Jedro

Tožnik je prošnjo za podaljšanje dovolitve zadrževanja vložil (16. 8. 2021) po začetku uporabe novele ZTuj-2F. Predhodni postopki glede dovolitve zadrževanja in njegovega podaljšanja so bili do tedaj pravnomočno zaključeni. Zato je organ v konkretni zadevi za (novo) odločitev o dovolitvi zadrževanja kot pravno podlago pravilno uporabil ZTuj-2F. S tem tudi ni mogel dovoliti zadrževanje tožnika zaradi razloga (dokončanja) šolanja, ker po noveli ZTuj-2 ta razlog ni več med razlogi po 73. členu ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja.

Okoliščine iz dometa 8. člena EKČP (zvezano s 3. členom KOP, kadar gre za stranke, ki so otroci, in 7. člena KOI, ko so otroci osebe s posebnimi potrebami) je treba presojati tudi v zadevah dovolitve zadržanja tujca in tudi določbo 73. člena ZTuj-2 razlagati v skladu z navedenimi konvencijami in ustavo oz. tako, da se posamezniku - v konkretni zadevi tožniku zagotovi spoštovanje pravice do družinskega oz. zasebnega življenja, kadar okoliščine posamezne zadeve govorijo v prid takšni odločitvi, skladno z načelom sorazmernosti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Ministrstva za notranje zadeve, Policijska uprava Celje, Policijska postaja za izravnalne ukrepe Celje št. 2253-201/2021/20 (3A23-2) z dne 5. 12. 2022 odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Zavrže se predlog tožnika za izdajo začasne odredbe.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Tožnik je pri toženi stranki 16. 8. 2021 po svojem pooblaščencu na podlagi 73. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) vložil prošnjo za podaljšanje dovolitve zadrževanja, ki je bila veljavna do 31. 8. 2021. Tožena stranka je s sklepom z dne 5. 12. 2022 najprej združila upravni zadevi izdaje odločbe o dovolitvi zadrževanja za prvotožnika in mld. drugotožnika (sina prvotožnika) v en postopek, nato pa z odločbo z istega dne njuni vlogi za izdajo odločb o dovolitvi zadrževanja zavrnila (prvi odstavek izreka odločbe) in ugotovila, da posebni stroški v postopku niso nastali (drugi odstavek izreka odločbe).

2. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je tožena stranka izpostavila, da se je 27. 5. 2021 začela uporabljati sprememba ZTuj-2F, zato je organ vlogo z dne 16. 8. 2021 smatral kot nov postopek, ki se obravnava po določilih ZTuj-2F. Tožnik je navedeno vlogo podal iz razloga šolanja otroka, ker gre za otroka s posebnimi potrebami, da se mu omogoči bivanje v okolju, ki ga pozna, v katerega se je dobro vključil in se ga navadil in se tako skuša zaščititi otroka. Z ZTuj-2F so se spremenili pogoji za izdajo odločbe o dovolitvi zadrževanja - črtana je bila določba, da se lahko dovolitev zadrževanja izda tudi v primeru dokončanja študija, zaradi katerega je bila sedaj tožniku izdana določba o dovolitvi zadrževanja. Upravičenost do priznanja pravice dovolitve zadrževanja je organ po uradni dolžnosti presojal tudi izven podanih razlogov tožnika po 73. členu ZTuj-2 in ugotovil, da ne obstajajo razlogi po drugem odstavku 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja. Ugotovil pa je še, da sta prvo- in drugotožnik posebej poudarila, da sta si, odkar živita v Sloveniji, ustvarila svojo zasebno in družinsko življenje, torej svojo družino, neodvisno od matere otroka, ki ju je zapustila. Dva meseca jima manjkata do napolnitve zakonskega pogoja 24 mesecev, po katerem bi lahko pridobila dovoljenje za prebivanje iz drugih razlogov (51. člen ZTuj-2). Navedla sta še, da bo s pridobitvijo dovoljenja za začasno prebivanje stranki omogočeno, da si uredi tudi potni list in vse potrebne dokumente za načrtovano poroko z D. D., s katero stanuje, nato pa tudi za zaposlitev. Organ pa je še ugotovil, da ima drugotožnik v Bosni in Hercegovini zagotovljene ustrezne pogoje za življenje in šolanje otrok.

3. V nadaljevanju obrazložitve je organ ugotovil, da ker ne izpolnjujeta nobenega od razlogov za izdajo odločbe o dovolitvi zadrževanja, ki so taksativno našteti v 2. odstavku 73. člena ZTuj-2, samo sklicevanje na bodočo poroko in na 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) ter na 3. člen Konvencije o otrokovih pravicah (v nadaljevanju KOP), po mnenju organa niso razlogi, ki bi pomenili širitev zakonsko določenih norm ali prepoved odstranitve na podlagi 72. člena ZTuj-2, ampak stranki dajeta možnost pridobitve dovoljenja za prebivanje na podlagi drugih določb ZTuj-2. **Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

4. Tožnik se z odločitvijo tožene stranke ne strinja, s tožbo pa izrecno izpodbija1 le odločbo z dne 5. 12. 2022 (in ne tudi sklepa o združitvi upravnih zadev z istega dne). Navaja, da se novela ZTuj-2F uporablja samo za zadeve, ki so nastali od takrat naprej, ne pa za tiste tujce, ki so veljavno dovolitev zadrževanja že imeli in so pred njenim iztekom pravočasno zaprosili za njeno podaljšanje. Sprememba ustaljene upravne prakse, na katero se je stranka zanesla, je pravno nedopustna, ker bi pomenila kršitev ustavne pravice do enakosti pred zakonom (in načel pravne države ter zaupanja v pravo).

