Jedro

Čeprav 86. člen KZ-1 poudarja specialno prevencijo in resocializacijo storilca, kot je izražena v 45.a členu KZ-1, sodišče pri presoji ne more in ne sme zanemariti drugih namenov kaznovanja določenih s 45.a členom KZ-1. V nasprotju z napačnim razumevanjem pritožnika, 45.a člen KZ-1 ostaja pomemben tudi v fazi odločanja o načinu izvršitve kazni. Na njem temelji celoten sistem kaznovanja in ga ni mogoče zanemariti niti v stanju ex post res judicata, niti ga ni mogoče preglasiti z instituti NIK, saj ti izhajajo iz njega. Zato mora sodišče v fazi odločanja o NIK upoštevati vse z zakonom določene namene kaznovanja. To vključuje tudi varovanje temeljnih vrednot in načel pravnega reda ter ozaveščanje storilca in drugih o nedopustnosti izvrševanja kaznivih dejanj z nameni povračilnosti ter specialne in generalne prevencije. Sodišče prve stopnje z upoštevanjem objektivnih okoliščin ni izničilo institutov NIK. Nasprotno, osredotočanje zgolj na subjektivne okoliščine in stanje obsojenca brez kakršne koli povezave s kaznivim dejanjem bi spodkopalo samo osnovo kaznovanja - cilje, ki jih želi doseči. Le s tehtanjem vseh okoliščin je mogoče doseči resnični namen alternativnega kaznovanja, ki uteleša humano kaznovalno politiko, ki upravičenim obsojencem omogoča prestajanje kazni na bolj human način, običajno zunaj institucionalnega okolja.

Izrek

I.Pritožba se zavrne kot neutemeljena.

II.Obsojencu se naloži v plačilo sodna taksa v višini 30,00 EUR kot strošek pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1.Obsojeni A. A. je bil s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 35131/2013 z dne 15. 11. 2022 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani X Kp 35131/2013 z dne 11. 4. 2024 spoznan za krivega napeljevanja h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in prvim odstavkom 37. člena KZ-1. Izrečena mu je bila kazen enega leta zapora.

2.Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog obsojenčevega zagovornika za nadomestitev izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist ali z zaporom ob koncu tedna.

3.Zoper navedeni sklep se pritožuje obsojenčev zagovornik iz razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, s predlogom Višjemu sodišču v Ljubljani, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se izrečena kazen enega leta zapora izvrši tako, da obsojeni v obdobju največ treh let od izvršljivosti predmetne sodbe opravi 730 ur dela v splošno korist.

4.Pritožba ni utemeljena.

5.Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom izpodbijanega sklepa, da kljub temu, da so podani formalni pogoji za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist (osmi odstavek 86. člena KZ-1), tovrstni alternativni izvršitvi kazni zapora nasprotujejo ne le narava kaznivega dejanja, t.j. kaznivo dejanje zoper gospodarski sistem, s praviloma obsežnimi in hudimi ter običajno tudi trajnimi posledicami, temveč tudi okoliščine, ki izvirajo iz načina izvršitve in posledic kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, kot to izhaja iz 14. točke izpodbijanega sklepa in predstavlja pravnomočne ugotovitve sodbe, s katero je bila obsojenemu izrečena zaporna kazen.

6.Pritožnik napačno uporabo materialnega prava najprej utemeljuje z očitkom, da je prvostopenjsko sodišče pri odločanju o alternativni izvršitvi kazni zmotno tehtalo med rehabilitacijo obsojenca na eni strani ter varovanjem temeljnih vrednot pravnega reda, specialno in generalno prevencijo na drugi strani in se pri tem oprlo na stališče sodbe VS RS, ki se nanaša na vprašanje skladnosti izreka kazni dosmrtnega zapora z rehabilitacijo obsojenca kot enim od namenov kaznovanja iz 45.a člena KZ-1, česar ni moč uporabiti pri odločanju o predlogu za alternativno izvršitev kazni zapora, še posebno ne v primeru in okoliščinah bistveno lažjega kaznivega dejanja.

