Jedro

Kot utemeljeno opozarja zagovornik, je obdolženi s celovitim priznanjem krivde bistveno pospešil potek sicer pričakovano v dokazovanju obsežnega, za državni proračun stroškovno obremenjujočega kazenskega postopka, čemur je prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi izpodbijane sodbe pripisalo premajhno težo. Gre za objektivno, prepričljivo in logično obrazložen razlog ter posebno olajševalno okoliščino nedvomno takšne narave, da bi prevladala na splošno in ne le v posamezno ugotovljenem primeru. Na več mestih pritožbeno izpostavljeno aktualno vojno stanje v Ukrajini in zatrjevane neugodne posledice dolžine trajanja v razmerju do izmenjave podatkov med policijskimi in upravnimi organi držav članic EU, upoštevaje diskrecijsko pravico pri odločanju o izdajo emigracijskih dokumentov, na izpodbijano odločitev ne morejo odločilno vplivati. Enako velja za pritožbeno polemiziranje o bistveno zmanjšani potrebi po generalno preventivnem učinku zaradi vstopa Hrvaške v schengensko območje. Tako mora v postopku po tretjem odstavku 48.a člena KZ-1 sodišče opraviti presojo dopustnosti izvršitve izgona tujca iz države z vidika posega v pravico do družinskega življenja in upoštevanja načela nevračanja, zlasti če tujec takšne okoliščine izkaže za verjetne.

Izrek

I. Pritožbi zagovornika obdolženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolženemu A. A. po šestem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika, ob uporabi 2. alineje 50. člena Kazenskega zakonika, izreče kazen 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev zapora.

II. V ostalem se pritožba zagovornika obdolženega A. A. zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pritožba obdolženega A. A. se kot prepozna zavrže.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo II K 78305/2022 z dne 15. 2. 2023 obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Izreklo mu je kazen tri leta in šest mesecev zapora ter denarno kazen v skupnem znesku 1.340,00 EUR, ki jo mora plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, z opozorilom na posledice v primeru neplačila. V izrečeno kazen je obdolženemu na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 vštelo čas, prestan v priporu, od 2. 12. 2022 od 20.36 ure dalje. Na podlagi 48.a člena KZ-1 je obdolženemu izreklo tudi stransko kazen izgona tujca iz države za čas treh let. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženega oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona, na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 pa mu je še izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer mobilnega telefona znamke Apple s SIM kartico. Ob izreku sodbe je s sklepom istega dne obdolženemu tudi podaljšalo pripor iz razloga po 1. točki prvega odstavka 201. člena ZKP, in sicer do pravnomočnosti sodbe oziroma do nastopa kazni, vendar najdalj do izteka kazni, izrečene v sodbi sodišča prve stopnje.

2. Zoper takšno sodbo sta se pritožila: ‒ zagovornik obdolženega zaradi odločbe o kazenski sankciji, s predlogom pritožbenemu sodišču, da izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na kazensko sankcijo spremeni v korist obdolženega tako, da izreče milejšo (nižjo) kazen zapora in nižjo denarno kazen ter da stranske kazni izgona tujca iz države in varnostnega ukrepa odvzema mobilnega telefona ne izreče; in

‒ obdolženi, smiselno zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Pritožba zagovornika obdolženega je delno utemeljena, pritožba obdolženega pa je prepozna.

**K pritožbi obdolženega:**

4. Zoper sodbo, izdano na prvi stopnji, se smejo upravičenci pritožiti v 30 dneh od vročitve prepisa sodbe (prvi odstavek 366. člena ZKP). Iz listinskih podatkov kazenskega spisa izhaja, da je bila obdolženemu A. A. prevedena sodba sodišča prve stopnje vročena dne 16. 3. 2023 (vročilnica pripeta k l. št. 290), medtem ko je pritožbo podal šele 29. 5. 2023, ko jo je izročil Upravi zavoda za prestajanje kazni zapora Maribor – priporni oddelek. To pomeni, da je bila vložena prepozno – po preteku zakonskega roka, zato je pritožbeno ni obravnavalo, temveč je njegovo pritožbo kot prepozno zavrglo (tretji odstavek 402. člena v zvezi s 389. členom ZKP).

