Jedro

Sodišče, ki je odredilo snemanje glavne obravnave, ni bilo dolžno obsojenca posebej poučiti, da utegne zvočni zapis njegovega glasu uporabiti kot dokaz (primerjalno gradivo), saj je obsojenec vedel, da se glavna obravnava snema in je prostovoljno podal izjavo.

Izrek

Zahteve obsojenega F.K. in njegovih zagovornikov, zagovornika obsojenega B.Z. in zagovornika obsojenega F.P. za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

Obsojeni F.K. je dolžan plačati 2.000 EUR povprečnine, obsojena B.Z. in F.P. pa se plačila povprečnine kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, oprostita.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 13.4.2005, s katero je spoznalo za krive še dvanajst drugih obsojencev, obsojene F.K., B.Z. in F.P., prvega pod točkami I/1-4, 6-23 ter 25 in 26, drugega pod točkama I/4-6, 11, 16 in 28-37, tretjega pa pod točkami I/4-6, 16, 26, 29-31 in 34-37, obsodilo zaradi nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem v zvezi z prvim odstavkom 311. člena KZ-A v zvezi s prvim odstavkom 3. člena KZ in po tretjem odstavku 311. člena KZ-A izreklo F.K. šest let, B.Z. štiri leta in F.P. tri leta in šest mesecev zapora. Na podlagi drugega odstavka 36. člena in 38. člena KZ je obsojencem izreklo tudi stranske denarne kazni, obsojenemu F.K. 2.000.000 SIT, obsojenima B.Z. in F.P. pa vsakemu po 300.000 SIT. Po 49. členu KZ je obsojencem v izrečene zaporne kazni vštelo čas prebit v priporu, obsojenemu F.K. od 18.6.2003 od 6.00 ure dalje, obsojenemu B.Z. od 18.6.2003 od 6.00 ure do 13.4.2005 in obsojenemu F.P. od 18.6.2003 od 9.10 ure do 21.12.2004. Po 69. členu KZ je obsojenim F.K., B.Z. in F.P. izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov ter odločilo, da so po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) dolžni plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, in povprečnino, določeno obsojenemu F.K. na 1.000.000 SIT, B.Z. na 400.000 SIT in obsojenemu F.P. na 300.000 SIT. Odločilo je tudi, da so vsi obsojenci, z izjemo obsojenega F.P., dolžni povrniti potrebne izdatke in nagrade zagovornikov po uradni dolžnosti.

Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo v obsodilnem delu (pod točko I) prvostopenjsko sodbo v odločbi o pravni opredelitvi kaznivih dejanj spremenilo tako, da je ravnanje obsojenih F.K. in še desetih drugih obsojencev pravno opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem in drugem odstavku 311. člena KZ-A. Pritožbe zagovornikov obsojenih F.K., B.Z., F.P. ter zagovornikov še enajstih obsojencev, obsojenega F.Z. in okrožne državne tožilke je v celoti zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Po prvem odstavku 95. člena ZKP (očitno tudi v zvezi s prvim odstavkom 98. člena istega zakona) je odločilo, da so obsojenci dolžni plačati povprečnino kot strošek pritožbenega postopka, obsojeni F.K. 500.000 SIT, B.Z. in F.P. pa vsak po 200.000 SIT.

Zoper obsodilni del te pravnomočne sodbe so obsojeni F.K. in njegovi zagovorniki, zagovornik obsojenega B.Z. in zagovornik obsojenega F.P. vložili zahteve za varstvo zakonitosti.

Zagovorniki obsojenega F.K. pravnomočno sodbo izpodbijajo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena v zvezi z 2. točko 39. člena ZKP v zvezi s 22. in 23. členom Ustave Republike Slovenije (Ustave), 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter relativnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 3. in 4. alinejo 29. člena Ustave. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Obsojeni F.K. v zahtevi trdi, da je sodišče v pravnomočni sodbi kršilo določbe 22., 23. in 29. člena Ustave, kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena v zvezi s 7., 9. in 10. členom ter prvim odstavkom 120. člena KZ, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z 2. točko prvega odstavka 269. člena ZKP, kršitev določb kazenskega postopka iz 15. člena, prvega, drugega in tretjega odstavka 16. člena ZKP, prvega in drugega odstavka 17. člena ZKP, drugega odstavka 18. člena ZKP, prvega odstavka 234., prvega odstavka 242., prvega odstavka 289. in drugega odstavka 355. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi in vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje, skrajno podrejeno pa da ga oprosti plačila povprečnine in denarne kazni. Zahteval je tudi, da ga "pritožbeno" sodišče obvesti o seji, ker želi na njej biti prisoten.

Zagovornik obsojenega B.Z. v zahtevi uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, iz 16. (očitno mišljeno 8.) točke prvega odstavka 371. člena v zvezi z drugim odstavkom 18. člena ZKP, ki da je posledica kršitve (takrat še veljavnega) drugega odstavka 49. člena Zakona o policiji (ZPol) ter kršitve 159. člena ZKP. Zavzema se, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje, v skladu z določbo tretjega odstavka 422. člena ZKP pa odredi, da se izvršitev pravnomočne sodbe odloži do odločitve o tem vloženem izrednem pravnem sredstvu.

Zagovornik obsojenega F.P. pravnomočno sodbo izpodbija zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitev kazenskega zakona, ki jih opredeljuje zgolj opisno. Izpodbija tudi odločbo o kazni, ki da je nesorazmerna in nepravična. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne "v nov postopek".

Vrhovna državna tožilka K.U. v odgovoru na zahteve za varstvo zakonitosti navaja, da v njih zatrjevane kršitve zakona niso podane. Vrhovnemu sodišču zato predlaga, naj jih kot neutemeljene zavrne.

Zagovorniki obsojenega F.K. v izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke vztrajajo, da sta podani bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in se zato zavzemajo, da Vrhovno sodišče njihovi zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi.

Zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene.