7.Pritožbeno sodišče pritrjuje, da je treba objektivne okoliščine presojati v duhu 86. člena KZ-1 in jih oceniti glede na stanje v času odločanja o NIK. Pritožnik pa zmotno zmanjšuje pomen in vlogo teh okoliščin pri presoji storilčevega stanja po obsodbi. Čeprav 86. člen KZ-1 poudarja specialno prevencijo in resocializacijo storilca, kot je izražena v 45.a členu KZ-1, sodišče pri presoji ne more in ne sme zanemariti drugih namenov kaznovanja določenih s 45.a členom KZ-1. V nasprotju z napačnim razumevanjem pritožnika, 45.a člen KZ-1 ostaja pomemben tudi v fazi odločanja o načinu izvršitve kazni. Na njem temelji celoten sistem kaznovanja in ga ni mogoče zanemariti niti v stanju

ex post res judicata, niti ga ni mogoče preglasiti z instituti NIK, saj ti izhajajo iz njega. Zato mora sodišče v fazi odločanja o NIK upoštevati vse z zakonom določene namene kaznovanja. To vključuje tudi varovanje temeljnih vrednot in načel pravnega reda ter ozaveščanje storilca in drugih o nedopustnosti izvrševanja kaznivih dejanj z nameni povračilnosti ter specialne in generalne prevencije. Sodišče prve stopnje z upoštevanjem objektivnih okoliščin ni izničilo institutov NIK. Nasprotno, osredotočanje zgolj na subjektivne okoliščine in stanje obsojenca brez kakršne koli povezave s kaznivim dejanjem bi spodkopalo samo osnovo kaznovanja - cilje, ki jih želi doseči. Le s tehtanjem vseh okoliščin je mogoče doseči resnični namen alternativnega kaznovanja, ki uteleša humano kaznovalno politiko, ki upravičenim obsojencem omogoča prestajanje kazni na bolj human način, običajno zunaj institucionalnega okolja.

8.Tudi je pritrditi pritožniku, da odločanje o načinu izvrševanja zaporne kazni temelji na poglobljenem, analitičnem in celovitem preverjanju in oceni okoliščin, povezanih tako z osebnostjo storilca kot tudi njegovim dejanjem, torej vseh tistih okoliščin (olajševalnih, obteževalnih in drugih), ki so bile odločilne pri izbiri in odmeri kazni,

pri tem sodišče izvede postopek, analogen postopku sodne odmere kazni, ki jo sestavlja ugotovitev vseh relevantnih okoliščin v zvezi z dejanjem in storilcem in vseh olajševalnih in obteževalnih okoliščin, njihovo vrednotenje in izrek kazni.

Vsebinski kriteriji, ki jih po devetem odstavku 86. člena KZ-1 sodišče upošteva pri odločanju o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, predvsem niso taksativno določeni, na kar že na jezikovni ravni kaže beseda "zlasti". Res je, da okoliščine, ki so bile odločilne pri izbiri in odmeri kazni v pravnomočni sodbi, v devetem odstavku 86. člena KZ-1 niso izrecno navedene, pa tudi po citirani presoji Vrhovnega sodišča ni vprašljivo, da je treba pri takšnem odločanju oceniti tudi okoliščine, povezane s kaznivim dejanjem. Celovita presoja v postopku predlagane nadomestitve izrečene kazni zapora pomeni presojo tako subjektivnih okoliščin, povezanih z obsojenčevo osebnostjo, vedenjem in življenjem, kot objektivnih okoliščin, povezanih s kaznivim dejanjem. Logično razumljivo in dopustno je, da neizogibno prihaja do prekrivanja vrednotenja okoliščin, ki so določene za nadomestitev kazni zapora, ter okoliščin, ki so relevantne že pri izbiri in odmeri kazni. Pri tem je poudariti, da ne gre za povsem enako in ponovno presojo istih okoliščin, saj je presoja teh okoliščin pri odločanju o nadomestitvi izvršitve kazni usmerjena predvsem v sedanjost in prihodnost, kar nenazadnje navaja pritožnik sam. Pritožniku pa ni moč pritrditi pri izvajanjih, da teža in okoliščine kaznivega dejanja niso kriteriji, ki bi jih bilo moč (ponovno) upoštevati pri predlogu za alternativno izvršitev kazni zapora oziroma da je ta presoja že zaključena s sojenjem. Okoliščine storjenega kaznivega dejanja niso osrednjega pomena oziroma jih je treba vrednotiti glede na stanje stvari ob odločanju in v smotru nadomestne izvršitve prostostne zaporne kazni.

