Jedro

Postopek izbire se za vse stranke, ki so sodelovale v postopku, sklene z izdajo ene (končne) odločbe o izbiri. Ta odločba po izrecni določbi petega odstavka 58. člena ZJZP v izreku, torej v tistem delu, ki ustvarja pravne posledice, vsebuje tudi navedbo strank, katerih vloge so bile zavrnjene, ter strank, katerih vloge so bile zavržene. Vroči se vsem strankam, torej tudi tistim, katerih vloge so bile (kot v obravnavanem primeru) predhodno kot nedopustne izključene iz nadaljnjega postopka. Tudi pravno varstvo v pritožbenem postopku in sodno varstvo v upravnem sporu je po določbah 61. in 63. člena ZJZP zagotovljeno izključno zoper akt o izbiri, uveljavljajo pa ga lahko vse navedene stranke, torej tudi kandidat, katerega vloga je bila zavržena. To izhaja tudi iz prvega odstavka 65. člena ZJZP, po katerem imajo v postopku izdaje akta o izbiri ter pravnega in sodnega varstva položaj stranke vlagatelji vlog za javno-zasebnega partnerja, kar torej vključuje vse vlagatelje vlog, ne glede na to, kako je bilo o njihovi vlogi odločeno.

Po povedanem izpodbijani sklep o (ne)priznanju usposobljenosti ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu, saj je tožnici sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu zoper odločbo o izbiri, v katero bo morala toženka v skladu s citiranimi določbami petega odstavka 58. člena ZJZP vključiti tudi odločitev o tožničini vlogi in odločbo o izbiri tožnici tudi vročiti.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Tožnica s tožbo izpodbija sklep, s katerim je toženka odločila o priznanju usposobljenosti za sodelovanje v fazi dialoga v zvezi z javnim razpisom izbire zasebnega partnerja z izvedbo projekta: podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe 24-urne dežurne službe v občini Železniki. In sicer je toženka za izpodbijanim sklepom priznala sposobnost za sodelovanje v konkurenčnem dialogu vlagateljema: A., d. o. o., in B., d. o. o. (v tem upravnem sporu prizadeti stranki), ter ju povabila k drugi fazi dialoga. Z istim sklepom je odločila, da se tožničina vloga kot nedopustna izključi iz nadaljnjega postopka in da se tožnici usposobljenost za sodelovanje v nadaljnji fazi dialoga ne prizna. Tožnica s tožbo sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep odpravi in toženki naloži povračilo stroškov postopka. Hkrati s tožbo vlaga predlog za izdajo začasne odredbe, s katerim sodišču predlaga, naj odloži izvršitev izpodbijanega sklepa do pravnomočnosti sodbe, izdane v tem upravnem sporu, in toženki prepove izvedbo faze dialoga v javnem razpisu izbire zasebnega partnerja za podelitev koncesije za opravljanje obvezne gospodarske javne službe 24-urne dežurne pogrebne službe v Občini Železniki.

**K I. točki izreka**

2. Tožba ni dovoljena.

3. V okviru predhodnega preizkusa tožbe sodišče preizkusi, ali so izpolnjene procesne predpostavke za vložitev tožbe v upravnem sporu. Skladno z drugim odstavkom 36. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) mora sodišče na procesne predpostavke iz prvega odstavka istega člena paziti po uradni dolžnosti.

4. Po 4. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1 sodišče tožbo s sklepom zavrže, če ugotovi, da akt, ki se izpodbija s tožbo, ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu.

5. Po prvem odstavku 2. člena ZUS-1 (redni upravni spor) sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v tožnikov pravni položaj. O zakonitosti drugih aktov sodišče v upravnem sporu odloča le, če tako določa zakon. Po drugem odstavku 5. člena ZUS-1 pa se v upravnem sporu lahko izpodbijajo tisti sklepi, s katerimi je bil postopek odločanja o izdaji upravnega akta obnovljen, ustavljen ali končan.

6. Izpodbijani sklep je bil izdan v postopku konkurenčnega dialoga, ki se vodi na podlagi 46. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP). In sicer je bil izdan v prvi fazi konkurenčnega dialoga, v kateri v skladu s tretjim odstavkom 46. člena ZJZP javni partner izbere kandidate, s katerimi v drugi fazi postopka vodi dialog, namenjen ugotovitvi in opredelitvi sredstev ter najprimernejših rešitev za zadovoljitev ciljev in potreb javnega partnerja.

7. Z izpodbijanim sklepom je bila tožničina vloga kot nedopustna izključena iz nadaljnjega postopka in ji zato ni bila priznana usposobljenost za sodelovanje v nadaljnji fazi dialoga. Toženkina odločitev, da se tožničina vloga kot nedopustna izključi iz nadaljnjega postopka, je po vsebini odločitev o zavrženju tožničine vloge. Vendar pa glede na ureditev pravnega varstva v postopkih podelitve koncesije za izvajanje gospodarske javne službe to ni akt, zoper katerega je dopustno sodno varstvo v upravnem sporu.