K zahtevi zagovornikov obsojenega F.K.: Zagovorniki obsojenega F.K. zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP utemeljujejo z navedbami, da je v predmetni kazenski zadevi do pravnomočnosti obtožbe obsojenega D.L. zastopal mož predsednice senata, odvetnik M.R. Poudarjajo, da razlaga v izpodbijani pravnomočni sodbi, da izključitveni razlog na navedeni podlagi ni podan, ker je bil navedeni zagovornik po uradni dolžnosti s sklepom razrešen še preden je predsednica senata začela s sojenjem v predmetni zadevi, je po stališču vložnikov nezakonita. Izpostavljajo, da že iz gramatikalne razlage 2. točke prvega odstavka 39. člena ZKP jasno izhaja, da je izločitveni razlog podan, če je sodnik, ki v določeni kazenski zadevi sodi, v zakonski zvezi z obdolženčevim zagovornikom in da dejstvo, da sodnik sodi po tem ko je tak zagovornik že razrešen, na presojo obstoja tega izključitvenega razloga nima nobenega vpliva. V zahtevi uveljavljano kršitev elaborirajo tudi s sklicevanjem na stališča teorije in odločbe Ustavnega sodišča ter opozarjajo, da je kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave podana, če je sodni senat sestavljen tako, da je v njem tudi oseba, zaradi katere je upravičena obdolženčeva bojazen, da ne bo deležen nepristranskega sojenja, pri čemer ni pomembno, ali je ta oseba svojo funkcijo v samem postopku opravljala nepristransko oziroma ali je način njenega opravljanja funkcije vplival na izid postopka. Navajajo tudi, da je razlaga višjega sodišča nesprejemljiva tudi z vidika enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, saj ni podlage za vsebinsko razlikovanje med procesnim položajem, ko je sodnik v sorodstvenem razmerju s tožilcem in mora biti v takem primeru izločen, če je bil v isti zadevi v prejšnjih fazah postopka ta tožilec navzoč pri izvedbi kakšnega preiskovalnega dejanja in položajem, ko so te okoliščine podane na zagovornikovi strani.

Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je kot zagovornik obsojenega D.L. skozi celotno preiskavo sodeloval odvetnik M.R., mož sodnice, ki je zadevo obravnavala kot predsednica senata sodišča prve stopnje. Spis je bil sodnici dodeljen 19.4.2004 z odredbo namestnice vodje kazenskega oddelka, s sklepom z dne 5.5.2004 je bil odvetnik M.R. na svoj predlog razrešen kot zagovornik obsojenega D.L. Predsednica senata je po lastnih navedbah na spisu dejansko začela delati dne 6.5.2004. Pred pričetkom glavne obravnave dne 31.5.2004 je bil opravljen narok, na katerem sta bila navzoča tudi obsojeni F.K. in zagovornik B.G. Predsednica senata je na tem naroku pojasnila, da je pri njej vse do 5.5.2004 obstajal izločitveni razlog po 2. točki 39. člena ZKP, nakar so se obsojenci strinjali, da izločitvenega razloga na tej podlagi za njo ne uveljavljajo. Zahtevo za izločitev predsednice senata je med sojenjem na prvi stopnji na tej podlagi vložil le obsojeni F.P., ki pa jo je predsednik prvostopenjskega sodišča zavrnil. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je na glavni obravnavi sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki bi moral biti izločen. Do izločitve sodnika lahko pride na njegovo zahtevo ali na zahtevo strank. V obravnavani zadevi predsednica senata svoje izločitve ni predlagala. V postopku pred sodiščem prve stopnje je to storil le obsojeni F.P., ne pa tudi obsojeni F.K. in njegovi zagovorniki. Glede nekaterih izločitvenih razlogov procesni zakon do strank postavlja zahtevo, da jih morajo uveljavljati do določene faze postopka, sicer so glede tega prekludirane. Na kršitev zakona iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP se sme pritožnik sklicevati v pritožbi samo, če na kršitev ni mogel opozoriti med glavno obravnavo ali če je nanjo opozoril, pa je sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Obsojeni F.P. in njegov zagovornik, ki bi lahko sodbo prve stopnje izpodbijala iz tega razloga, tega nista storila, zato tudi na podlagi instituta beneficium cohaseionis (pridružitev v korist ostalih obsojencev), tega za obsojenega F.K. ni mogoče upoštevati. Zagovorniki tega obsojenca pa so šele v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo prvič uveljavljali razlog iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko tega glede na določbo 384. člena ZKP niso mogli več storiti. Glede na to, da so bili z uveljavljanjem te kršitve prekludirani že v pritožbenem postopku, to še toliko bolj velja za postopek s tem izrednim pravnim sredstvom. V vsebinsko presojo v zahtevi zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka se zato Vrhovno sodišče ni spuščalo.

Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi zatrjujejo, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitve pravic obrambe iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 3. in 4. alinejo 29. člena Ustave, ki da so vplivale na zakonitost napadene sodbe. Poudarjajo, da je sodišče prve stopnje na podlagi določbe tretjega odstavka 314. člena ZKP odredilo snemanje glavne obravnave, s tem pa pridobilo zvočni zapis obsojenčevega glasu in ga uporabilo kot primerjalno gradivo za potrebe izdelave izvedenskega mnenja. Obsojenec se je na glavni obravnavi branil z molkom in tako uveljavil pravico do privilegija zoper samoobtožbo. Po stališču vložnikov je zvočni zapis obsojenčevega glasu sodišče na glavni obravnavi pridobilo na zvijačen način in tako doseglo, da je obsojenec deloval kot aktivni vir informacij zoper samega sebe v kazenskem postopku, čeprav se je branil z molkom. Vložniki poudarjajo, da ima uveljavljanje pravice do molka za posledico, da med kazenskim postopkom obdolženec ne sme biti aktivni vir informacij zoper samega sebe, kar na drugi strani prepoveduje sodišču vsakršno ravnanje, s katerim bi prisililo ali zvijačno pridobilo obdolženčevo izjavo, s katero bi se ta utegnil inkriminirati. V primerjavi s prvim odstavkom 266. člena ZKP, na katerega se analogno opira sodišče druge stopnje, zvočnega posnetka obsojenčevega glasu brez njegove privolitve sploh ni mogoče pridobiti drugače kot s prisilo ali zvijačo. Zvijačno ravnanje sodišča pa je po mnenju vložnikov podano zato, ker je obsojenca z odločitvijo o snemanju glavne obravnave zgolj seznanilo, ni pa ga poučilo, da bo lahko zvočni zapis njegovega glasu uporabljen kot dokaz proti njemu. Če bi bil obsojenec s to svojo pravico seznanjen, izjave, ki je bila posneta, ne bi podal, v takem primeru brez uporabe fizične sile ali zvijačnega načina, zvočnega zapisa obsojenčevega glasu sodišče ne bi moglo pridobiti.