9.Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja prav to, torej da je sodišče prve stopnje podatke o izvršenem kaznivem dejanju in o obsojenčevi (ne)kaznovanosti usmerilo prav v prihodnost ter utemeljeno zaključilo, da pozitivna prognoza pri obsojencu (zaenkrat) ni podana, namenom kaznovanja (o katerih je prvo sodišče obširno razlogovalo) pa ne more biti zadoščeno drugače, kakor z efektivno izvršitvijo zaporne kazni.

10.Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je po vsebini pritožba (ponovno) zmanjševanje pomena samega kaznivega dejanja, kot konkretno ravnanj obsojenca, kar vse po vsebini izpodbija tudi pravnomočne ugotovitve obsodilne sodbe. Tako prvostopenjsko, kot drugostopenjsko sodišče je na večino, tokrat ponovljenih očitkov, že (pravnomočno) odgovorilo, t.j. o pomenu vrnitve dela premoženjske koristi in omilitve škodljivih posledic s tem v zvezi, pomočjo zaposlenim v obliki brezobrestnih gotovinskih posojil, zastavi lastnega premoženja in pravnem pomenu napeljevanja, t.j. krivde obsojenca. Ponovna presoja pravnomočnih, dejstveno neizpodbojnih ugotovitev v odločanju o nadomestni izvršitvi kazni ni dopustna. Zavrniti je tudi pritožbeno stališče, da predmetno kaznivo dejanje sploh ni neko težje kaznivo dejanje, saj ga niti KZ-1 ne uvršča med posebej huda. Prvostopenjska ocena zavržnosti obsojenčevega ravnanja naj bi bila zato pretirana, nastale posledice pa v ničemer ne odstopajo od običajnih posledic istovrstnih kaznivih dejanj, kar potrjuje izrek relativno nizke zaporne kazni, glede na zakonsko predpisan razpon od enega do osmih let. Poudariti je, da četudi je izrečena zaporna kazen na spodnji meji zakonsko predpisane, to ne pomeni, da je s tem izpolnjen nek formalni pogoj za nadomestitev izrečene kazni z nadomestno izvršitvijo kazni, še manj da gre za bagatelno kaznivo dejanje, kot to ponuja pritožnik. Težo predmetnega kaznivega umerja najprej zakonsko predpisan razpon od enega do osmih let zapora, kar ga uvršča med zelo huda kazniva dejanja. Tudi izrek kazni na spodnji meji, t.j. kazen enega leta zapora, teže samega kaznivega dejanja v ničemer ne zmanjšuje, odraža pa ustrezno presojo vseh obteževalnih in olajševalnih okoliščin na strani obsojenca, z upoštevanjem načela individualizacije kazenske sankcije.

11.Na strani obsojenca prvostopenjsko sodišče upravičeno ni prepoznalo okoliščin, ki bi utemeljevale izrek nadomestne izvršitve kazni, ne z delom v splošno korist, ne z t.i. vikend zaporom. Obsojeni je bil spoznan za krivega zelo hudega kaznivega dejanja zoper gospodarstvo, s katerim si je pridobil za kar 340.000 EUR premoženjske koristi, kar je denar, ki ga je odtegnil oškodovani družbi, njeni dejavnosti, poravnavanju obveznosti do upnikov in do delavcev, uspešni izvedbi zastavljenih poslovnih (gospodarsko in obče koristnih) projektov in ga porabil zase, za svoje osebne koristi. Od tega res izjemno visokega zneska (večkratnika z zakonom določenega zneska, ki predstavlja kvalifikacijo tega kaznivega dejanja) je povrnil oškodovani družbi 110.000 EUR, kar 230.000 EUR pa jih ni nikoli. Zakon določa 50.000 EUR kot zakonski znak kvalificirane oblike predmetnega kaznivega dejanja, kakršnekoli vsote se sicer vrtijo pri upravljanju gospodarskih družb in posledicah zlorab, kot to navaja pritožnik, z namenom zmanjševanja pomena obsojenčevih ravnanj. Presoja obsojenčevih ravnanj ne ob odmeri kazni ne pri odločanju o nadomestni izvršitvi kazni, ni odvisna od odločitev v drugih kazenskih zadev, niti teže dejanja ne umerja zgolj višina izrečene kazni, temveč ponovno načelo individualizacije kazenske sankcije.

