Jedro

V postopku pridobitve koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti je ponudba nepravilna, če ponudnik relevantna dejstva prijavi tako, da obstaja dvom, ali jih bo lahko izpolnil.

Izrek

1. Tožbi se ugodi, odločba Urada za družbene dejavnosti in razvoj Mestne občine Koper št. 014-26/2007 z dne 13. 6. 2008 se odpravi in zadeva vrne Uradu za družbene dejavnosti in razvoj Mestne občine Koper v ponovni postopek.

2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 350 EUR, povečane za 20% DDV v 15 dneh od vročitve sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Zahtevek tožene stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

4. Zahtevek stranke z interesom A.A. za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Urad za družbene dejavnosti in razvoj Mestne občine Koper (v nadaljevanju: upravni organ) je z izpodbijano odločbo A.A. podelil koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti v lekarni na naslovu Ljubljanska cesta 6, 6000 Koper, ki bo delovala za območje mesta Koper (1. točka izreka); vloge B.B., C.C. in D.D. zavrnil (2. točka izreka); odločil, da koncesionarka opravlja dejavnost iz 1. točke v skladu z zakonodajo in pod pogoji, določenimi s pogodbo o koncesiji, ki jo koncedent in koncesionarka skleneta najpozneje v roku 15 dni po pravnomočnosti te odločbe (3. točka izreka); da se koncesija podeli za obdobje 25 let (4. točka izreka); da je koncesionarka dolžna javno službo iz 1. točke pričeti opravljati kot koncesionirano javno službo najpozneje v roku enega leta po sklenitvi pogodbe o koncesiji in pod pogoji iz te pogodbe, sicer se ji koncesija odvzame (5. točka izreka); da je koncesionarka dolžna vsako spremembo pogojev, ki so bili izpolnjeni ob izdaji te odločbe, sporočiti koncedentu v roku 8 dni po nastanku le-te, koncedent pa presodi ali gre za spremembe, ki vplivajo na vsebino odločbe in pogodbe o koncesiji in če gre za take spremembe odločbo in pogodbo spremeni, če gre za spremembe, ki bistveno vplivajo na izvajanje javne službe pa lahko z odločbo odvzame koncesijo in posledično odstopi od pogodbe o koncesiji (6. točka izreka); da je koncesionarka dolžna pisno obvestiti koncedenta o dnevu začetka opravljanja javne službe na podlagi te odločbe (7. točka izreka) in da v postopku izdaje odločbe ni bilo posebnih stroškov (8. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je na podlagi 9. člena Odloka o podeljevanju koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju Mestne občine Koper (Uradni list RS, št. 70/2007, v nadaljevanju Odlok) Župan dne 21. 9. 2007 sprejel Sklep o začetku postopka za podelitev koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti in z njim imenoval tudi Komisijo za pregled prispelih prijav na javni razpis (v nadaljevanju Komisija). Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 88 dne 28. 9. 2007. Na javnem odpiranju prijav dne 9. 11. 2007 je bilo ugotovljeno, da so se na razpis pravočasno prijavili B.B., C.C., D.D. in A.A. Na odpiranju prijav je Komisija preverila prijave v skladu z merili za izbor prijavitelja iz 2.10 točke razpisne dokumentacije in sicer je iz prijav prebrala število delovnih mest, opravljanje drugih dejavnosti, delovno dobo vodje lekarne, obratovalni čas in višino ponujene najemnine. Po pregledu pravilnosti in popolnosti prijav, ki ga je Komisija opravila na zaprti seji, je ugotovila je, da so vse štiri prijave pravilne, tri so popolne, nepopolna pa je prijava D.D., ker nima podpisanega osnutka pogodbe. Zato je to prijavo izločila iz nadaljnje obravnave. Na obravnavi dne 13. 12. 2007, ki so se je udeležili B.B., C.C. in D.D. je slednja ugovarjala, da bi morala biti pozvana k dopolnitvi vloge in imela na prijavo A.A. pripombo glede obratovalnega časa, ker je komisija upoštevala, da naj bi bila lekarna odprta 120 ur tedensko, in nerealnega števila zaposlenih ter glede priimka te osebe, ki se ni ujemal s priimkom na listinah. Da bi bilo prijavo A.A. zaradi nerealnega števila zaposlenih oseb treba izločiti iz nadaljnjega postopka, je imel pripombo tudi prijavitelj C.C.. Koncedent je upošteval pripombo D.D. v zvezi z dopolnitvijo vloge, ki jo je imenovana dne 31. 12. 2007 dopolnila s podpisanim osnutkom koncesijske pogodbe. V pisnem odgovoru z dne 15. 1. 2008 je koncedent glede obratovalnega časa, ki ga je prijavila A.A., pojasnil, da je bila v obrazcu »Merila za ocenitev prijav« pod točko 4 vpisana številka 24 pod prvo in drugo alineo urnika obratovalnega časa, vendar je iz nadaljevanja te točke razvidno, da je prijaviteljica prijavila odprtje lekarne vsak dan od ponedeljka do sobote od 00.00 do 24.00, kar znaša skupaj 120 ur od ponedeljka do vključno petka ter 24 ur ob sobotah. Prijaviteljica je dopisala zagotovilo obratovalnega časa 24 ur dnevno. Nadalje je navedel, da je imenovana prijaviteljica prijavila celodnevno odprtost lekarne ter število drugih dejavnosti, ki jih lahko opravlja lekarna, zaradi česar je možno sklepati, da je navedba takega števila zaposlenih utemeljena. Sicer pa ima koncedent možnost nadzora nad izvajanjem koncesije. Glede razlik v priimku prijaviteljice ugotavlja, da je iz izpiska iz poročne matične knjige razviden njen sedanji priimek A.. Na pripombo, da v javnem razpisu ni določeno, za katero območje se koncesija podeljuje, koncedent odgovarja, da je območje določeno v sklepu Občinskega sveta Mestne občine Koper o zagotavljanju lekarniške dejavnosti na lokaciji Ljubljanska cesta 6, Koper, ki je podlaga predmetnega razpisa ter v razpisni dokumentaciji pod točko 2.8. Na podlagi dopolnjene prijave D.D. in prej navedenega pisnega odgovora se je Komisija odločila, da so predmet podrobnejše analize v skladu z merili vse prispele prijave. Kot izhaja iz Dopolnitve poročila z dne 16. 1. 2008, je Komisija na podlagi meril iz 2.10 točke razpisne dokumentacije ugotovila, da so prijavitelji zbrali naslednje število točk: B.B. 47,28, C.C. 49,70 točk, D.D. 60,47 točk in A.A. 98,65 točk. Slednja izpolnjuje tudi vse zahtevane pogoje, kar je koncedent ugotovil na podlagi predloženih dokazil, in je bila izbrana za koncesionarko. V skladu z drugim odstavkom 13. člena Zakona o lekarniški dejavnosti je koncedent pridobil še pozitivno mnenje Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije z dne 13. 12. 2007, pozitivno mnenje Lekarniške zbornice Slovenije z dne 14. 3. 2008 in soglasje Ministrstvo za zdravje RS.