Pojem privilegije zoper samoobtožbo izhaja iz V. amandmaja k ameriški ustavi, ki določa, da ne bo nobena oseba v kazenskem postopku prisiljena, da postane priča zoper samo sebe. Vsebinsko to pomeni, najkrajše rečeno, pravico posameznika, da ne odgovarja na vprašanja oziroma da ne podaja izjav, s katerimi bi se lahko inkriminiral in hkrati tudi pravico, da ne razkriva dokazov, ki bi ga lahko inkriminirali1. V primeru Saunders W. United Kingdom, 43/1994/490/572, 1996 je Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) med ostalim navedlo, da sta pravica do molka in pravica do neobtožbe samega sebe generalno uveljavljena mednarodna standarda, ki ležita v osrčju ideje poštenega postopka v smislu 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). Privilegij zoper samoobtožbo predpostavlja, da v kazenskem postopku tožilstvo dobi primer proti obdolžencu brez zatekanja k pridobitvi dokazov z metodami prisile in nasilja, kljub nasprotovanju volje obdolženega. V tem pogledu je pravica tesno povezana z domnevo nedolžnosti2. Po 8. členu 227. člena ZKP se proti obdolžencu ne sme uporabiti sila, grožnja ali druga podobna sredstva (tretji odstavek 266. člena ZKP), da bi se dosegla kakšna njegova izjava ali priznanje. Obdolženec se ne sme preslepiti, da bi se dosegla takšna njegova izpovedba (prvi odstavek 228. člena ZKP). Če sodišče ravna v nasprotju s temi določbami, na obdolženčevo izpovedbo ni mogoče opreti sodne odločbe.

Po tretjem odstavku 314. člena ZKP predsednik senata lahko odredi zvočno ali slikovno snemanje glavne obravnave, pri čemer izvajanje tega pooblastila ni vezano na soglasje strank.

Posnetek je avtentično ohranjena beseda ali glas, ki se je s posnetkom ločil od osebe, ki ga je izgovorila. Tonski zapis daje oblast nad tujo osebo oziroma njeno osebno dobrino, ker omogoča ponovitev (ponovno predvajanje), v konkretnem primeru tudi uporabo dveh tonskih zapisov zaradi ugotovitve ali je na njih glas istega govorca. Če je to storjeno brez vednosti prizadete osebe, je s tem poseženo v izključno pravico, da sama razpolaga s svojo besedo oziroma glasom (odločba Ustavnega sodišča z dne 7.10.2004, opr. št. Up-472/02, točka 13).

Obsojeni F.K. in njegov zagovornik sta bila seznanjena, da se glavna obravnava snema in obsojenec ni bil z ničemer zaveden glede tega, da bo posneto vse kar bo na njej izjavil. Sodišče je snemanje glavne obravnave odredilo zakonito, ni pa bilo dolžno obsojenca še posebej poučiti, da utegne zvočni zapis njegovega glasu uporabiti kot dokaz, v konkretnem primeru kot primerjalno gradivo pri ugotavljanju, ali je na pridobljenih telefonskih posnetkih telefonskih pogovorov obsojenčev glas ali ne. Zato obsojeni F.K. ni bil zaveden, saj je vedel, da se glavna obravnava snema in je prostovoljno podal izjavo. Zato ni mogoče sprejeti trditev vložnikov, da je sodišče s tem, da je zvočni zapis obtoženčevega glasu z glavne obravnave uporabilo kot primerjalno gradivo in tako kot dokaz v kazenskem postopku, kršilo obsojenčev privilegij zoper samoobtožbo. Zatrjevana dokazna prepoved zato ni podana.

Neutemeljene so tudi trditve vložnikov, da je bilo z ravnanjem sodišča prve stopnje kršena obsojenčeva ustavna pravica do (nemotenega) izvajanja dokazov v svojo korist iz 3. alineje 29. člena Ustave in da je s tem sodišče storilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Vložniki zatrjevano kršitev argumentirajo z navedbo, da je sodišče prve stopnje takrat, ko je zapis obsojenčevega glasu uporabilo za izdelavo izvedenskega mnenja, obsojencu ustavno pravico vsaj omejilo, saj obsojenec, ki se je branil z molkom, svojega glasu zaradi aktivnega sodelovanja v postopku, ni hotel več uporabljati, kar da nedvomno pomeni vsaj, da je imel obsojenec od takrat okrnjeno možnost izvajanja dokazov na glavni obravnavi.

Tudi ta kršitev pravic obrambe po presoji Vrhovnega sodišča ni podana. Če se obdolženec s sklicevanjem na pravico, da se bo zagovarjal z molkom in da bo (zato) na glavni obravnavi popolnoma pasiven ter da (s sodiščem in procesnimi udeleženci) tudi glasovno ne bo komuniciral, se na podlagi tega ne more uspešno sklicevati, da je bila omejena njegova možnost izvajanja dokazov na glavni obravnavi in s tem tudi prekršena pravica do obrambe. Že sodišče druge stopnje je vložnikom na enak očitek v pritožbi odgovorilo, da bi se kljub zvočnemu snemanju glavne obravnave obramba lahko izognila uporabi obsojenčevega glasu v dokazne namene in bi tako obsojenec lahko aktivno sodeloval pri svoji obrambi prek svojih zagovornikov, pisno ali drug način (str. 10 sodbe). Trditev v zahtevi je neutemeljena tudi zato, ker je sodišče v času, ko je v sklepnem delu glavne obravnave dne 19.1.2005 sprejelo sklep o odreditvi izvedenstva za primerjavo glasov, že razpolagalo s primerjalnim zvočnim zapisom obsojenčevega glasu in ga v dokazne namene sploh ni več potrebovalo. Z vidika, ki ga problematizira zahteva, se zato obsojenčev položaj ne bi v ničemer poslabšal, tudi če bi se po odreditvi izvedenstva na glavni obravnavi branil z uporabo glasu kot izraznega sredstva. Sicer pa je bila obramba obsojenega F.K. v dokaznem pogledu aktivna praktično do konca glavne obravnave, saj je še dne 4.4.2005 sodišču predlagala zaslišanje desetih prič, poimensko navedenih v četrtem odstavku na 74. strani prvostopenjske sodbe. Kolikor zagovorniki obsojenega F.K. na tej podlagi uveljavljajo kršitev pravic obrambe, je treba zato njihove navedbe zavrniti kot neutemeljene.