12.Pri tem je bil obsojeni zagotovo v privilegiranem položaju, ko je bil sam pogajalec z banko kreditodajalko, je napeljal lastno mater, da je v poslovodni funkciji, podpisala kreditno pogodbo z banko in denar namesto, da bi ga uporabila za poslovanje družbe nakazala obsojenemu, svojemu sinu. Zavrniti je navedbe pritožnika o tem, da se mu očita zlorabo že tako privilegiranega položaja, kar je znak predmetnega kaznivega dejanja. Znak predmetnega kaznivega dejanja je zloraba položaja, t.j. zakon ne omenja privilegija, zgolj zlorabo položaja. Obsojenec pa je v medsebojni povezanosti vpletenih družb zagotovo imel privilegiran položaj, saj je vse udeležene družbe obvladoval lastniško, hkrati pa se je dogovarjal tako na strani investitorja, kot na strani izvajalcev, kar vse izhaja iz pravnomočne prvostopenjske sodbe.

13.Ugotoviti je, da pritožbene navedbe utrjujejo ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da obsojeni kaže absolutno nerazumevanje pomena pravnomočne sodbe, da sodbe ne sprejema, niti ponotranja in da tudi v nadaljevanju ni moč pričakovati njegovega drugačnega pogleda, saj se še vedno očitno vidi kot oškodovanec, samo kaznivo dejanje pa kot nekaj povsem bagatelnega, četudi to navaja njegov zagovornik. Obsojeni svoje pritožbe ni vložil, navedbam njegovega zagovornika tudi ni nasprotoval, zato so pritožbeni očitki o tem, da prvostopenjsko sodišče nespoštovanje pravnomočne odločbe veže na predlog zagovornika, zaradi česar samemu obsojencu ni moč očitati nespoštovanja pravnomočne odločitve, neutemeljeni. Obsojenec se tudi še v tej fazi postopka, izpodbijanju zavrnitve predloga za nadomestno izvršitev pravnomočne zaporne kazni, vidi kot žrtev, oškodovanec, zatorej ne vidi in ne razume, da je pravnomočno obsojen, da je zatorej storilec zelo hudega kaznivega dejanja, ko je nad relevantno vsoto denarja prevzel oblast, z njo razpolagal, v škodo gospodarske družbe in z napeljevanjem lastne matere (ki je bila v nadaljevanju tudi obsojena). Prvostopenjsko sodišče je tisto, ki po zakonu oceni vedenje in razumevanje obsojenca, kar vključuje oceno obsojenčevega sprejemanja, ponotranjenja pravnomočne sodbe in kazni ter škode, ki jo je s svojim ravnanjem povzročil, posledično pa tudi prevzemanje odgovornosti za svoja družbeno nesprejemljiva in kazniva ravnanja. Pritožbeno sodišče se pridružuje prvostopenjski oceni, da obsojeni navedenih pričakovanj (še) ni izpolnil, se pa od njega v prihodnje to pričakuje.

1.Nadalje pritožbeno sodišče tudi sprejema prvostopenjsko oceno nevarnosti, da bi obsojeni na prostosti lahko ponovil kaznivo dejanje in sicer istovrstno kaznivo dejanje. Da obsojeni od storitve predmetnega kaznivega dejanja, t.j. v času 15 let, ni bil več obsojen in da ni v drugem kazenskem postopku je seveda ena od okoliščin presoje ponovitvene nevarnosti, ni pa edina. Pretek časa je prvostopenjsko sodišče ustrezno upoštevalo pri odmeri kazni. Kot je to pravilno poudarilo prvostopenjsko sodišče pa se od vsakega posameznika pričakuje, da ne izvršuje kaznivih dejanj in pri tem ocenilo, da se ponovitvena nevarnost pri obsojenem izrazito veže na poslovodenje, upravljanje družb, kar je enkrat že grobo zlorabil. Iz podatkov v spisu pritožbeno sodišče razbere, da ima obsojeni sedaj funkcijo poslovodje v družbi B., d.o.o., kjer je zaposlen in prejema plačo. Iz poročila probacijske službe, ki razgovora z obsojenim ni opravila, saj mu vabila na naslov prijavljenega stalnega prebivališča ni mogla vročiti, izhaja podatek razgovora z obsojenčevo ženo, ki je povedala, da ima obsojeni lastno podjetje, ki dobro posluje in do zaprtja katerega bi prišlo v primeru izvršitev kazni zapora, obsojeni pa je edini, ki preživlja družino, t.j. ženo in hči, ki se redno šola. Iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi bil obsojeni lastnik kakšne družbe, družba B. d.o.o. je namreč v lasti fizične osebe C. C. in črnogorske pravne osebe D.