Drugostopni organ, Župan, je pritožbo D.D. zoper prvostopno odločbo zavrnil. Tožeča stranka vlaga tožbo zaradi nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, kršitev pravil postopka in kršitev materialnega prava. Opozarja, da so se v postopku na prvi stopnji pisanja vročala neposredno stranki oziroma so ji bile določene informacije sporočene po telefonu, čeprav je bilo pooblastilo za zastopanje ustrezno priglašeno. V ponudbi izbrane prijaviteljice A.A. je bilo navedeno, da naj bi bila lekarna med ponedeljkom in petkom odprta 24 ur, Komisija pa je to navedbo povzela kot 120 ur. Nedopustno je, da je na tovrstne pripombe na ustni obravnavi odgovarjal kar sam koncedent, ki bi v postopku moral imeti nevtralen položaj. Nejasnosti svoje vloge bi bila dolžna pojasnjevati prijaviteljica sama, ni pa jih mogel organ interpretirati v njeno korist s sklepanjem iz določenih drugih navedb. Koncedent je sam pripravil tudi pojasnilo na nerealne navedbe o 72 zaposlenih in sicer naj bi bilo takšno število potrebno zaradi tega, ker naj bi bila lekarna odprta 24 ur dnevno. Ob treh 8-urnih izmenah to še vedno pomeni 24 zaposlenih na izmeno, kar je prav tako nerealno število. Če bi ostali ponudniki imeli po dve izmeni, bi v posamezni izmeni imeli neprimerno manj zaposlenih (2 oziroma 10 oziroma 5 oseb), kar kaže na nerealnost ponudbe A.A.. Povprečna slovenska lekarna pa zaposluje 3,13 osebe. Kljub temu, da naj bi bila konkretna lekarna nadpovprečno velika, ni realno pričakovati, da bi lahko kadarkoli zaposlovala 72 oseb ali 24 na izmeno. Zato bi bilo treba to ponudbo ob smiselni uporabi Zakona o javnem naročanju kot nerealno izločiti, saj povsem izkrivlja ocene posameznih prijav. Pogojev, ki jih je navedla izbrana koncesionarka, ne bo mogla izpolniti, saj je v prostorih lekarne nemogoče zaposliti 72 oseb, nobena lekarna pa tudi ni odprta 24 ur dnevno (obstajajo le dežurstva), kar niti ni potrebno, niti ni predvideno v razpisu. Glede na tako ponudbo bolj realne ponudbe sploh niso imele možnosti, da se ji približajo. Tožeča stranka tudi meni, da koncedent ni mogel sam odgovarjati na pripombe glede priimka izbrane koncesionarke. Upravni organ je kršil postopek tudi s tem, da ji dopolnitev poročila z dne 16. 1. 2008 ni vročil, ker ji je bilo zaradi tega onemogočeno sodelovanje v postopku. Tudi če je bilo poročilo dejansko izdelano, v kar dvomi, bi morala biti po tem razpisana ustna obravnava. Ker ni bila, ji ni bilo omogočeno, da predstavi svojo prijavo, ostalim strankam pa je bila odvzeta možnost, da nanjo dajo pripombe. Tožeča stranka nadalje ugovarja, da Odlok določa, da se koncesija ne more podeliti nekomu, ki že ima koncesijo, ne pa, da se taki osebi sodelovanje na razpisu v celoti onemogoči. Namen predpisa je, da se onemogoči, da nekdo pridobi dve koncesiji, ne pa, da se nekomu prepreči možnost, da se poteguje za pridobitev koncesije za drugo območje. Tako omejevanje bi bilo v nasprotju s pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS. Omejitev po 22. členu Odloka, da stara koncesija preneha, če se pridobi nova, je še skladna z ustavno varovano pravico in načelom sorazmernosti. Onemogočanje sodelovanja na razpisu pa je nesorazmeren ukrep, ki nima nobene pravne podlage. Namen spornega razpisnega pogoja je bil onemogočanje (določenim) obstoječim koncesionarjem, da konkurirajo za pridobitev koncesije na tržno zelo zanimivem območju, s čemer so bili postavljeni v neupravičeno depriviligiran položaj. Sporno je tudi, da v javnem razpisu ni bilo določeno, za katero območje se koncesija podeljuje. Tudi če je bilo to določeno v sklepu občinskega sveta in v razpisni dokumentaciji, kot je navedeno v obrazložitvi odločbe, bi moralo biti opredeljeno tudi v sklepu o začetku postopka za podelitev koncesije, pa temu ni tako. Vprašljiva je tudi smiselnost podelitve nove koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju Mestne občine Koper. Resolucija o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2008 do 2013 določa, da se lekarna organizira za območje 7.000 prebivalcev v povprečju, izračun za mesto Koper pa pokaže, da ima eno lekarno na slabih 4.800 oziroma 4.000 prebivalcev. Če bi imela lekarna izbrane prijaviteljice 72 zaposlenih, bi lahko štela za več kot 10 lekarn (Lekarna Koper, ki šteje 2 lekarni ima npr. okrog 8-9 zaposlenih), kar bi pomenilo, da bi bilo lekarn glede na število prebivalcev občutno preveč. Podatek o številu zaposlenih v Lekarni Koper dodatno kaže na to, kako absurdno je število zaposlenih pri izbrani prijaviteljici. Kot kršitev tožeča stranka navaja tudi, da je Odlok, objavljen v Uradnem listu dne 3. 