5. V nadaljevanju tožbe pa še navaja, da je stranka utemeljevala svojo prošnjo za dovolitev zadrževanja s svojo (očetovo in otrokovo) temeljno človekovo pravico iz 8. člena EKČP (do nadaljevanja zasebnega življenja tam, kjer je bilo ustvarjeno - v Sloveniji). Do tega ključnega argumenta pa organ sploh ni zavzel stališča in ga ni upošteval, kar pomeni bistveno kršitev pravil postopka, da na podlagi tega prošnji ni ugodil, pa pomeni napačno uporabo materialnega prava. Po ustaljeni sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), sprejeti tudi že v sodni praksi Upravnega sodišča, so države, podvržene judikaturi ESČP, namreč dolžne temeljnim človekovim pravicam dati prednost pred določbami nacionalne zakonodaje, ki bi jim nasprotovale. Sklicuje se na sodbo Upravnega sodišča I U 136/2016-6 z dne 5. 2. 2016 (s katero je odpravilo izpodbijano odločbo PPIU Kranj z dne 9. 12. 2015), posebej na 20. in 23. točko njene obrazložitve, in opozarja, da ne le sodišča, ampak tudi upravni organi držav članic so dolžni v takih primerih pravu EU dati prednost pred domačo zakonodajo. Posebej je na to opozorila toženo stranko v svoji vlogi z dne 17. 11. 2022, da upošteva pri odločanju posebnosti te zadeve in pri tem tudi 3. člen KOP, po katerem je država v vseh postopkih dolžna ravnati v skladu z otrokovo največjo koristjo. Navaja še, da sta oče in sin (potem ko ju je žena/mati oba zapustila in odšla drugam) zdaj postala dejansko svoja, posebna družina in je odločanje o nadaljnji dovolitvi zadrževanja zato odločanje o nadaljnji življenjski usodi obeh skupaj - pri čemer se vprašanju zagotovitve optimalnih pogojev za nadaljnji otrokov razvoj zdaj pridružuje še perspektiva očetove poroke z D. D. in s tem zagotovitve še boljšega okolja tudi za otrokov nadaljnji razvoj. Odkar od začetka leta 2017 živita v Sloveniji, sta si oba (oče in sin) ustvarila svoje zasebno (in družinsko) življenje tu v Sloveniji in sta si s tem pridobila tudi že temeljno človekovo pravico iz 8. člena EKČP, da to, v Sloveniji ustvarjeno zasebno in družinsko življenje, tukaj tudi nadaljujeta. Potem ko sta doslej dobila dovolitev zadrževanja že za 22 mesecev (od 29. 10. 2019 do 31. 8. 2021), bosta takoj po pridobitvi nadaljnjega podaljšanja tega statusa od 31. 8. 2021 naprej (odločanje o tem zamuja že več kot eno leto) vložila na pristojno upravno enoto prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. S pridobitvijo dovoljenja za začasno prebivanje v Sloveniji bo prvotožniku omogočeno tudi pridobiti na ambasadi BiH podaljšanje svojega potnega lista in vse potrebne dokumente za načrtovano poroko z D. D. 6. Tožnik hkrati s tožbo vlaga še predlog za izdajo začasne odredbe, v katerem sodišču predlaga, naj na podlagi drugega odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zadrži izvršitev izpodbijane odločbe zaradi povzročitve nepopravljive psihične in vzgojne škode drugotožniku, ne da bi sploh govoril o težko popravljivih posledicah morebitne odstranitve obeh tožnikov iz države, sklicuje se tudi na pravico do zasebnega in družinskega življenja v smislu 8. člena EKČP. 7. Tožena stranka, ki jo na podlagi šestega odstavka 87. člena ZTuj-2 zastopa Državno odvetništvo Republike Slovenije (DPRS), v odgovoru na tožbo navaja, da novela ZTuj-2F v 102. členu določa, da se postopki, ki so se začeli pred začetkom uporabe tega zakona in o katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, nadaljujejo in zaključijo po določbah Zakona o tujcih, razen če so določbe tega zakona za stranko ugodnejše. Tožnika sta novo prošnjo za dovolitev zadrževanja vložila 16. 8. 2021, torej po začetku uporabe novele ZTuj-2F. Predhodni postopki glede dovolitve zadrževanja so bili do tedaj pravnomočno zaključeni. Zato je policija v postopku uporabila pravilno in zakonito pravno podlago, tj. ZTuj-2F. Pri tem se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 69/2021. Ker je z novelo ZTuj-2F razlog dovoljenega zadrževanja v RS šolanje do konca šolskega leta odpadel, poleg tega pa je organ ugotovil, da na strani tožnikov noben od ostalih v ZTuj-2 taksativno naštetih razlogov za dovolitev zadrževanja ni podan, je organ njuno prošnjo za dovolitev zadrževanj utemeljeno zavrnil. 