Vložniki v zahtevi tudi navajajo, da je izrek izpodbijane pravnomočne sodbe nerazumljiv in da sodba sodišča prve stopnje deloma nima razlogov ter da je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Svoje trditve utemeljujejo z navedbami, da se obsojencu očita, da je v združbi spravljal in spravil več ljudi brez predpisanih dovoljenj in izven mejnih prehodov prek meje Republike Slovenije, glede prvega pa, da sodba sploh ne vsebuje razlogov. Za izpolnjenost zakonskih znakov kaznivega dejanja bi po videnju vložnikov moralo sodišče ugotoviti identiteto oseb, ki "naj bi jih" obsojenec nezakonito spravil čez državno mejo, nato iz uradnih evidenc ugotoviti, da take osebe nimajo dovoljenja za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji, prav tako pa bi morali razlogi sodbe vsebovati, kje in kdaj je določena oseba ilegalno prekoračila državno mejo. Po trditvah zahteve teh pomanjkljivosti prvostopenjske sodbe ni odpravilo niti sodišče druge stopnje.

Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP). V postopku s tem izrednim pravnim sredstvom ni preizkusa po uradni dolžnosti, ampak velja načelo dispozitivnosti. To pa pomeni, da mora vložnik zatrjevane kršitve konkretizirati v tolikšni meri, da je njegove trditve sploh mogoče preizkusiti. Tej zahtevi pa vložniki s trditvijo, da je izrek pravnomočne sodbe v celoti nerazumljiv, niso zadostili.

Prav tako ne drži, da v pravnomočni sodbi sodišče ni navedlo razlogov, na podlagi katerih je sklepalo, da je (tudi) obsojenec v združbi spravljal in(ali) spravil več oseb brez predpisanih dovoljenj in izven mejnih prehodov prek meje Republike Slovenije. Na enak očitek je vložnikom odgovorilo že pritožbeno sodišče (zadnji odstavek na 13. in prvi odstavek na 14. strani sodbe), ki je v celoti pritrdilo argumentaciji prvostopenjskega sodišča, podani na 74. in 75. strani sodbe. Med ostalim je tudi navedlo, da je v obravnavanih primerih sodišče prve stopnje ugotovilo organiziranost obsojencev, spravljanje tujcev zunaj mejnih prehodov v našo državo, dogovore med obsojenci glede tega ravnanja, način prevozov in spremljanje vozil, ki so prevažala begunce, opozarjanje na policijske kontrole, predvsem pa tudi dogovore o plačilih za tovrstne usluge, kar kaže, da je šlo v konkretnih primerih za tujce, ki niso imeli predpisanih dokumentov za vstop v našo državo. Drugostopenjsko sodišče je tudi pojasnilo, da so bili ti dokazni zaključki potrjeni v tistih primerih, ko so bili tujci prijeti, glede tistih, ki jih policija ni zaustavila pa da njihove identitete ni mogoče ugotoviti, vendar pa da identiteta tujcev ni zakonski znak kaznivega dejanja in tudi ne pogoj za kaznivost tovrstnih ravnanj. V pravnomočni sodbi so navedeni razlogi tudi o tistih odločilnih dejstvih, za katere zahteva zatrjuje, da jih sodba ne vsebuje, zato je treba navedbe vložnikov, ki na tej podlagi uveljavljajo navedeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, zavrniti kot neutemeljene. Obsojenec je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja po noveli KZ-A, zato razlogov o tem, da prebežniki niso imeli dovoljenja za bivanje v Republiki Sloveniji, ker to ni zakonski znak, v sodbi ni treba navajati.

Glede zahteve obsojenega F.K.: Obsojeni F.K. v zahtevi podaja podrobno razčlembo in izpostavlja razlike v normativni ureditvi kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 311. členu KZ-A in prepovedanim prehajanjem meje ali ozemlja države po 311. členu KZ-B in nato na abstraktni ravni razlaga, kateri od teh zakonskih predpisov je za storilca milejši. Sodišče prve stopnje je v sodbi obrazložilo (drugi odstavek na 140. strani), čemur je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje, zakaj je ravnanje obsojencev pravno opredelilo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ-A. Kateri zakon je za storilca milejši, se ne presoja na abstraktni ravni, ampak glede na okoliščine vsakega konkretnega primera. Obsojeni F.K. pa je v zahtevi ostal le na ravni primerjave normativne ureditve in zatrjevanih kršitev kazenskega zakona v tem obsegu ni substanciral. Zato utemeljenosti njegovih navedb, da je podana kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP v zvezi s členom 7 KZ ni mogoče preizkusiti.

Kolikor pa vložnik navaja, da telefonski pogovori še ne dokazujejo, kdaj in kje je bilo storjeno kaznivo dejanje, če je sploh bilo, saj da s tajnim opazovanjem policisti prebežnikov niso zaslediti niti prijeli, ugotovili njihovo identiteto in tako pridobili materialni dokaz, kot ga zahteva ZKP, vložnik ponuja lastno presojo dejanskega stanja, ki se razlikuje od tiste, sprejete v izpodbijani pravnomočni sodbi. Zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja po drugem odstavku 420. člena ZKP zahteve ni mogoče vložiti.