8. 2007, začel veljati 18. 8. 2007, Sklep o zagotavljanju lekarniške dejavnosti na lokaciji Ljubljanska 6, Koper, pa je občinski svet sprejel 19. 7. 2007, torej pred veljavnostjo samega predpisa, ki nudi podlago za sprejetje takega sklepa. Sklep je bil tako sprejet brez pravne podlage in je kot tak neobstoječ, zaradi tega pa tudi celoten postopek podeljevanja koncesije ne more biti veljaven. Tožeča stranka tudi opozarja, da je oseba, ki je vodila postopek na drugi stopnji, sodelovala tudi v postopku na prvi stopnji, kot je razvidno iz zapisnika ustne obravnave z dne 13. 12. 2007, kar je absolutna bistvena kršitev pravil upravnega postopka. Poleg tega se je prejšnji postopek podeljevanja koncesije za isto lekarno zaključil brez izbire koncesionarja. Zoper takšno odločitev je tedanji prijavitelj E.E. vložil tožbo v upravnem sporu, o kateri še ni odločeno. Zato Mestna občina Koper ne bi smela začeti z novim postopkom podeljevanja koncesije. Tožeča stranka predlaga, da sodišče odloči, da se prvostopna odločba odpravi ter se odpravijo vsa dejanja, opravljena v postopku, in da ji je tožena stranka dolžna povrniti stroške upravnega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da ne drži očitek tožeče stranke, da je na posamezne navedbe v prijavi izbrane prijaviteljice odgovarjal sam organ, saj nejasnosti v tej prijavi ni bilo. Organ ni imel pomislekov glede števila zaposlenih, ki jih je ta ponudnica prijavila. Zavrača trditev, da tožeči stranki ni bila vročena dopolnitev poročila, ker je to v nasprotju z listinami v spisu. Glede na določbo tretjega odstavka 163. člena ZUP tudi ni bil dolžan razpisati nove obravnave. Meni, da zaradi razpisnega pogoja »da prijavitelj nima že pridobljene koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti« ni bilo nikomur onemogočeno sodelovanje na razpisu in s takim pogojem tudi ni bila kršena pravica do svobodne gospodarske pobude. Nerazumljivi so ugovori, da v razpisu ni bilo določeno območje, za katerega se podeljuje koncesija, in o smiselnosti podeljevanja nove koncesije. Zavrača očitek, da je bil sklep o zagotavljanju lekarniške dejavnosti na lokaciji Ljubljanska 6, Koper, sprejet brez pravne podlage. Podlaga za podelitev koncesije ni bil ta sklep temveč javni razpis. Poudarja, da F.F. pri delu organa prve stopnje ni sodeloval, saj zgolj njegova prisotnost na ustni obravnavi, ki je javna, ne pomeni sodelovanja v postopku. V zvezi z ugovorom, da prejšnji postopek podeljevanja koncesije še ni zaključen, pa meni, da takšen izid kot ga predvideva tožeča stranka, glede na odločitev Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Up 122/2003 ni možen. Predlaga zavrnitev oziroma zavrženje tožbe in zahteva povrnitev stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Stranka z interesom A.A. v odgovoru na tožbo meni, da stranka v postopku o svojih pravicah ne prepričuje nasprotne stranke temveč organ, ki o pravici odloča. Komisiji v njeni vlogi ni bilo nič nejasnega. Ker na njeno poročilo ni imela pripomb, se tudi ni udeležila ustne obravnave. Pojasnila na pripombe, ki jih dajo stranke v postopku, mora dati organ in ne nasprotna stranka. Postopek za podelitev koncesije je specifičen postopek in so različna stališča, kdaj se upravni postopek začne. Po njenem mnenju šele po tem, ko komisija izdela poročilo in organ z njim seznani stranke. Zato so navedbe o kontradiktornosti postopka povsem zgrešene. Predlaga zavrnitev tožbe in zahteva povrnitev stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