8. Tožena stranka še pojasnjuje, da se sodba Upravnega sodišča RS št. I U 136/2016-6 nanaša na povsem drugo dejansko in pravno situacijo, saj je bila izdana v postopku izdaje odločbe o vrnitvi in je po mnenju tožene stranke za konkretni primer irelevantna. Glede 51. člena ZTuj-2 navajata, da dovolitev zadrževanja ni institut, namenjen temu, da bi tujci, ki v RS bivajo nezakonito, legalizirali svoj bivalni status. Temu so namenjeni drugi instituti po ZTuj-2, v okviru katerih je po mnenju tožene stranke potrebno upoštevati tudi pravice, določene v 8. členu EKČP. Prvotožnik v tem okviru navaja, da naj bi v bodoče sklenil zakonsko zvezo z D. D. Družinsko življenje je nedoločen pravni pojem, ni nikjer definiran, zato ga je potrebno ugotavljati v vsakem konkretnem primeru posebej. Preko bogate sodne prakse ESČP je ugotoviti, da se družinsko življenje nanaša na primarno tradicionalno družino - življenjsko skupnost staršev in otrok. Ta je brezpogojno varovana. Vendar pa družinsko življenje ustvarja tudi zakonit in pristen zakon (zakon sklenjen s pristnim namenom). Priznanja družinskega življenja ne bo deležna zakonska zveza, sklenjena le z namenom obida zakona, izogiba migracijskih pravil, pridobitve državljanstva ali z drugim skritim namenom. ESČP priznava pod pojmom družinskega življenja tudi "de facto" družinska razmerja, kamor sodi npr. tudi zunajzakonska skupnost. Pri takšnih "de facto" družinskih razmerjih ESČP od primera do primera v okviru t. i. "testa realnosti" zahteva, da stranke dokažejo dejanske okoliščine, ki kažejo na resničen obstoj pristnih in tesnih osebnih vezi.2 Kot dokaz ESČP v takem primeru upošteva dejavnike, kot so čustvena vez med posamezniki, ki skrbijo drug za drugega3, trajanje razmerja4, dokaz pripadnosti drug drugemu s skupnimi otroki5, ekonomsko soodvisnost ali dodatne elemente, ki kažejo na medsebojno odvisnost. Prvotožnik dokaza o tem, da je dejansko sploh v zvezi z D. D., na podlagi katerega bi njuno življenjsko skupnost lahko opredelili kot takšno "de facto" družinsko razmerje, ni predložil niti v postopku pri toženi stranki, čeprav bi ga lahko, saj je bil k temu pozvan, niti sedaj k tožbi. Dejansko okoliščin, ki kažejo na resničen obstoj pristnih in tesnih osebnih vezi, ni niti zatrjeval. Zgolj na podlagi trditve, da namerava skleniti zakonsko zvezo, pa ni mogoče sklepati na obstoj pristnega razmerja, ki bi ga lahko opredelili kot takšno "de facto" družinsko razmerje. Iz tega razloga zaradi zavrnitve dovolitve zadrževanja do posega v družinsko življenje tožnikov prav gotovo ne bi moglo priti in je zato tožba tožnikov neutemeljena. Tožnika sta v RS do oktobra leta 2019 živela v azilnem domu. Po tem sta se naselila pri sorodniku v Šmartnem pri Litiji. Leta 2021 sta se preselila v ... (pošta Prebold). Tožnika sta se v razmeroma kratkem obdobju večkrat selila, na podlagi česar je mogoč sklep, da se v RS dejansko nista ustalila v tem smislu, da bi res razvila neke trdne in pristne vezi z drugimi v njunem socialnem, družbenem okolju. Mld. drugotožnik je zaradi selitve med šolskim letom 2020/2021 pričel obiskovati tudi drugo osnovno šolo, vendar iz dokumentacije, s katero tožena stranka razpolaga, ne izhaja, da bi imel pri asimilaciji v novo okolje kakršnekoli večje težave, kljub temu da obiskuje šolo s prilagojenim programom (navedeno dejstvo izhaja iz Potrdila o šolanju in Poročila o mld. tožniku Osnovne šole Litija, ni pa izkazano s kakršnokoli zdravstveno dokumentacijo ali odločbo ustreznega organa, tako da so dokazila v tem delu pomanjkljiva). Tožena stranka je zato prepričana, da pri mld. drugotožniku tudi v BiH, kjer bi bival skupaj z očetom - prvotožnikom, do posega v njuno skupno družinsko življenje ne bi prišlo, saj bi kot družina ostala skupaj, enako lahko vključil v primemo izobraževalno ustanovo.