8. Predmet obravnavanega javnega razpisa je podelitev koncesije za opravljanje 24-urne dežurne pogrebne službe, ki je po prvem odstavku 5. člena Zakona o pogrebni in pokopališki dejavnosti (ZPPDej) obvezna občinska gospodarska javna služba. Za tovrstna koncesijska partnerstva se skladno s prvim odstavkom 44. člena ZJZP za javni razpis oziroma neposredno sklenitev, izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva, pravno oziroma sodno varstvo v teh postopkih in koncesijsko pogodbo ter dodelitev del tretjim osebam uporablja tudi zakon, ki ureja gospodarske javne službe. V obravnavanem primeru se torej poleg ZJZP uporablja tudi Zakon o gospodarskih javnih službah (ZJGS).

9. Zakon o gospodarskih javnih službah (ZJGS) v prvem odstavku 37. člena ZJGS določa, da koncedent o izbiri koncesionarja odloči z upravno odločbo. V drugem odstavku 37. člena pa določa, da imajo v postopku iz prejšnjega odstavka položaj stranke vsi kandidati, ki so sodelovali v postopku javnega razpisa.

10. V skladu z navedenim pravilom ZJGS tudi ZJZP v 57. členu za dodelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe predvideva izdajo upravne odločbe. ZJZP pa ureja tudi nekatere posebnosti upravnega postopka v primeru, ko je akt o izbiri odločba.

11. Za obravnavani primer sta bistveni določbi petnajstega odstavka 46. člena in petega odstavka 58. člena ZJZP. Po petnajstem odstavku 46. člena ZJZP ima v primeru, če se (v postopku konkurenčnega dialoga) za izbor najugodnejšega ponudnika zaradi narave razmerja uporabljajo pravila zakona, ki ureja gospodarske javne službe (takšen je po povedanem tudi obravnavani primer), zgolj odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika obliko upravne odločbe o izbiri koncesionarja. Peti odstavek 58. člena ZJZP pa določa, da se v izreku odločbe o izbiri navedejo stranka, ki je bila izbrana, ter stranke, katerih vloge so bile zavrnjene oziroma zavržene. Odločba o izbiri pa se vroči vsem strankam v postopku.

12. Postopek izbire se po navedenem za vse stranke, ki so sodelovale v postopku, sklene z izdajo ene (končne) odločbe o izbiri. Ta odločba po izrecni določbi petega odstavka 58. člena ZJZP v izreku, torej v tistem delu, ki ustvarja pravne posledice, vsebuje tudi navedbo strank, katerih vloge so bile zavrnjene, ter strank, katerih vloge so bile zavržene. Vroči se vsem strankam, torej tudi tistim, katerih vloge so bile (kot v obravnavanem primeru) predhodno kot nedopustne izključene iz nadaljnjega postopka. Tudi pravno varstvo v pritožbenem postopku in sodno varstvo v upravnem sporu je po določbah 61. in 63. člena ZJZP zagotovljeno izključno zoper akt o izbiri, uveljavljajo pa ga lahko vse navedene stranke, torej tudi kandidat, katerega vloga je bila zavržena.1 To izhaja tudi iz prvega odstavka 65. člena ZJZP, po katerem imajo v postopku izdaje akta o izbiri ter pravnega in sodnega varstva položaj stranke vlagatelji vlog za javno-zasebnega partnerja, kar torej vključuje vse vlagatelje vlog, ne glede na to, kako je bilo o njihovi vlogi odločeno.

13. Po povedanem izpodbijani sklep o (ne)priznanju usposobljenosti ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu, saj je tožnici sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu zoper odločbo o izbiri, v katero bo morala toženka v skladu s citiranimi določbami petega odstavka 58. člena ZJZP vključiti tudi odločitev o tožničini vlogi in odločbo o izbiri tožnici tudi vročiti.

14. Glede na navedeno je sodišče tožbo zoper izpodbijani akt zavrglo na podlagi 4. točke 36. člena ZUS-1, po katerem sodišče tožbo zavrže, če akt, ki se izpodbija s tožbo, ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu.

**K II. točki izreka**

15. Po prvem odstavku 32. člena ZUS-1 je tožba v upravnem sporu nesuspenzivno pravno sredstvo, saj vložena tožba praviloma ne ovira izvršitve izpodbijanega akta, zoper katerega je uperjena, razen v izjemnih primerih, če zakon ne določa drugače. Sodišče na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 odloži na zahtevo tožnika izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda (odložitvena začasna odredba).

16. Iz navedene določbe 32. člena ZUS-1 tako med drugim izhaja, da je zakonodajalec kot enega izmed formalnih pogojev oziroma procesnih predpostavk za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi določil tudi obstoj dopustne tožbe. Ta procesna predpostavka pa v konkretnem primeru ni podana, ker je sodišče ob odločanju o zahtevi za izdajo začasne odredbe z izrekom pod točko I odločilo tudi že o tožničini tožbi. Zahtevo za izdajo začasne odredbe je sodišče zato zavrglo (smiselno 4. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1).

**K III. točki izreka:**

17. Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Enako stališče je sodišče zavzelo že v sklepu I U 2043/2018 z dne 7. 7. 2020, v katerem je prav tako odločalo o tožbi zoper sklep, izdan v prvi fazi postopka konkurenčnega dialoga.