V pripravljalni vlogi z dne 14. 1. 2009 tožeča stranka opozarja, da toženo stranko in stranko z interesom zastopa ista odvetniška družba. Ker sta bili v predhodnih postopkih v različnih vlogah, njuno povezovanje v sedanji fazi ni primerno. Vztraja pri svojem stališču glede položaja organa in strank v postopku. Ne glede na različna stališča o začetku upravnega postopka opozarja, da je do napak prišlo tudi po tem, ko naj bi se ta postopek začel tudi po stališču tožene stranke. Vztraja pri mnenju o nerealnem številu zaposlenih v ponudbi izbrane prijaviteljice in ponovno zatrjuje, da domnevne dopolnitve poročila ni prejela. Tožena stranka se v odgovoru na tožbo tudi napačno sklicuje na 163. člen ZUP. Glede udeležbe F.F. na obravnavi dne 13. 12. 2007 navaja, da je bil pravna podpora osebi, ki je vodila postopek in v pretežni meri oblikoval stališča uradne osebe, ki je vodila postopek. Zato je absurdno govoriti, da ni sodeloval v postopku. Neutemeljeno je tudi sklicevanje tožene stranke na sodbo opr. št. I Up 122/03, ker gre za drugačno situacijo. Vztraja tudi pri drugih tožbenih ugovorih.