2.Pritožbeno sodišče pri tem poudarja, da bo obsojeni pri nadaljevanju uradno izkazane funkcije poslovodenja družbe B. d.o.o. moral upoštevati relevantno prepoved oziroma omejitev Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), t.j. da poslovodja ne more biti fizična oseba, ki je bila pravnomočno obsojena zaradi kaznivega dejanja zoper gospodarstvo in sicer pet let od pravnomočnosti sodbe in dve leti po prestani kazni zapora (šesti odstavek 515. člena v zvezi z drugim odstavkom 255. člena ZGD-1). Sodba je postala dne 11. 4. 2024 pravnomočna in z nastopom pravnomočnosti tudi opisana prepoved, ki velja tudi za primer nadomestne izvršitve kazni, kar pomeni da bi v nobenem primeru ne mogel obdržati zaposlitve kot poslovodja gospodarske družbe. Taka prepoved ne velja za lastnike družb in če drži, da obsojeni lastniško obvladuje neko družbo, uspešno, kar je probacijski službi povedala njegova žena, potem bo v vsakem primeru preživljanje njegove družine ostalo neokrnjeno, saj njegova družba očitno ustrezno dobro posluje, nenazadnje z dohodki očitno preživlja tako ženo, kot hči.

3.Pritrditi je ugotovitvi prvostopenjskega sodišča, da v času odločanja ne obstoji nobena taka novota ali okoliščina, predvsem ne taka, ki bi pozitivno vplivala na odločitev o nadomestni izvršitvi izrečene zaporne kazni. Vse opisane okoliščine so enake tistim, ki jih je imel obsojeni ob storitvi kaznivega dejanja, obsojeni je poslovnež, urejenega videza in nastopa, navaja urejene družinske in premoženjske razmere, česar probacijska služba niti ni mogla preveriti, saj je bil na naslovu prijavljenega prebivališča nedosegljiv. Storilci gospodarskih kaznivih dejanj imajo običajno urejen videz in nastop, določen družbeni vpliv oziroma močan in vpliven socialni krog, praviloma skopo kazensko evidenco, navzven se zdijo vključeni v družbo in produktivno prispevajo. Zato obstaja precejšnje tveganje, da bi sodišče nekritično sprejelo ta subjektivni videz in spregledalo pravo naravo storilčevega kriminalnega ravnanja, ki ga pogosto prikrivajo osebna, poklicna, materialna in družinska fasada. Obsojeni še vedno obvladuje gospodarske družbe, lahko ponovno posredno, netransparentno, kar kaže na njegovo ponovitveno nevarnost in odsotnost razlogov za nadomestno izvršitev kazni.

4.Prvostopenjsko sodišče je nadalje tudi poglobljeno in pravilno ocenilo vpliv prestajanja zaporne kazni na življenje obsojenca in njegove družine. Pri obsojencu so izkazane dobre premoženjske razmere, take, ki so že prej in bodo po oceni pritožbenega sodišča še najprej ustrezno omogočale preživljanje tako obsojenca kot njegove žene, obsojeni ima premoženje in tudi vire (gospodarsko družbo), kar bo v nadaljevanju ustrezno omogočilo praktično nemoten premoženjski kontinuum. Tudi sicer pa prestajanje zaporne kazni obsojencu ne onemogoča stika s poslovanjem lastne družbe, ki jo lahko še naprej lastniško usmerja. Pritrditi je tudi izpodbijanemu sklepu, da gre za sorazmerno krajši čas obsojenčeve odsotnosti, ko je moč izkoristiti vrsto ugodnosti, ki so določene predvsem glede prestajanja krajših zapornih kazni in ki omogočajo ohranjanje socialnih in družinskih stikov.

5.Glede na vse obrazloženo je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno, ker tudi ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je skladno s petim odstavkom 402. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti.

6.Pritožnik s pritožbo ni uspel, zato je obsojenec na podlagi določila prvega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP dolžan plačati stroške pritožbenega postopka, to je sodno takso v višini 30,00 EUR. Znesek sodne takse je pritožbeno sodišče določilo na podlagi Taksne tarife Zakona o sodnih taksah (ZST-1), v skladu s tarifno številko 74013. ------------------------------- 1 Sodba VS RS I Ips 130/2009 z dne 21. 5. 2009. 2 Sklep VS RS I Ips 148/2010 z dne 21. 4. 2011.