Prav tako ni mogoče upoštevati tistih navedb v zahtevi, s katerimi v zahtevi obsojeni F.K. zatrjuje pomanjkljivosti v obtožbi, ki da nima vseh znakov kaznivega dejanja, saj da ne vsebuje zapisa, kdaj je bilo storjeno posamezno kaznivo dejanje, iz nje pa da tudi ni razvidno, da so bila posamezna izvršitvena dejanja storjena na območju Republike Slovenije in tudi ne, da so bili prebežniki prijeti ter da se zato ni dalo ugotoviti, ali so imeli dovoljenje za vstop v našo državo.

Morebitne pomanjkljivosti v obtožnici je mogoče izpodbijati z ugovorom, v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom so lahko relevantne samo, če se glede na pravilo o identiteti med sodbo in obtožbo zrcalijo v pravnomočni sodbi, vendar je v takem primeru predmet preizkusa zakonitost sodne odločbe. Obsojeni F.K. je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja, v okviru katerega je 24 izvršitvenih dejanj in v njihovem opisu določno navedeno, na kakšen način jih je storil. S tem da je v opisih dejanj naveden datum storitve, so ta v zadostni meri časovno opredeljena, pri navedbi kraja pa je pomembno, da je ta opredeljen v tolikšni meri, da je razvidno kje so storilci prebežnike na nedovoljen način spravili čez državno mejo, pri čemer ni nujno, da bi bilo to opredeljeno tako natančno, da bi moral biti v opisu naveden tudi mejni kamen. Kolikor pa vložnik govori o tem, da je sodišče o času in kraju storitve kaznivega dejanja zgolj ugibalo, pa izpodbija ugotovljeno dejansko stanje. Kakor je bilo že pojasnjeno, na tej podlagi zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Vložnik v zahtevi tudi navaja, da je sodišče prve stopnje obrazložitev strukturiralo tako, da je povzelo vsebino izpovedb posameznih priče in izvedenca ter nato navedlo, da na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka šteje za dokazano, da je obsojenec storil kaznivo dejanje. Taka obrazložitev po vložnikovem mnenju ne pomeni obrazložitve o odločilnih dejstvih in je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka (očitno tista iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP), ki jo mora sodišče druge stopnje upoštevati po uradni dolžnosti.

Glede uveljavljanja te kršitve vložnik ostaja na ravni splošnega zatrjevanja, zato utemeljenosti teh njegovih navedb ni mogoče preizkusiti.

Enako velja tudi za vložnikova sklicevanja na postopkovne kršitve iz 16., 17. in 18. člena ZKP in vložnikova zatrjevanja, da zaradi tega, ker identiteta prebežnikov ni bila ugotovljena, teh ni bilo mogoče zaslišati, s tem pa kršena določba prvega odstavka 234. člena ZKP, onemogočena je bila prepoznava v skladu s prvim odstavkom 242. člena ZKP, vložniku pa onemogočeno, da bi po prvem odstavku 289. člena ZKP predlagal, da se te priče zaslišijo. Z navedbo, da sodišče ni ravnalo po določbi drugega odstavka 355. člena ZKP, saj da ni pretehtalo vseh dokazov, tudi tisto, da mora ravnati v skladu z načelom proste presoje dokazov, ne pa odločati na podlagi intuicije in nekakšnega prepričanja, ki si ga je ustvarilo po splošnem vtisu, obsojeni F.K. posplošeno izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Prav tako v zahtevi ne konkretizira trditve, na kateri "pomanjkljiv dokaz" se opira sodba, kljub izrecni prepovedi iz drugega odstavka 18. člena ZKP.

Vložnik ostaja na ravni splošnih trditev, tudi ko navaja, da je sodišče v rednem postopku kršilo njegovo pravico iz d točke tretjega odstavka 6. člena, 14. člena Pakta o državljanskih in političnih pravicah in 3. alineje 29. člena Ustave, ker mu ni omogočilo udejanjanja pravice zahtevati zaslišanje razbremenilnih prič in doseči njihovo zaslišanje ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče. Potem ko povzame vsebino prvega odstavka 355. člena ZKP, vložnik tudi navaja, da sodišče ne sme opreti sodbe na izjavo priče, podano v predkazenskem postopku, temveč le na njeno izpovedbo, podano na glavni obravnavi, vendar te navedbe sploh ne konkretizira. Enako velja za njegovo nadaljnje sklicevanje na določbe 5. člena, 178. člena, 334., 335. in 340. člena ZKP, ki obdolžencu v zadostni meri zagotavljajo pravico do kontradiktornega dokaznega postopka ter da se sodišče lahko seznani z izjavo osebe iz predkazenskega postopka, čeprav je bila pridobljena brez sodelovanja domnevnega storilca, samo če je bila temu v nadaljnjih fazah kazenskega postopka zagotovljena možnost zaslišanja take osebe kot priče in možnost izjaviti se o njeni izpovedbi ter da samo v takem primeru ravnanje sodišča ni v nasprotju s pravicami iz 22. in 23. člena Ustave. Vložnik tudi v tem delu ostaja na ravni predstavitve normativne ureditve in njene razlage, vendar ne konkretizira, s katerimi dejanji sodišča naj bi mu bila na ta način pravica do obrambe kršena.

Tudi ostalih kršitev, ki jih uveljavlja uvodoma in nato našteva v obrazložitvi, obsojeni F.K. ni obrazložil. Prav tako iz vložnikovega predloga, ki ga ni z ničemer utemeljil, naj ga Vrhovno sodišče oprosti plačila denarne kazni, sploh ni razvidno, katero kršitev zakona uveljavlja, zato zahteve tudi v tem obsegu sploh ni mogoče preizkusiti.

Obsojeni F.K. je Vrhovnemu sodišču predlagal, da ga obvesti o svoji seji, na kateri želi biti navzoč. Glede na to, da seja v navzočnosti strank v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom po zakonski ureditvi ni mogoča, obsojenca o seji ni bilo treba obveščati.