**K pritožbi zagovornika:**

5. Ob preizkusu izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb zagovornika pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ovrednotilo in v zadovoljivem obsegu upoštevalo okoliščine, ki so vplivale na vrsto obdolženemu izrečene kazenske sankcije prostostne narave, tj. kazni zapora, z utemeljitvijo, kakor sledi:

6. Primarno je zagovornik mnenja, da sodišče prve stopnje ni sprejelo in upoštevalo vseh olajševalnih okoliščin, tiste, ki pa jih je sicer ugotovilo, pa ni upoštevalo v zadostni meri. Pri tem opozori na popolno in jasno priznanje krivde, za katerega je prepričan, da mu sodišče prve stopnje ni pripisalo zadostne teže, čeravno je obdolženi na ta način bistveno pospešil potek kazenskega postopka ter preprečil nastanek enormnih stroškov. Pritožbeno izpostavi, da je šlo pri izvršitvi kaznivega dejanja za izreden in enkraten dogodek, ki mu je botrovala relativna mladost in brezupno vojno stanje v Ukrajini, zaradi česar je izgubil dom, iskanje zaposlitve in pridobivanje ustreznega dohodka pa je izrazito oteženo. Tozadevno zagovornik pojasnjuje, da je obdolženi dejanje storil v stiski, saj nepogrešljivo potrebuje finančna sredstva za vzdrževanje dveh družin, tj. za družino s sedanjo partnerko in za družino iz predhodnega partnerskega razmerja, nepreskrbljenega otroka in ostarelo mater, ki se le stežka preživljajo. Obenem na prvostopenjsko sodišče naslovi grajo spregleda dejstva, da obdolženi sicer živi ugledno in urejeno življenje, je dobrodelno naravnan, ne uživa prepovedanih substanc, pri opravljanju preteklega dela pa se je izkazal kot zavzet in odgovoren človek. Prav tako meni, da je nezadostno ovrednotilo in v premajhni meri upoštevalo okoliščino predhodne nekaznovanosti v Republiki Sloveniji.

7. V prizadevanju za znižanje na trajanje tri leta in šest mesecev odmerjene kazni zapora gre zagovorniku priznati uspeh, saj sodišče prve stopnje pri odmeri ni upoštevalo 2. alineje 50. člena KZ-1, ki dovoljuje odmeriti kazen pod mejo, ki je predpisana z zakonom, če ugotovi posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni. Kot utemeljeno opozarja zagovornik, je obdolženi s celovitim priznanjem krivde bistveno pospešil potek sicer pričakovano v dokazovanju obsežnega, za državni proračun stroškovno obremenjujočega kazenskega postopka, čemur je prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi izpodbijane sodbe pripisalo premajhno težo. Gre za objektivno, prepričljivo in logično obrazložen razlog ter posebno olajševalno okoliščino nedvomno takšne narave, da bi prevladala na splošno in ne le v posamezno ugotovljenem primeru.1 Ob ugotovitvi obstoja izpostavljene posebne olajševalne okoliščine, ki sodišču omogoča omiljeno sankcioniranje,2 je bilo oceniti, da bo izrek omiljene prostostne kazni na dve leti in šest mesecev zapora v konkretni zadevi zadostil namenom generalne in specialne prevencije kazni.