V pripravljalni vlogi z dne 29. 1. 2009 tožena stranka prereka prejšnje navedbe tožeče stranke in vztraja pri svojih pojasnilih.

K točki 1 izreka Tožba je utemeljena.

Sodišče se najprej opredeljuje do ugovorov tožeče stranke, ki se nanašajo na sam razpis oziroma na razpisne pogoje (nezakonitost razpisnih pogojev lahko po stališču Ustavnega sodišča RS, sklep U-I-98/99 z dne 3. 6. 1999, kandidati, ki so se prijavili na razpis, uveljavljajo s pravnimi sredstvi zoper odločbo o izbiri).

Tožbene navedbe o smiselnosti podeljevanja nove koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju Mestne občine Koper vsebinsko merijo na mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni (po 2. členu Zakona o zdravstveni dejavnosti, Uradni list RS, št. 9/92 in nadalj., ZZDej obsega zdravstvena dejavnost na primarni ravni osnovno zdravstveno dejavnost in lekarniško dejavnost). Le-to po 5. členu ZZDej določa in zagotavlja občina oziroma mesto tako, da je zadovoljeno potrebam po zdravstveni dejavnosti. Zdravstveno dejavnost kot javno službo opravljajo javni zdravstveni zavodi ter druge pravne in fizične osebe na podlagi koncesije (drugi odstavek 3. člena ZZDej). V obravnavanem primeru je Mestna občina Koper ugotovila potrebo po podelitvi koncesije za lekarniško dejavnost, pri čemer je bila vezana na merila, določena s planom zdravstvenega varstva Republike Slovenije (4. člen ZZDej), konkretno z Resolucijo o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2008-2013 „Zadovoljni uporabniki in izvajalci zdravstvenih storitev“(Uradni list RS, št. 72/08). V upravnem spisu je študija G.G. iz januarja 2008 „Prikaz cestnih razdalj“, iz katere izhaja, da je upoštevala merilo oddaljenosti od drugih lekarn. Tudi v postopku dani pozitivni mnenji k podelitvi koncesije Zavoda za zdravstveno zavarovanje in Lekarniške zbornice ter soglasje Ministrstva za zdravje, tj. organov, ki imajo, vsak v okviru svojega področja, določene naloge v sistemu zdravstvenega varstva, kažejo, da je bila ta ugotovitev skladna z normativi in standardi za ustanovitev mreže javne zdravstvene službe.

Nadalje sodišče ugotavlja, da ne drži tožbena navedba, da je bil Sklep o zagotavljanju lekarniške dejavnosti na lokaciji Ljubljanska 6, Koper, tj. akt, s katerim je bila določena oblika zagotavljanja lekarniške dejavnosti (z oddajo koncesije) na navedenem območju (v nadaljevanju Sklep), sprejet brez pravne podlage in da zaradi tega celoten postopek podeljevanja koncesije ne more biti veljaven. Naveden sklep se opira na 3. člen Odloka, ki določa, da o obliki zagotavljanja lekarniške dejavnosti na posameznem območju Mestne občine Koper odloča Občinski svet Mestne občine Koper. Oba akta je Občinski svet Mestne občine Koper sprejel na seji dne 19. 7. 2007. Odlok je bil objavljen v Uradnem listu RS dne 3. 8. 2007, z začetkom veljavnosti petnajsti dan po objavi. Vendar je bila tudi veljavnost Sklepa vezana na veljavnost Odloka (točka 4 Sklepa), zato mu ni mogoče očitati, da je bil sprejet brez pravne podlage, kar naj bi imelo nadaljnji vpliv na veljavnost razpisa.