K zahtevi zagovornika obsojenega B.Z.: Vložniku ni mogoče pritrditi, da je izrek prvostopenjske sodbe nerazumljiv v delu, ki se nanaša na pravno opredelitev obsojencu "očitanega" kaznivega dejanja in da so razlogi o odločilnih dejstvih nejasni ter da zato sodbe ni mogoče preizkusiti, s tem pa da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Uveljavljano kršitev zagovornik obsojenega B.Z. utemeljuje z navedbami, da je iz izreka prvostopenjske sodbe razvidno, da se je obsojenec ukvarjal s prepovedanim spravljanjem drugih čez mejo Republike Slovenije, v razlogih sodbe pa je sodišče navedlo, da je obsojenec z drugimi sostorilci omogočil tujcem, da so na ilegalen način, brez potrebnih dovoljenj prestopili državno mejo in vstopili v našo državo. Pri tem pa sodišče ni obrazložilo, na podlagi katere prepovedne norme je takšna pomoč tujcev pri ilegalnem prehodu državne meje prepovedana, zato iz razlogov sodbe ni mogoče ugotoviti, zakaj je v konkretnem primeru treba spravljanje ilegalnih prebežnikov opredeliti kot prepovedano oziroma kot protipravno, pri čemer je po obsojenčevem mnenju ugotavljanje protipravnosti odločilno dejstvo v tej kazenski zadevi in bi sodišče ugotovljeno protipravnost moralo določno in natančno opredeliti z navedbo zakonske oziroma podzakonske norme, ki takšno ravnanje prepoveduje. Po stališču vložnika pomenijo ugotovljena obsojenčeva ravnanja v kazenskopravnem pomenu pomoč ilegalnim prebežnikom pri izvrševanju prekrška, ker pa sodba o tem nima razlogov, je v nezadostni meri obrazložena, kar pomeni tudi kršitev obsojenčeve pravice iz 22. člena Ustave.

O bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je mogoče govoriti, ko se pomanjkljivosti sodbe nanašajo na odločilna dejstva, ne pa tudi, če sodba ni obrazložena glede uporabe materialnopravnih določb ali so bile te napačno uporabljene. V povezavi s tem je treba povedati, da gre za zatrjevano bistveno kršitev samo takrat, ko sodišče zaradi napačne razlage materialne norme ne ugotavlja odločilnih dejstev, o katerih posledično tudi izpodbijana sodba zato ne more vsebovati razlogov. V obravnavani zadevi pa ni bilo tako.

Vrhovno sodišče je že v sodbi z dne 30.6.2006, opr. št. I Ips 300/2006 zavzelo stališče, da pri kaznivem dejanju po prvem odstavku 311. člena KZ-A, kar je treba upoštevati tudi pri oblikah tega dejanja po drugem in tretjem odstavku, ne gre za normo z blanketno dispozicijo. Navedba "brez predpisanega dovoljenja" pomeni, da je protipravnost, ki sicer mora biti podana pri vsakem kaznivem dejanju (7. člen KZ), v primeru kaznivega dejanja po prvem odstavku 311. člena KZ njegov zakonski znak. Glede na to se storilec, ki sam prestopi ali poskusi prestopiti mejo, mora zavedati tudi formalne protipravnosti ali nezakonitosti svojega ravnanja. Slednje terja, da sodišče z gotovostjo ugotovi, ali je storilec vedel za navedeno okoliščino (da mora imeti predpisano dovoljenje). Blanketne dispozicije se sklicujejo na druge pravne predpise, ki dispozicijo dopolnjujejo. V primeru navedenega kaznivega dejanja že glede na njegov abstraktni opis ne gre za sklicevanje na dopolnilno normo, ki bi jo moral vsebovati izrek, sodišče v okviru dejanskega stanja ugotavlja ta zakonski znak (npr. ali je storilec imel potno listino, osebno izkaznico ali maloobmejno dovolilnico ipd.). Obsojencu tudi ni očitano, da je na način, predpisan v prvem odstavku 311. člena KZ-A sam prestopil mejo, ampak da je storil kaznivo dejanje po tretjem v zvezi z drugim odstavkom istega člena, torej gre za povsem drugo obliko tega kaznivega dejanja. Dejstvo, da osebe, ki jih je obsojenec spravljal čez mejo, niso imele ustreznega dovoljenja, pa je sodišče prve stopnje ugotovilo in v zvezi s tem navedlo razloge na 74. in 75. strani sodbe, drugostopenjsko sodišče pa temu pritrdilo na 13. in 14. strani sodbe. Tudi iz teh razlogov je zato treba ugotoviti, da v zahtevi zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

Zagovornik obsojenega B.Z. tudi nima prav, da je sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 16. (očitno 8.) točke prvega odstavka 371. člena v zvezi z drugim odstavkom 18. člena ZKP, ker je svojo odločitev oprlo tudi na dokaze, pridobljene z ukrepi tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje po 49. členu ZPol. Ti ukrepi so bili po oceni vložnika pridobljeni z nezakonitimi posegi v ustavno zajamčene človekove pravice in temeljne svoboščine, zaradi česar na njih ni mogoče temeljiti sodne odločbe. Vložnik tudi poudarja, da pogoje za odobritev tega ukrepa podrobno določa odločba Ustavnega sodišča z dne 8.5.2003, št. U-I-272/98, s katero je bil z odložnim učinkom razveljavljen 49. člen ZPol. V drugem odstavku te določbe je bilo predpisano, da uporabo navedenega ukrepa odobri generalni direktor policije (oziroma njegov namestnik), zaradi občutljivosti tega ukrepa pa je bilo določeno tudi, da mora biti odobritev pisna in vsebovati podatke o osebi, zoper katero se izvaja ukrep, opis dejanja, način, obseg, trajanje ukrepov ter utemeljitev razlogov. Vlagateljeva pisna utemeljitev predlaganega ukrepa po mnenju vložnika zato ne more nadomestiti avtonomne presoje nadrejenega organa, ki je pristojen za odločanje o objektivni utemeljenosti predlaganega ukrepa. Zato je po vložnikovem mnenju pravilna razlaga drugega odstavka 49. člena ZPol, da je bil le generalni direktor policije (oziroma njegov namestnik) tisti, ki je moral svojo odločitev obrazložiti, saj se v sodnem postopku presoja zakonitost njegove odločitve, ne preizkuša pa se predlog predlagatelja.