8. Ne more pa zagovornik uspeti s ponujenimi argumenti o previsoko, nesorazmerno odmerjeni denarni kazni, ki jih veže na obdolženčeve šibke premoženjske razmere in realno plačilno nezmožnost, status de facto brezposelnosti, omejitev iskanja zaposlitve vsled vojnega stanja ter izredno nizko minimalno mesečno plačo v Ukrajini. Lasten zaključek zagovornika, da je višina obdolženemu izrečene denarne kazni pretirana, ne prepriča in mu pritožbeno sodišče tudi ne more slediti, še posebej, ker povsem zaobide dejstvo, da je pri izreku stranske denarne kazni sodišče prve stopnje A. A. določilo nižje število dnevnih zneskov od po obtožbi predlaganih trideset, zgolj dvajset, pri čemer pa je višino posameznega dnevnega zneska pravilno ovrednotilo glede na tedaj aktualno premoženjsko stanje, kot ga je iz lastnega zaupal obravnavani procesni udeleženec v okviru zaslišanja pred preiskovalno sodnico dne 4. 12. 2022. Pritožbeno ostaja povsem prezrta njegova lastna izjava, da z delom na črno mesečno zasluži okoli 2.000,00 do 2.500,00 EUR, konkretno s polaganjem keramičnih ploščic in opravljanjem drugih gradbenih del. Na osnovi, kakršno je podal obdolženi in ki tekom postopka pred prvostopenjskim sodiščem ni bila ovržena kot neresnična oziroma netočna, je zatorej določena višina posameznega dnevnega zneska (67,00 EUR) in posledično skupna denarna kazen v višini 1.340,00 EUR, določena v drugem odstavku 47. člena KZ-1, ustrezna. Primerno namreč odraža okoliščine, ki se nanašajo na samo težo in v točki 6 obrazložitve izpodbijane sodbe izpostavljeni način storitve kaznivega dejanja. Na izračunano višino pa glede preostale ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine ne more obdolženemu v prid vplivati niti priloženi izpisek minimalne plače v Ukrajini.

