja nadaljevanje nedopustnega motitvenega dejanja. Upnik priglaša tudi stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba je utemeljena.

Pritrditi je pritožbenim navedbam, da je prvostopenjsko sodišče zagrešilo v pritožbi očitano bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom ZIZ, saj dolžnikoma vloga upnika z dne 29.08.2007 (po podatkih v spisu) ni bila vročena. Gre za vlogo, ki jo je sodišče štelo kot predlog za vzpostavitev prejšnjega stanja in na osnovi katere je izdalo izpodbijani sklep. Zaradi nevročitve te vloge pa se dolžnika o vlogi nista mogla izjasniti, kršeno je bilo načelo kontradiktornosti. Že ta zagrešena bistvena kršitev določb postopka ima za posledico razveljavitev prvostopenjskega sklepa, saj je dolžnikoma potrebno dati možnost, da se o vlogi izjasnita. Sicer pa je sodišče prve stopnje pri obravnavanju v predmetnem izvršilnem postopku spregledalo določbo 229. člena ZIZ. V pravdi zaradi motenja posesti sta stranki sklenili sodno poravnavo, na podlagi te sodne poravnave kot izvršilnega naslova je upnik v tem izvršilnem postopku zahteval prestavitev kolov in žic električnega pastirja in je bil izdan sklep o izvršbi, ki je pravnomočen; pri tem ni sporno, da sta dolžnika po pravnomočnosti sklepa o izvršbi res odstranila kole in žice električnega pastirja. Po prvem odstavku 229. člena ZIZ pa v primeru, če je na podlagi izvršilnega naslova, izdanega v postopku zaradi motenja posesti, dolžnik prostovoljno izpolnil svojo obveznost oziroma je bila proti njemu opravljena izvršba, potem pa je ponovno motil posest na način, ki se v bistvu ni razlikoval od prejšnjega motenja, izda sodišče na upnikov predlog na podlagi istega izvršilnega naslova nov sklep o izvršbi, s katerim naloži vrnitev stvari v posest, oziroma sklep o izvršbi, s katerim izreče kazen za neizvršitev dejanja, ki ga more opraviti le dolžnik (medtem ko drugi odstavek istega člena določa roke za vložitev takega izvršilnega predloga).

Po obrazloženem je višje sodišče pritožbi dolžnikov ugodilo in sklep sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev višjega sodišča temelji na 2. točki 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

V novem postopku bo sodišče prve stopnje upoštevalo gornje napotke. Za pravilno odločitev bo verjetno potrebno upnika pozvati na ustrezno dopolnitev vloge in če gre za ponovno motenje posesti, bo potrebno vlogo upnika obravnavati ob upoštevanju 229. člena ZIZ. V kolikor so izpolnjeni zakonski pogoji iz tega člena, izda sodišče nov sklep o izvršbi na podlagi istega izvršilnega naslova, pri čemer je dolžniku potrebno vročiti s sklepom tudi predlog ter ima možnost ugovora.

Višje sodišče še pripomni, da imajo stranke seveda možnost same izvensodno rešiti zadevo v dobro sosedskih odnosov in v izogib nadaljnjim stroškom.

Po členu 165/III ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ se odločitev o pritožbenih stroških, ki sta jih priglasila tako dolžnika kot upnik, pridrži za končno odločbo.