Razlago te določbe je Vrhovno sodišče podalo v sodbi z dne 30.6.2006, opr. št. I Ips 300/2005 in naslednjih, kjer je zapisalo, da navedene določbe ZPol niso predpisovale, da mora o predlogu (o njem ni govora v 49. členu) generalni direktor policije izdati posebno odločbo, ampak le, da odobri v prvem odstavku 49. člena ZPol predvidene ukrepe. Zoper takšno odobritev tudi ni bila predvidena pritožba. Zato je povsem jasno, da se je zakonitost te odločitve preizkušala v sodnem postopku, če je do njega prišlo. Oblika, v kateri generalni direktor odobri ukrepe, ni bila formalizirana. Zato ni pomembno, v kakšni obliki je to storil, ampak le, da je odobritev po vsebini izpolnjevala zahteve določb drugega odstavka 49. člena ZPol. S samo odobritvijo pa generalni direktor policije (ali njegov namestnik) ni le povzel navedb predloga, temveč tudi ocenil zakonske pogoje, saj sicer tudi ne bi mogel in tudi ne bi smel odobriti izvajanja ukrepov. Tudi v tej zadevi je šlo za odločitev tega pristojnega organa, ki jo je glede na vsebino utemeljitve bilo mogoče preizkusiti v tem kazenskem postopku, kar je sodišče tudi storilo. Zato nima prav zahteva, da stališče, ki sta ga zavzeli sodišče prve in druge stopnje do tega vprašanja, pomeni zlorabo načela enakosti orožij, ki načelno prepoveduje prevlado države nad posameznikom in zato tudi v nasprotju z načeli pravičnega in poštenega postopka. S tem da je sodišče sodno odločbo oprlo tudi na dokaze, pridobljene z ukrepi po 49. členu ZPol, zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka ni storilo.

Vložnikovo stališče je napačno tudi ko navaja, da so bili dokazi, pridobljeni na podlagi določbe 150. člena ZKP z izvajanjem posebnih metod in sredstev (POMS), pridobljeni nezakonito in da sodišče na njih ne bi smelo utemeljiti svoje odločbe. Zatrjevano kršitev vložnik argumentira z navedbami, da dolgotrajno izvajanje tovrstnih ukrepov ob istočasnem odlaganju ukrepanja v smislu določbe 159. člena ZKP, kaže na vsaj dvojna merila pri uporabi iste zakonske določbe, če ne že na zlorabo pravic posameznega državnega organa v predkazenskem postopku. V konkretnem primeru gre za ravnanje policije v povezavi s tožilstvom, slednje pa je po vložnikovem videnju v postopku zbiranja dokazov isti dejanski stan ocenilo diametralno nasprotno, glede na potrebe posamezne faze postopka. Tako je med odlaganjem ukrepanja na podlagi 159. člena ZKP tožilstvo presodilo, da ni podana nevarnost za življenje in zdravje tretjih oseb, po privedbi obsojencev k preiskovalnemu sodniku pa je državni tožilec neogibnost pripora utemeljeval ravno s sklicevanjem na ogrožanje varnosti ljudi.

Tudi glede tega vprašanja je Vrhovno sodišče zavzelo stališče v že citirani sodbi, s katero je vsebinsko enak očitek zavrnilo. Zapisalo je, da je v 159. členu ZKP dano pooblastilo pristojnemu državnemu tožilcu, da zaradi razkritja obsežne kriminalne dejavnosti izda na obrazložen predlog policije dovoljenje za začasno odložitev odvzema prostosti osumljene osebe ali izvršitev drugih ukrepov iz tega zakona. To sme storiti samo, če oziroma dokler ni podana nevarnost za življenje in zdravje tretjih oseb. V tej določbi ni predpisano, v kakšni obliki izda državni tožilec dovoljenje, prav tako ne, da predlog policije in dovoljenje postaneta sestavni del kazenskega spisa, če je kazenski postopek kasneje uveden, kot je to predpisano v prvem odstavku 155. člena ZKP. Z odložitvijo odvzema prostosti ali z odložitvijo drugih ukrepov se ne posega v osumljenčeve pravice in zato sodna kontrola ni potrebna3. To pa pomeni, da takšna odložitev, četudi bi bila v nasprotju s pogoji navedene določbe, načeloma ne bi pomenila kršitve obsojenčevih pravic v predkazenskem postopku. Dejstvu, da je državno tožilstvo vprašanje nevarnosti za življenje in zdravje tretjih oseb ob izdajanju dovoljenj presojalo drugače, kakor sodišče vprašanje varnosti ljudi ob odločanju o odreditvi in podaljšanju pripora, zato ni mogoče dati takšne teže, kot mu jo pripisuje zahteva. Zaradi navedene zakonske ureditve in tudi zaradi odločitev, ki se v tej zadevi opirajo nanjo, sploh ni moglo priti do pridobitve dokazov na nezakonit način, ker je za takšno presojo odločilno, ali so bili posamezni ukrepi (prikriti preiskovalni ukrepi) odrejeni in izvajani v skladu z zakonom. Kvečjemu bi bilo mogoče govoriti o primernosti takšne zakonske ureditve, čeprav je po drugi strani položaj, v katerem državni tožilec daje dovoljenje za odložitev odvzema prostosti, vendarle drugačen kakor v primeru ugotavljanja pripornih pogojev za posameznega obdolženca.

Vložnik ne more biti uspešen niti ko zatrjuje, da je nadaljnja nezakonitost pri izvajanju dokazov, pridobljenih s posebnimi operativnimi metodami in sredstvi, podana zato, ker je sodišče na glavni obravnavi pridobljene telefonske pogovore reproduciralo zgoščenke, kot kopije originalnih optičnih diskov, na katere so bili ti pogovori posneti. Bistvo te navedbe je, da je sodišče kot dokaz uporabilo prepis originalnega zapisa, ki ga je pripravila policija brez odredbe preiskovalnega sodnika, predpisane v drugem odstavku 153. člena ZKP, ne da bi opravilo primerjavo skladnosti poslušanih zgoščenk z originalnimi optičnimi diski. Po ustaljeni sodni praksi gre potrditvah tožnika v takem primeru za nedopusten dokaz, na katerega se sodna odločba ne more opirati, saj sta tudi Ustavno in Vrhovno sodišče v več odločbah zavzeli stališče, da ima v kazenskem postopku dokazno vrednost samo zvočni opis na izvirnem posnetku.