Bistvene napake v razpisnem postopku sodišče ne vidi v tem, da v razpisu ni bilo navedeno območje opravljanja koncesije, ampak le naslov, kjer se bo koncesija izvajala, saj se po 10. členu Odloka območje določi v sklepu o začetku postopka za podelitev koncesije. V takem sklepu (sklep št. 014-26/2007 z dne 21. 9. 2007, točka I) pa je bilo določeno, da se začne postopek za podelitev koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti za območje mesta Koper, v prostorih novega zdravstvenega doma, Ljubljanska cesta 6, Koper (v izpodbijani odločbi je zmotno navedeno, da je bilo območje določeno v Sklepu o zagotavljanju lekarniške dejavnosti na lokaciji Ljubljanska cesta 6, Koper). Interesentom za podelitev koncesije pa je bil ta podatek dan tudi v razpisni dokumentaciji v točki 2.8 „Obseg izvajanja koncesije“.

Zaradi varovanja katerih svojih pravic ali pravnih interesov tožeča stranka ugovarja razpisnemu pogoju „da prijavitelj nima že podeljene koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti“ ni jasno, saj je ta pogoj ni izločil iz udeležbe na razpisu. Sicer pa po mnenju sodišča ni neskladen z zakonsko zahtevo, da ni mogoče imeti več koncesij, ki izhaja iz 18. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 9/92 in nadalj., v nadaljevanju ZLD), in je tudi racionalen, saj bi v primeru, da bi bil izbran koncesionar, ki koncesijo že ima, treba izvesti nov postopek za podelitev koncesije za območje, kjer ta koncesionar že opravlja lekarniško dejavnost. Kolikor pa tožeča stranka ugovarja, da je ta pogoj v nasprotju z ustavno pravico svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave RS), sodišče meni, da glede na to, da koncesionar, ki opravlja lekarniško dejavnost kot javno službo, ni gospodarski subjekt, ustanovljen na podlagi Zakona o gospodarskih družbah z namenom pridobivanja dobička, njegovega položaja ni mogoče enačiti z gospodarskimi družbami (glej tudi sklep Ustavnega sodišča RS št. U-I-135/05-16 z dne 6. 2. 2008). Zato se tožeča stranka v zvezi z določitvijo obravnavanega razpisnega pogoja niti ne bi mogla uspešno sklicevati na nespoštovanje 74. člena Ustave RS.

Utemeljeno pa po presoji sodišča tožeča stranka graja obravnavo ponudbe izbrane A.A. v zvezi z, že v upravnem postopku ugovarjanimi njenimi prijavljenimi podatki o številu delovnih mest in o obratovalnem času (ki so tudi merila za točkovanje prijav). Glede obratovalnega časa je imenovana prijaviteljica v ponudbi navedla, da bo od ponedeljka do sobote trajal od 00 do 24 in pripisala zagotovilo, da bo obratovala tako, torej neprekinjeno. Zato sodišče na tem mestu sodbe ugotavlja, da je pojasnilo v izpodbijani odločbi o prijavljenem času, glede na napačno povzete podatke v zapisniku o odpiranju prijav za podelitev koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti z dne 9. 11. 2007, skladno s prijavljenimi podatki. Izbrana koncesionarka je kot število delovnih mest navedla 72. Kot izhaja iz upravnega spisa, sta tem podatkom na obravnavi dne 13. 12. 2007 ugovarjala tožeča stranka in prijavitelj C.C., ki je v vlogi z dne 19. 12. 2007 še dodatno podatke o številu zaposlenih ocenil kot nerealno in neresno ponudbo.