9. V zvezi s predlagano začasno odredbo tožena stranka predlaga, naj jo sodišče zavrne kot neutemeljeno. Navaja, da je predmet izpodbijanja v tem upravnem sporu odločba, s katero je bila prošnja tožnika za dovolitev zadrževanja zavrnjena. Izvršitev takšne negativne odločbe že pojmovno ni mogoča. Ne glede na to pa ta odločba tudi ni tista, na podlagi katere bi bila tožnika odstranjena iz RS, če bi do tega prišlo (to je dokončna in pravnomočna odločba o vrnitvi, ki ni predmet izpodbijanja v tem upravnem sporu). Poleg tega tudi že ZTuj-2 v tretjem odstavku 73. člena določa, da odstranitev iz države do pravnomočnosti odločitve o dovolitvi zadrževanja ni dovoljena. Tožnika tudi nista uspela izkazati, kakšna škoda bi jima nastala.

**K I. točki izreka**

10. Tožba je utemeljena.

11. Uvodoma se sodišče opredeljuje do prvega ugovora tožnika, in sicer, da organ ne bi smel za odločanje v konkretni zadevi uporabiti novelirano določbo 73. člena ZTuj-2, pač pa, ker je organ že večkrat podaljšal veljavnost dovolitve zadržanja, prejšnjo določbo 73. člena ZTuj-2, ki je vsebovala tudi alinejo o dokončanju šolanja kot razlog dovolitve zadržanja tujca v državi. Sodišče ugotavlja, da navedeni ugovor ni utemeljen.

12. Novela ZTuj-2F v 102. členu določa, da se postopki, ki so se začeli pred začetkom uporabe tega zakona in o katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, nadaljujejo in zaključijo po določbah Zakona o tujcih, razen če so določbe tega zakona za stranko ugodnejše. Sodišče ugotavlja, da je tožnik prošnjo za podaljšanje dovolitve zadrževanja vložil 16. 8. 2021, torej po začetku uporabe novele ZTuj-2F. Predhodni postopki glede dovolitve zadrževanja in njegovega podaljšanja so bili do tedaj pravnomočno zaključeni. Zato sodišče pritrjuje toženi stranki, da je organ v konkretni zadevi v postopku tožnika za (novo) odločitev o dovolitvi zadrževanja kot pravno podlago pravilno uporabil ZTuj-2F.6 S tem tudi ni mogel dovoliti zadrževanje tožnika zaradi razloga (dokončanja) šolanja, ker po noveli ZTuj-2 ta razlog ni več med razlogi po 73. členu ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja.

13. Med strankama tudi ni sporno, da tožnik ne izpolnjuje sicer nobenega od razlogov za dovolitev zadrževanja tujca po noveliranem 73. členu ZTuj-2. 14. Je pa tožnik v zvezi z dovolitvijo zadrževanja tujca uveljavljal, da se mu to prizna na podlagi 8. člena EKČP ter 3. člena KOP. Tožena stranka pa je navedenemu nasprotovala, saj meni, da se ti razlogi lahko uveljavljajo v drugih institutih po ZTuj-2, ne pa pri dovolitvi zadrževanja in s tem pritrjuje organu.

15. Po prvem odstavku 73. člena ZTuj-2 zadrževanje po tem zakonu pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji. Med razlogi iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja tujca v državi nesporno ni razloga (varstva) družinskega oz. zasebnega življenja, kot sicer izhaja iz 8. člena EKČP, in ne varovanja največje otrokove koristi, kot sicer izhaja iz 3. člena KOP in drugega odstavka 7. člena Konvencije o invalidih - v nadaljevanju KOI (v zadevi se zatrjuje, da je drugotožnik otrok s posebnimi potrebami). Ne glede na navedeno pa je po presoji sodišča pravilno stališče tožnika, da bi moral organ tudi v tem postopku po 73. členu ZTuj-2 upoštevati okoliščine (dolgotrajnega) bivanja tožnika v RS7 ter njegovo vpetost v življenje v RS, pri čemer je prvotožnik navajal še, da se bo poročil z D. D., pri kateri živi(ta z drugotožnikom), mld. drugotožnik - otrok s posebnimi potrebami pa v državi obiskuje osnovno šolo s prilagojenim programom, zaradi česar jima je organ podaljševal dovoljenje za zadrževanje tujca v državi v obdobju 22 mesecev, zato je predlagal, da se jima to dovoljenje še podaljša, da se otroku omogoči bivanje v poznanem okolju, v katerega se je dobro vključil in navadil in se tako zaščiti otroka.

16. K temu jo zavezuje namreč tudi 5. člen Direktive o vračanju8 v zvezi s 47. členom9 Listine EU10 ter 7. členom11 Listine EU. Iz 5. člena Direktive o vračanju izhaja, da države članice pri izvajanju te direktive ustrezno upoštevajo: (a) največje koristi otroka, (b) družinsko življenje, (c) zdravstveno stanje zadevnega državljana tretje države, kakor tudi spoštujejo načelo nevračanja. Direktiva o vračanju zavezuje tako tudi organe RS, in sicer tudi v zvezi s presojo določb ZTuj-2, kar vključuje tudi 73. člen ZTuj-2. 17. Po določilih 53., 54. in 56. člena Ustave RS je vsakomur zagotovljeno varovanje družine, družinskega življenja ter varovanje otrok in njihovih pravic, kakor tudi določil EKČP, zlasti njenega 8. člena, ki ureja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ter določil KOP in KOI.

18. ESČP sicer poudarja, da so države v skladu z mednarodnim pravom in odvisno od svojih pogodbenih obveznosti upravičene nadzorovati vstop tujcev na svoje ozemlje in njihovo prebivanje, kljub temu pa lahko odločitve držav na področju imigracije v določenih primerih privedejo do posega v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, zlasti takrat, kadar so takšni posamezniki v državi gostiteljici razvili močne osebne ali družinske vezi.12 Pri tem ESČP poudarja, da varovanje pravice do zasebnega in družinskega življenja ne pomeni le zaščite posameznika pred posegom oblasti v njegovo zasebno oziroma družinsko življenje, ampak vključuje tudi (pozitivno) obvezo države, da zagotavlja učinkovito varstvo posameznikovega zasebnega življenja.13

19. Država je namreč dolžna varovati družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarjati za to varstvo potrebne razmere (tretji odstavek 53. člena Ustave RS). Pri tem mora upoštevati predvsem pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja, to je dolžnost države, da z ustrezno pravno ureditvijo in z ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju. ESČP je v zadevi M.A. proti Danski14 sprejelo stališče, da je navedena pozitivna dolžnost države podana takrat, kadar so kumulativno izpolnjeni naslednji kriteriji: 1) da je prosilec, ki zaproša za združitev družine, v državi gostiteljici prebival že dlje časa in se je s to državo močno povezal, 2) da si je v času tega bivanja tu že ustvaril družinsko življenje, 3) da tu prebivajo vsi družinski člani, ki zaprošajo za združitev družine, 4) da so (bili) med temi tudi otroci in 5) da so podane nepremagljive ali večje ovire, ki preprečujejo, da bi družina lahko živela v državi izvora prosilca.