9. Zagovornik obdolženega ne more prepričati niti z razlogi, s katerimi graja izrek in trajanje izrečene kazni izgona tujca iz države, saj skuša izničiti dejstvo, da: 1. je obravnavano kaznivo dejanje povezano s specifičnimi socialnimi in političnimi okoliščinami v ogroženih državah, na katere se v Sloveniji, ki praviloma ni ciljna država ilegalnih prebežnikov, ne da vplivati in 2. kazniva dejanja, povezana z nezakonitimi migracijami oziroma nekontroliranimi prehajanji državnih meja, pomenijo ogrozitveni faktor za pravni red vsake države in s tem tudi za varnost v njej bivajočih ljudi.3 Na več mestih pritožbeno izpostavljeno aktualno vojno stanje v Ukrajini in zatrjevane neugodne posledice dolžine trajanja v razmerju do izmenjave podatkov med policijskimi in upravnimi organi držav članic EU, upoštevaje diskrecijsko pravico pri odločanju o izdajo emigracijskih dokumentov, na izpodbijano odločitev ne morejo odločilno vplivati. Enako velja za pritožbeno polemiziranje o bistveno zmanjšani potrebi po generalno preventivnem učinku zaradi vstopa Hrvaške v schengensko območje. Ob vztrajanju v lastnem stališču, da prvostopenjsko sodišče pri izreku stranske kazni izgona tujca iz države ni presojalo osebnih okoliščin, na podlagi katerih naj bi bila podana resna grožnja za slovenski javni red ali javno varnost ter kritiziranju, da je prvostopenjska odločitev utemeljevana na podlagi hipotetične, oddaljene možnosti za nastanek resne grožnje javnemu redu ali javni varnosti ter s storitvijo samega kaznivega dejanja, nekritično prezre zavezujočo domačo pravno podlago, na katero sedaj izrecno opozarja pritožbeno sodišče. Tudi pri kazni izgona tujca iz države po prvem odstavku 48.a člena KZ-1 je namreč treba pri izreku in odmeri upoštevati namen kaznovanja iz 45.a člena KZ-1 ter splošna pravila za odmero kazni po 49. členu KZ-1, pri čemer mora biti ob formalnem pogoju, tj. izreku kazni za kaznivo dejanje, za katero se sme izreči kazen več kot dveh let zapora, izpolnjen še materialni pogoj, izražen v obliki obstoja resne grožnje za javni red ali javno varnost, ki mora izhajati iz osebnih okoliščin storilca. Ker je sodišče prve stopnje ustrezno prepoznalo obstoj vseh opisanih pogojev, je posledično obdolženemu zakonito izreklo tudi stransko kazen izgon tujca z ozemlja Republike Slovenije za čas treh let, sprejeto odločitev pa v točki 7 obrazložitve izpodbijane sodbe zadostno obrazložilo. Dodatno pritožbeno sodišče pripominja, da je bila obdolženemu A. A. na podlagi 48.a člena KZ-1 za čas treh let izrečena stranska kazen – izgon tujca iz točno določenega ozemlja, Republike Slovenije, torej kazenska sankcija, ki pa ne pomeni ovire gibanja v drugih državah članicah EU. Ne glede na navedeno je tudi opozoriti, da je obdolženemu stranska kazen izgona tujca iz države izrečena ob kazni zapora, kar pomeni, da se najprej izvrši po pritožbenem sodišču znižana kazen zapora in nato izgon. Če se kazen izgona tujca iz države izvrši več kot dve leti po pravnomočnosti sodbe, mora sodišče v skladu s tretjim odstavkom 48.a člena KZ-1 pred dejanskim izgonom obdolženega znova oceniti, ali so še podane osebne okoliščine, ki so bile podlaga za odločitev o izgonu. V skladu z drugim odstavkom 127. člena Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij (v nadaljevanju ZIKS-1) mora zavod za prestajanje kazni zapora (v nadaljevanju ZPKZ) najmanj šestdeset dni pred predvidenim odpustom obsojenega, ki mu je bil izrečen izgon tujca iz države, obvestiti sodišče in na zahtevo sodišča posredovati podatke o obsojenčevem vedenju v ZPKZ (tretji odstavek 127. člena ZIKS-1). Sodišče v petnajstih dneh od prejema obvestila o predvidenem odpustu obsojenca opravi presojo in s sklepom odloči, ali naj se izgon tujca iz države izvrši, zoper ta sklep pa je dopustna pritožba (četrti odstavek 127. člena ZIKS-1). Tako mora v postopku po tretjem odstavku 48.a člena KZ-1 sodišče opraviti presojo dopustnosti izvršitve izgona tujca iz države z vidika posega v pravico do družinskega življenja in upoštevanja načela nevračanja, zlasti če tujec takšne okoliščine izkaže za verjetne.4