ZLD o ponudbi, s katero se prijavitelj prijavi na razpis, nima določb. Tovrstnih določb prav tako ne vsebuje Odlok, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06, v nadaljevanju ZJZP - predmetna koncesija spada tudi v okvir ZJZP), ki v 58. členu predpisuje izvedbo upravnega postopka v primeru, ko je akt o izbiri odločba, določa, kdaj se šteje vloga za prepozno in ureja postopanje z nepravilno predloženimi in s pravočasnimi vlogami. Posebne določbe o ponudbi ima Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, v nadaljevanju ZJN-2), ki opredeljuje še, katera ponudba je nepravilna, neprimerna, nesprejemljiva (2. člen). Ker gre tako pri javnem naročanju kot pri podelitvi koncesij za razmerje med javnim in zasebnim sektorjem, ki se po izbiri pogodbene stranke udejani v javni pogodbi, je po mnenju sodišča mogoče glede določenih vprašanj zagovarjati enako obravnavo. Tako je opravičeno v obeh vrstah postopkov enačenje standarda ustrezne ponudbe. Zato sodišče meni, da je po argumentu o analogiji mogoče uporabiti tudi glede ponudbe za podelitev koncesije za lekarniško dejavnost posamezne določbe o ponudbi v ZJN-2. Po določbi 19. točke 2. člena ZJN-2 je nepravilna (tudi) tista ponudba, pri kateri je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Ponudbena cena v smislu določb ZJN-2 nasprotuje pošteni konkurenci, če je nenavadno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila (49. člen). V obravnavanem primeru -preneseno- ponudba lahko krši načelo konkurence, ki tudi po ZJZP zavezuje javnega partnerja v postopku sklepanja javno-zasebnega partnerstva, da ne sme omejevati konkurence med kandidati (16. člen ZJZP), če ponudnik relevantna dejstva (v tem primeru obratovalni čas in število delovnih mest) prijavi neupravičeno visoko oziroma tako, da obstaja dvom, ali jih bo lahko izpolnil, saj bi bilo to v nasprotju z javnim interesom in varstvom enakopravnosti ponudnikov.

ZJN-2 v gornjem primeru tako ponudbo sankcionira z zavrnitvijo oziroma izločitvijo, vendar pa naročniku nalaga, da pred tem, ob posvetovanju s ponudnikom, ponudbo preveri (prvi in drugi odstavek 49. člena). Dokazno breme, da so nesorazmerni parametri v ponudbi opravičljivi, je namreč na ponudniku.

V obravnavanem primeru sta nepravilnost ponudbe izbrane prijaviteljice v smislu prejšnjega pojasnjevanja ugovarjala dva prijavitelja, katerih mnenju upravni organ ni sledil. Njegovemu preizkusu te ponudbe (v smislu sprejemljivosti) po presoji sodišča tožeča stranka utemeljeno ugovarja, saj je vsaj nepreverljivo. Tožeča stranka je že v upravnem postopku na sporno ponudbo dala konkretne pripombe, tudi s številčnimi primerjavami, katere ponavlja tudi v tožbi, ki pa jih je upravni organ zavrnil z obrazložitvijo, da je izbrana prijaviteljica prijavila celodnevno odprtost lekarne ter število drugih dejavnosti, ki jih lekarna lahko opravlja, zaradi česar je možno sklepati, da je navedba števila zaposlenih utemeljena. Takšna obrazložitev po presoji sodišča ni dovolj prepričljiva. Sklicevanje na opravljanje drugih dejavnosti, ki jih lahko po 2. členu ZLD opravlja lekarna, ne more imeti velike teže, saj so opravljanje teh dodatnih dejavnosti prijavili vsi prijavitelji. Upoštevanje prijavljenega obratovalnega časa, ki je bilo v postopku prav tako ugovarjano, pa tudi ne more biti nosilen argument, ob tem da sporna prijavljena podatka (predvsem število delovnih mest) očitno odstopata od podatkov, kakršne so prijavili ostali prijavitelji, po navedbah tožeče stranke pa tudi od statističnih podatkov za lekarniško dejavnost, izrecno tudi za območje Kopra. Nobenega drugega razloga, nanašajočega se na okoliščine konkretnega razpisa, ki bi takšna odstopanja opravičeval, pa upravni organ ni navedel. Ker sodišče ne more preveriti, ali je upravni organ pravilno preveril ponudbe prijaviteljice, ki ji je nato koncesijo podelil, je moralo izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti upravnemu organu prve stopnje v ponoven postopek, katerega bo moral organ dopolniti v skladu s podano obrazložitvijo.