20. Hkrati mora država vzeti v obzir tudi negativni vidik te pravice, ki pomeni varovanje posameznika pred posegi države in njenih organov.15 Starši imajo pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke (prvi odstavek 54. člena Ustave RS), otroci pa uživajo posebno varstvo in skrb (prvi odstavek 56. člena Ustave RS), ki je še bolj poudarjeno, kadar otrok hkrati predstavlja tudi osebo z invalidnostjo. Pri tem je dodati, da nedotakljivost posameznikove zasebnosti, torej zasebnega in družinskega življenja, zagotavlja Ustava RS v 35. členu. Javna oblast se v izvrševanje pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP ne sme vmešavati, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi iz drugih, v drugem odstavku 8. člena EKČP, navedenih razlogov. V zvezi s tem obstaja več odločitev ESČP, ki obravnavajo pravico tujcev, to je posameznikov, ki živijo na območju države, katere državljanstva nimajo, do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja.16

21. Kot izpostavlja ESČP, natančna definicija pozitivnih in negativnih obveznosti države sicer ni mogoča, v obeh primerih pa mora biti zagotovljeno ravnotežje (oziroma ustrezno sorazmerje) med interesi posameznika in skupnosti kot celote. To posledično pomeni, da je treba pri tovrstnem odločanju uporabiti načelo sorazmernosti.

22. V luči načela sorazmernosti bi moral organ tehtati med dolgotrajno toleriranim bivanjem tožnika in njegove družine v RS s strani države in med določbami ZTuj-2, skladno s 5. členom Direktive o vračanju v zvezi s 47. členom Listine EU ter 7. členom17 Listine EU. Zato bi moral organ paziti, da v primeru neodobritve prošnji tožnika ne bi prešel v prekomerni formalizem (načelo Boultif kriterijev18 in nadaljnjih kriterijev iz zadeve ESČP Üner proti Nizozemski19), saj bi se s tem tožniku lahko povzročilo hude kršitve človekovih pravic.20

23. Tožena stranka se je v odgovoru na tožbo v tej luči tehtanja sorazmernosti opredeljevala ravno do tistih okoliščin, ki jih je tožnik v smeri 8. člena EKČP in 3. člena KOP navedel v upravnem postopku. Vendar pa ravno tega v upravnem postopku ni storil organ, s tem pa ni upošteval vseh navedenih tožnikovih okoliščin, ki bi lahko bile relevantne za odločitev v tej zadevi in bi s tem lahko vplivale na pravilnost in zakonitost odločitve, posledično pa jih tudi ni presojal z vidika sorazmernosti, temveč je kljub tožnikovem izrecnem sklicevanju na 8. člen EKČP in 3. člen KOP le navedel, da to niso razlogi, ki bi pomenili širitev zakonsko določenih norm ali prepoved odstranitve na podlagi 72. člena ZTuj-2, ampak stranki dajeta možnost pridobitve dovoljenja za prebivanje na podlagi drugih določb ZTuj-2. Navedeno stališče organa je zmotno. Resda je večina odločitev sodne prakse v zvezi z izgonom tujcev iz države, vendar pa se je izoblikovala tudi že praksa Upravnega sodišča RS21, da je treba navedene okoliščine iz dometa 8. člena EKČP (zvezano s 3. členom KOP, kadar gre za stranke, ki so otroci, in 7. člena KOI, ko so otroci osebe s posebnimi potrebami) presojati tudi v zadevah dovolitve zadržanja tujca in tudi določbo 73. člena ZTuj-2 razlagati v skladu z navedenimi konvencijami in ustavo oz. tako, da se posamezniku - v konkretni zadevi tožniku zagotovi spoštovanje pravice do družinskega oz. zasebnega življenja, kadar okoliščine posamezne zadeve govorijo v prid takšni odločitvi, skladno z že navedenim načelom sorazmernosti.