10. Nič spornega pa pritožbeno sodišče ne vidi niti v izreku varnostnega ukrepa odvzema predmetov, in sicer mobilnega telefona znamke Apple s pripadajočo SIM kartico, torej predmeta, ki je bil nedvomno uporabljen pri storitvi kaznivega dejanja, kot je to pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče v točki 9 obrazložitve izpodbijane sodbe. Kot podstat sedaj pritožbeno grajani odločitvi, da gre za neutemeljen, pretiran in nesorazmeren varnostni ukrep, se je prvostopenjsko sodišče pravilno sklicevalo na določbo prvega odstavka 73. člena KZ-1, saj gre za predmet, ki je bil uporabljen za izvršitev kaznivega dejanja. Glede na preventivno naravo odvzema predmetov in pomena varnosti, ki se na področju kazenskega prava zagotavlja z izrekanjem tovrstnih varnostnih ukrepov, tudi z odstranjevanjem tistih stanj ali okoliščin, ki bi lahko pomenili nevarnost za ponavljanje kaznivih dejanj, se zatorej obširna pritožbena izvajanja v smeri neživljenjskega sodnega preudarka pokažejo kot odvečna. V drugačno odločitev pa ne more prepričati niti sklicevanje na sodno prakso, saj zagovornik prezre, da je – ne glede na možnost fakultativnega izreka izpodbijanega varnostnega ukrepa – kazenska sankcija v razmerju do obdolženega individualizirana, torej v sorazmerju z nevarnostjo konkretnega kaznivega dejanja ter prilagojena obdolženčevi osebnosti. V danem primeru je sodišče prve stopnje izmed možnih alternativ (obligatoren ali fakultativen varnostni odvzem predmeta) izbralo tisto, ki je po njegovi prosti presoji najprimernejša, pri čemer je ustrezno upoštevalo možnosti, ki so predvidene v kazenskem zakoniku, glede na posebnost konkretne kazenske zadeve pa je ugotovljene okoliščine v še sprejemljivem obsegu tudi ustrezno ovrednotilo (za prim. sodba VSRS I Ips 291/2004 z dne 20. 1. 2005). Posledično postopanju v skladu z načelom individualizacije kazenske sankcije, ne glede na skopo obrazložitev prvostopenjskih zaključkov, ki jih zagovornik obdolženega ne sprejema, ne gre sklepati, da je bil obdolženi A. A. z izrekom varnostnega ukrepa po prvem odstavku 73. člena KZ-1 obravnavan neenakopravno, zgolj iz razloga, ker tega drugo pritožbeno sodišče v drugi kazenski zadevi zoper drugega obdolženca ni storilo.

11. Po mnenju pritožbenega sodišča je tako celostno izrečena kazenska sankcija (z izjemo v okviru pritožbenega postopka upoštevane 2. alineje 50. člena KZ-1 in posledično v korist obdolženega znižane kazni zapora) povsem ustrezna in hkrati oddaja tudi jasno sporočilo glavnim organizatorjem nezakonitih prehajanj državnih meja, ki nemalokrat ostajajo nekaznovani, o pravni nevzdržnosti in nedopustnosti izvrševanj tovrstnih deliktov. K pritožbeno izpostavljenemu soprispevku tujcev pa pritožbeno sodišče opozarja, da privolitev žrtev kaznivega dejanja v ničemer ne izključuje obdolženčevega pravno nevzdržnega ravnanja. Posledično tosmerno obširno polemiziranje in obsežno pritožbeno izvajanje pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje ne more omajati, kaj šele ovreči. Ničelna toleranca do ilegalnih migracij nenazadnje izhaja tudi iz z novelo zaostrene predpisane kazni, katere spodnja meja, določena v šestem odstavku 308. člena KZ-1G, se je s spremembo zakona povečala za kar trikrat. V obsežnem kritiziranju odločbe o kazenskih sankcijah tako pritožnik ne upošteva, da so z omenjeno novelo za storilce kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1 vendarle nastale občutno hujše posledice, kot za storilce, ki so tovrstno dejanje izvršili pred opisano spremembo materialne kazenske zakonodaje.

12. Pritožba obdolženčevega zagovornika je bila deloma utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo v obsegu, kot izhaja iz izreka sodbe. Ob preizkusu izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP) pritožbeno sodišče ni ugotovilo kršitve zakona v škodo obdolženega, zato je v preostalem pritožbo obdolženčevega zagovornika kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo prvostopenjsko sodbo.

13. Sodna taksa kot strošek pritožbenega postopa ni bila odmerjena, ker je bilo delno odločeno v korist obdolženemu (drugi odstavek 98. člena ZKP).

1 Več o tem Bergant K. et al., Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV Založba, Lexpera, Ljubljana 2021, str. 740 in 741. 2 Za prim. sodba VSRS I Ips 5416/2011 z dne 18. 7. 2013. 3 Tako tudi VSK Sodba III Kp 30121/2019 z dne 14. 11. 2019. 4 Več o tem Šošić M. et al., Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV Založba, Lexpera, Ljubljana 2021, str. 720.