Glede zatrjevanih kršitev pravil postopka sodišče ugotavlja, da drži tožbena navedba, da dopolnitev poročila z dne 16. 1 2008 tožeči stranki (pa tudi ostalim prijaviteljem) ni bila vročena. K temu dokumentu pripete vročilnice namreč ne izkazujejo njegove vročitve, temveč vročitev odgovorov upravnega organa na izjave, podane na ustni obravnavi. Vročilnic, ki bi dokazovale vročitev dopolnitve poročila, v upravnem spisu ni, in tudi drugostopni organ v svoji odločbi ugotavlja, da vročitev tega dokumenta ni bila opravljena. V dopolnitvi poročila pa ni bila zgolj točkovana prijava tožeče stranke, kot navaja drugostopni organ, temveč v posledici ocene te prijave pri ostalih prijaviteljih spremenjeno število točk po merilu „višina ponujene najemnine“, in bi zato upravni organ moral dopolnitev poročila vročiti vsem prijaviteljem, ter jima dati možnost, da dajo svoje pripombe.

Tožbene ugovore o udeležbi iste osebe v postopku na prvi in drugi stopnji sodišče presoja glede na izpodbijani akt, ki je v tem primeru prvostopna odločba. Ugotavlja, da ni jasna vloga F.F. v prvostopnem postopku. V zapisniku o ustni obravnavi dne 13. 12. 2007 je naveden poleg uradne osebe, ki je vodila postopek, zapisnik pa je tudi podpisal, kar kaže, da ni bil prisoten v smislu javnosti obravnave, kot hoče prikazati tožena stranka v odgovoru na tožbo. Kolikor naj bi na obravnavi pomagal oblikovati stališča uradne osebe, ki je vodila postopek, kot navaja tožeča stranka v pripravljalni vlogi, to kaže na nepravilno vodenje postopka, čemur pa bi morala tožeča stranka ugovarjati na obravnavi oziroma ob podpisu zapisnika.

Z mnenjem stranke z interesom, da je postopek podelitve koncesije specifičen postopek, se sodišče strinja. Gre za konkurenčen postopek, v katerem je nekatere situacije težko podrediti določilom ZUP. Odprto je tudi vprašanje, kdaj je upravni postopek uveden, vsekakor pa je predpisana obveznost seznanja strank s potekom postopka in njihovim uspehom v postopku (tretji odstavek 58. člena ZJZP), kar pa glede na gornje ugotovitve tudi ni bilo dosledno upoštevano.

Nazadnje pa sodišče še ugotavlja, da je bilo v upravnem sporu, ki ga je v zvezi s prejšnjim postopkom podeljevanja koncesije za isto lekarno sprožil prijavitelj E.E. (zaradi česar po mnenju tožeče stranke ne bi bil možen predmetni postopek) že odločeno. S sodbo tega sodišča opr. št. U 325/2007-12 z dne 19. 5. 2009, ki je pravnomočna, je bila tožba zavrnjena.

Sodišče je tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju ZUS-1), ker je spoznalo, da na podlagi dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno v postopku za izdajo izpodbijanega akta, ne more rešiti spora, in ker v postopku izdaje izpodbijanega akta niso bila upoštevana pravila postopka. Zadevo je po tretjem in v smislu četrtega odstavka tega člena vrnilo prvostopnemu organu v nov postopek.

K točki 2. izreka Po določbi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 se tožniku, če sodišče tožbi ugodi in upravni akt odpravi ali ugotovi njegovo nezakonitost, glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določbi prvega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007, Pravilnik) se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 350 EUR. Zato je sodišče stroškovnemu zahtevku tožeče stranke v taki višini tudi ugodilo, priznalo pa ji je tudi zahtevane zakonske zamudne obresti za primer zamude s plačilom. Stroške mora tožeči stranki v skladu z zakonom povrniti tožena stranka.

K točki 3. izreka Zahtevek za povrnitev stroškov, ki ga je uveljavljala tožena stranka, je sodišče zavrnilo, ker ZUS-1 ne predvideva (tudi v primeru neuspeha tožeče stranke) povrnitev stroškov drugim strankam v postopku.

K točki 4. izreka Brez pravne podlage v ZUS-1 je tudi stroškovni zahtevek stranke z interesom.