24. Glede nepopolnih navedb tožnika in nepodanih dokaznih predlogov v zvezi z okoliščinami glede 8. člena EKČP in 3. člena KOP, v zvezi s katerimi naj bi bil tožnik pozvan že v upravnem postopku in na katere opozarja tožena stranka v odgovoru na tožbo, sodišče pripominja, da je bil tožnik pozvan v upravnem postopku na pojasnitev okoliščin v zvezi z razlogi po 73. členu ZTuj-2, v svoji izjavi z dne 17. 11. 2022 pa je tožnik poleg odgovorov na navedena vprašanja pozval organ, naj odloča v zadevi tudi glede na okoliščine zadeve, to je glede na 8. člen EKČP ter 3. člen KOP. Iz upravnega spisa pa ni razvidno, da bi bil tožnik še v nadaljevanju pozvan na dopolnitev navedb v zvezi z okoliščinami iz 8. člena EKČP ter 3. člena KOP, kar je sicer tudi logično, glede na to, da je v izpodbijani odločbi organ pojasnil, da navedenih okoliščin ne šteje za pravnorelevatnih za odločanje v konkretni zadevi in se zato do njih ni opredelil. 25. Tožnik je namreč v izjavi z dne 17. 11. 2022 zatrdil, da je drugi tožnik otrok s posebnimi potrebami, ki obiskuje v Sloveniji šolo s prilagojenim programom (kot razvidno iz potrdila o šolanju drugotožnika v upravnem spisu), zato predlaga, da se mu omogoči bivanje v okolju, ki ga pozna, v katerega se je dobro vključil in se ga navadil in se tako skuša zaščititi otroka, nadalje pa tudi navedel, da sta skupaj s prvotožnikom svoja družina, ker ju je mati drugotožnika in žena prvotožnika (kot razvidno iz upravnega spisa, gre dejansko za bivšo zunajzakonsko partnerico prvotožnika) zapustila, pri čemer prvotožnik načrtuje poroko z D. D., h kateri sta se z drugotožnikom preselila (in da je treba ovrednotiti nadaljnji razvoj drugotožnika - otroka tudi s te perspektive), pri čemer med strankama ni sporno, da je tožnik v Sloveniji že vsaj od začetka leta 2017. Po oceni sodišča je tožnik s temi okoliščinami zatrjeval ravno tisto, kar je v prej nanizanih zadevah ocenjevalo ESČP in Upravno sodišče RS. Če navedene navedbe po oceni organa ne zadoščajo, da bi jih lahko ustrezno ovrednotila v smislu 8. člena EKČP in 3. člena KOP (in 7. člena KOI, če je drugotožnik oseba s posebnimi potrebami), po oceni sodišča organ ne bo ravnal pravilno, če tožnika v ponovljenem postopku ne bo pozival na dopolnitev takšnih nepopolnih navedb in ga pozival, ali za svoje trditve predlaga še kakšne dokaze. Naloga organa v upravnem postopku resda ni navajati dejstva namesto tožnika, če pa jih tožnik (nepopolno) navede, pa ga mora pozvati, da nepopolne trditve navede oz. jih pojasni, kar je skladno z načelom materialne resnice iz 8. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v zvezi s 1. odstavkom 138. člena ZUP; navedeno velja tudi glede poziva, ali tožnik za svoje trditve predlaga oz. bo predložil še kak dokaz. Sodišče pripominja, da če bo organ v postopku ponovnega odločanja v zadevi brez navedenega poziva le ugotovil, da tožnik ni navedel konkretiziranih dejstev in dokazov, ki bi vplivali na tehtanje okoliščin 8. člena EKČP in 3. člena KOP (ter 7. člena KOI, če je drugotožnik oseba z invalidnostjo), se tega ne bo dalo preizkusiti. S tem bi organ nepravilno uporabil materialno pravo, hkrati pa tudi storil procesne kršitve, ki bi lahko vplivale na pravilnost in zakonitost odločitve, skladno z 2. točko prvega odstavka 27. člena ZUS-1. 26. Po obrazloženem je sodišče zaradi nepravilne uporabe materialnega prava in posledično nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, izpodbijano odločitev na podlagi 4. in 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo. V skladu s tretjim odstavkom tega člena je zadevo vrnilo Policijski postaji za izravnalne ukrepe Celje, ki je izdala izpodbijano upravno odločbo, v ponoven postopek, v katerem bo vezana na navedeno pravno mnenje sodišča (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). V ponovljenem postopku bo morala v roku 30 dni od prejema sodbe ob upoštevanju tožnikovih posebnih okoliščin in navedenih meril ter s tem povezane tožnikove pravice do izjave (z upoštevanjem pozivanja na odpravo nepopolnosti tožnikovih navedb in poziva glede predlaganja morebitnih dokazov v zvezi s podanimi okoliščinami), opraviti tehtanje sorazmernosti navedenih okoliščin med interesi tožnika in skupnosti kot celoti v zvezi s 73. členom ZTuj-2. Pri tem bo morala upoštevati t.i. Boultif kriterije, pa tudi kriterije, ki jih je v zadevah M.A. proti Danski ter Üner proti Nizozemski opredelilo ESČP. 27. O zadevi je sodišče odločilo brez glavne obravnave, saj je zaradi navedene nepravilne uporabe materialnega prava in s tem nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki bi sicer lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost odločbe, že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena US-1, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (prva alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka**

28. Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe ob smiselni uporabi 6. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo, saj tožnik, glede na odločitev o tožbi, za izdajo začasne odredbe nima pravnega interesa. Pritožba zoper to sodbo namreč ni mogoča, to obenem pomeni, da je sodišče z izdajo te sodbe (I. točka izreka) pravnomočno odločilo v zadevi in zato posledično tožnik nima več pravnega interesa za začasno odredbo, ki je časovno vezana zgolj na časovno obdobje do nastopa pravnomočnosti zadevne sodne odločbe (smiselno enako stališče izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča št. I Up 1/2018).

29. ZUS-1 v prvem odstavku 82. členu določa, da se sklep lahko izpodbija s posebno pritožbo samo, če tako določa ta zakon. V 32. členu ZUS-1 pa je predvidena posebna pritožba le zoper sklep z vsebinsko presojeno zahtevo za začasno odredbo, ne pa tudi zoper sklep o zavrženju zahteve za izdajo začasne odredbe, kar pomeni, da se določba 32. člena ZUS-1 o posebni pritožbi, ki jo je mogoče vložiti v kratkem, le tridnevnem roku, nanaša zgolj na primere, ko je sodišče vsebinsko odločilo o predlagani začasni odredbi, ne pa na obravnavano zadevo. Glede na navedeno sodišče na podlagi 343. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 in prvim odstavkom 82. člena ZUS-1 ugotavlja, da zoper takšno odločitev sodišča pritožba ni dovoljena.22 1 Tožnik sicer v tožbi ni navedel tožbenega predloga, vendar pa je sodišče smiselno iz tožnikovih navedb o izpodbijani odločbi štelo, da želi, da naj se izpodbijana upravna odločba odpravi (prvi odstavek 30. člena ZUS-1) in zato tožbe tožniku ni vročalo v dopolnitev (31. člen ZUS-1). 2 Sodba ESČP, opr. št. 45071/09-Ahrens proti Nemčiji, 22. 3. 2012, 58. odstavek ali sodba ESČP, opr. št. 3976/05-Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11.2010, 25. odstavek. 3 Sodba ESČP, opr. št. 1598/06-Kopf in Liberda proti Avstriji, 17. 1.2012, 37. odstavek. 4 Sodba ESČP, opr. št. 42857/05-Van der Heijden proti Nizozemski, 3. 4. 2012, 51. odstavek. 5 Sodba ESČP, opr. št. 3976/05-Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11.2010, 96. odstavek. 6 Da gre pri vlogi za podaljšanje dovoljenja za dovolitev zadrževanja za novo zadevo, o kateri se odloča v posebnem, od prejšnjih postopkov ločenem postopku, tudi sodba Vrhovnega sodišča RS X Ips 69/2021 z dne 26. 1. 2022 , 17. in 18. tč. obrazložitve. 7 Med strankama ni spora, da tožnik že najmanj od začetka leta 2017 živi v Sloveniji (tožnik je po navedbi tožene stranke vstopil v RS 23. 12. 2016, nato je bil v nadaljevanju postopka nastanjen v Centru za tujce, 17. 2. 2017 pa je zaprosil za mednarodno zaščito). 8 Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v nadaljevanju Direktiva o vračanju. 9 Gre za pravico do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča. Ta med drugim določa, da ima vsakdo, ki so mu kršene pravice in svoboščine, zagotovljene s pravom Unije, pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem v skladu s pogoji, določenimi v tem členu. 10 Listina Evropske unije o temeljih pravicah (2010/C 83/02), v nadaljevanju Listina EU. 11 Ta ureja spoštovanje zasebnega in družinskega življenja (ta med drugim določa, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja). 12 Glej odločitev ESČP Kurić in ostali proti Republiki Sloveniji. 13 Glej npr. odločitev v zadevi Osman proti Danski in Butt proti Norveški. 14 Št. 6697/18; v tej zadevi se je obravnavalo vprašanje združitve družine v državi gostiteljici, s katero je tujec, ki prosi za združitev družine (prosilec) že spletel močne vezi. 15 Povzeto iz odločbe Ustavnega sodišča RS U -I- 309/13, točka 12 obrazložitve. 16 Glej npr. odločitve ESČP: Boultif proti Švici, št. 54273/00, Üner proti Nizozemski, št. 46410/99, Maslov proti Avstriji, št. 1638/03, Osman proti Danski, št. 38058/09, Nunez proti Norveški, št. 55597/09, Butt proti Norveški, št. 47017/09. ESČP se v zadevi Üner proti Nizozemski sklicuje na priporočilo 1504 (2001) parlamentarne skupščine, ki poziva Odbor ministrov k povabilu držav članic, naj zagotovijo, da tujci, ki so rojeni ali vzgojeni v gostujoči državi, in njihovi mladoletni otroci ne smejo biti izgnani oziroma preganjani v nobenem primeru. Izgon tujca, ki dolgotrajno tolerirano biva v državi, se na podlagi priporočila uporabi le, če je tujec pravnomočno spoznan za krivega kaznivega dejanja, ki resno ogroža varnost države. V isti zadevi ESČP zagovarja stališče, da je tujec lahko izgnan iz države kljub dolgotrajnemu bivanju in visoki stopnji integracije le, če je to nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi (člen 8(2) EKČP). Država mora v primeru izgona tujca iz države upoštevati predvsem sorazmernost med interesi posameznika na eni strani in interesi države ter njeno pravico kontrole nad vstopom in bivanjem tujcev na drugi. Tudi če tujec v gostujoči državi nima družine oziroma nikakršnih družinskih vezi, so v okviru 8. člena EKČP in pravice do zasebnega življenja prav tako pomembni odnosi z drugimi ljudmi in zunanjim svetom, s katerimi posameznik gradi socialno mrežo. V okviru pravice do družinskega in zasebnega življenja sodišče kot zelo pomembno šteje tudi pravico do osebnega razvoja. Ta ni mogoč, če je tujec na podlagi dolgotrajnega toleriranega bivanja popolnoma integriran v družbo ter kulturnega in socialnega okvira v državi izvora več nima. Sodna praksa ESČP v primerih tesnih osebnih vezi in stikov torej šteje, da izgon tujca pomeni kršitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja (Butt proti Nizozemski). V zadevi Rodrigues da Silva and Hoogkamer proti Nizozemski je ESČP obsodilo Nizozemsko za kršitev 8. člena EKČP, ker kljub nezakonitemu bivanju pritožnika izgon iz Nizozemske ni bil upravičen in sorazmeren ukrep izvajanja zunanje politike. Dejavniki, ki jih je sodišče upoštevalo v tem primeru, so bili povezanost pritožnika z gostujočo državo, ovire za vzpostavitev družinskega življenja v državi izvora in morebitna zgodovina kršitev begunskega prava. V tehtanju med interesom posameznika (pravica do priznanega statusa bivanja) in interesi družbe (pravica države do koordinacije azilne politike in nadzorom nad prehodom državne meje) vsekakor država uživa nekaj suverenosti, vendar je v teh primerih sodišče upoštevalo predvsem možnost za nadaljnji osebni razvoj posameznika in vzdrževanje stikov z njegovo družino (npr. zadeva Gül proti Švici). Iz sodne prakse ESČP še izhaja pravilo, da morajo za izgon tujca, ki je večino svojega otroštva in mladosti zakonito preživel v gostujoči državi, obstajati zelo močni razlogi za legitimnost ukrepa. To je v zadevi Maslov proti Avstriji poudarilo ESČP, v kateri je Avstrijo obsodilo na kršitev pravice do družinskega in zasebnega življenja. Močne vezi z državo gostiteljico, dolžino bivanja v državi gostiteljici in težavnosti, ki bi spremljala morebitno preselitev (izgon) iz Velike Britanije v Nigerijo, je sodišče štelo kot dejavnike, zaradi katerih izgon iz države ni bil sorazmeren glede na sicer legitimen cilj. Gre za zadevo Omojudi proti Veliki Britaniji, v kateri je ESČP obsodilo Veliko Britanijo za kršitev 8. člena EKČP. V tem primeru se ESČP opira tudi na inštitut ustaljenih migrantov ("settled migrants"), ki se ne povezuje nujno z bivanjem v formalnem in zakonitem smislu. Utemeljenosti zakonodajne ureditve dolgotrajnega toleriranega bivanja še posebej potrjuje zadeva Jeunesse proti Nizozemski, v kateri je ESČP odločilo, da je Nizozemska kršila 8. člen EKČP, ker ni upoštevala izjemnih okoliščin in pritožnice ni izvzela iz obveznosti imeti dovoljenja za začasno prebivanje, preden bi lahko zaprosila za dovoljenje za stalno bivanje. Čeprav pritožnica kljub izgonu ni zapustila države, so nizozemske oblasti njeno bivanje v državi gostiteljici nedvomno dopuščale precej dolgo. Dopuščeno dolgotrajno bivanje je pritožnici dejansko omogočilo razvoj in vzpostavitev močnih družinskih, socialnih in kulturnih vezi v državi gostiteljici. Tudi iz navedene sodne prakse ESČP torej izhaja, da morajo države, kljub neizoblikovanemu družinskemu življenju, tujcem, ki so si v dolgih letih bivanja v državi ustvarili zasebno življenje z oblikovanjem osebnih, socialnih in kulturnih vezi, priznati pravico do zasebnega življenja in jim na podlagi te priznati status bivanja. Tako Varuh ČP v Letnem poročilu VČP RS za leto 2016, stran 340-343. 17 Ta ureja spoštovanje zasebnega in družinskega življenja (ta med drugim določa, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja). 18 V zadevi Boultif proti Švici (št. 54273/00) je ESČP izoblikovalo pogoje, na podlagi katerih je izgon iz države upravičen z vidika nujnosti in sorazmernosti glede na legitimni interes države. Med drugimi so pogoji predvsem dolžina bivanja v državi (daljše je bivanje, manj nujen in sorazmeren je ukrep), narava in resnost morebitnega kaznivega dejanja, čas, ki preteče od izvršitve kaznivega dejanja, in družinsko stanje tujca. Tako tudi Varuh človekovih pravic v Letnem poročilu VČP RS za leto 2016, stran 341. 19 V zadevi Üner proti Nizozemski (št. 46410/99) pa ESČP naštetim merilom Boultif dodaja še merilo socialnih, kulturnih in družinskih vezi v gostujoči državi in državi izvora. Če torej tujec v državi izvora nima razvite socialne, družinske in kulturne mreže, nasprotno pa ima v gostujoči državi zaradi dolgotrajnega toleriranega bivanja socialne, družinske in kulturne vezi močno razvite, ga gostujoča država zaradi nesorazmernosti ukrepa ne sme izgnati. Sodišče poudarja, da kot pomemben dejavnik šteje, da je tujec večino svojega otroštva preživel v gostujoči državi in v njej pridobil tudi izobrazbo. Tako tudi Varuh človekovih pravic v Letnem poročilu VČP RS za leto 2016, stran 341. 20 Tako odločba Upravnega sodišča I U 1420/2021 z dne 10. 11. 2022, točke 23. - 27. obrazložitve. 21 Tako sodba I U 531/2017 z dne 12. 7. 2018, 15. točka obrazložitve; sodba II U 503/2016 z dne 22. 8. 2018, točke 15 - 18, 28 in 29. obrazložitve; sodba III U 81/2018 z dne 20. 2. 2020, točki 9 in 10 obrazložitve.; II U 496/2019 z dne 26. 8. 2021, točke 28 ter 33 - 35 obrazložitve. 22 Tako Vrhovno sodišče RS v odločbah I Up 166/2019 z dne 9. 10. 2019 ter I Up 187/2019 z dne 23. 10. 2019.