Sodišče je v prvostopenjski sodbi na podlagi izpovedbe priče V.U., za katero je povedalo, da jo v celoti sprejema, navedlo, da so sprva (policija, pripomba Vrhovnega sodišča) za nadzorovane pogovore uporabljali le zgoščenke, ki so bile tudi edini izvod posnetka in predložene sodišču, pozneje pa so se iz razlogov varnosti odločili za nabavo dodatne opreme in uporabo dodatnega strežnika, s katerim izdelujejo magnetno-optične diske. Na podlagi pričine izpovedbe je sodišče tudi ugotovilo, da pri magnetno-optičnih diskih in zgoščenkah (CD-jih) ne gre za različne postopke, ampak za postopka, ki tečeta istočasno in magnetno-optični disk kot tudi zgoščenka veljata za original. Razlika med njima je le v tem, da je zgoščenko mogoče poskušati in brati na vsakem računalniku, za predvajanje magnetno-optičnega diska pa je potrebna posebna oprema, ki jo ima v Sloveniji na voljo le policija. Iz takšne argumentacije v izpodbijani sodbi je razvidno, da zgoščenke, ki jih je sodišče poslušalo, niso kopije originalnih optičnih diskov, ampak so tudi same original, pridobljen z drugačnim (istočasnim) načinom snemanja pogovorov. Vložnik zatrjevano kršitev uveljavlja na podlagi drugačne presoje tega procesno relevantnega dejstva, zato v tem obsegu po vsebini ne uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ampak izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje.

Tudi v procesnem položaju, ki ga v zahtevi opisuje vložnik, ne bi šlo za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak bi se kvečjemu lahko postavilo vprašanje, ali ne bi sodišče prekršilo obsojenčevo pravico do obrambe s tem, če bi kljub nasprotovanju obrambe in njenemu zatrjevanju, da na izvirnem posnetku in kopiji ni enak zvočni zapis, poslušalo le zapis na kopiji in ne da bi preverilo utemeljenost teh trditev, nanj oprlo svojo odločbo. Če bi bila oba zapisa identična, samo zaradi tega, ker bi bil dokaz izveden s poslušanjem kopije, zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ne bi bila podana in zato tudi sodba ne bi bila nezakonita.

Trditev, da je izvedensko mnenje dr. T.Š. z Inštituta Jožef Štefan v Ljubljani nedovoljen dokaz, na katerega sodišče ne bi smelo opreti svoje odločbe, temelji na napačni podmeni, da je bilo mnenje izdelano na podlagi posnetkov telefonskih pogovorov, pridobljenih z nezakonitimi ravnanji policije v predkazenskem postopku. Kakor je razvidno iz obrazložitve zatrjevane zakonitosti niso podane, kar pa posledično pomeni, da je izvedensko mnenje dovoljen dokaz in da sodišče s tem, da se je nanj oprlo, ni storilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena v zvezi z drugim odstavkom 18. člena ZKP.

K zahtevi zagovornika obsojenega F.P.: Vložnik v zahtevi navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker obsojenčevemu zagovorniku ni vročilo pritožb ostalih soobsojencev, zaradi česar vložnik ni bil seznanjen z vsebino pritožb oziroma "procesnimi dejanji, ki obremenjujejo obsojenega P.", s tem pa da je kršilo obsojenčevo pravico do obrambe.

Po 376. členu ZKP vroči sodišče prve stopnje izvod pritožbe nasprotni stranki, ki sme nato v osmih dneh po njenem sprejemu podati sodišču odgovor na pritožbo. Ne v tej ne v drugih procesnih določbah ni nobene podlage, ki bi sodišču narekovala, da bi v postopku, ki bi tekel zoper več obdolžencev, sodišče moralo pritožbe obdolžencev in njihovih zagovornikov vročati tudi ostalim obdolžencem in njihovim zagovornikom.

Zagovornik obsojenega F.P. v zahtevi trdi, da je v pritožbi zatrjeval, da je Vrhovno državno tožilstvo vložilo obtožnico, čeprav za to ni bilo pristojno in da je obtožbo zastopala tožilka, ki ni bila pristojna, o tem pa da se sodišče druge stopnje ni izjavilo, ampak da je navedlo nekaj "povsem brez veze".

Ta vložnikov očitek, ki po vsebini pomeni uveljavljanje kršitve določbe prvega odstavka 395. člena ZKP, po kateri mora sodišče presoditi vse relevantne navedbe pritožbe, ni podan. Sodišče druge stopnje je na straneh 9 in 10, ne pa samo na strani 30, kot to navaja vložnik, zapisalo, da je bila za obravnavanje konkretne zadeve z odredbo generalne državne tožilke na podlagi 10. člena Zakona o državnem tožilstvu (ZDT) pooblaščena Skupina državnih tožilcev za posebne zadeve. Nadalje je pojasnilo, da je bila okrožna državna tožilka J.B. sicer razrešena s položaja vodje skupine, vendar pa da ji zato ni prenehala dodelitev v Skupino za posebne zadeve in je bila zato pristojna za zastopanje obtožbe pred sodiščem prve stopnje. Navedlo je tudi, da se po določbi 10.a člena ZDT za skupino uporabljajo določbe, iz katerih izhaja, da prenehanje funkcije vodje državnega tožilstva ne pomeni tudi prenehanja funkcije državnega tožilca (41. člen ZDT). Iz podatkov v spisu in podatkov, ki jih je sodišče druge stopnje pribavilo od vrhovnega državnega tožilca, pa da je razvidno, da je bila okrožna državna tožilka svetnica J.B. dodeljena v Skupino za posebne zadeve vse do 17.10.2005. Pri tem je popolnoma nepomembno, da je tako presojo sodišče podalo, ko je utemeljevalo razloge za zavrnitev pritožbe zagovornikov obsojenega F.K., saj enaka argumentacija govori tudi o neutemeljenosti enakih pritožbenih očitkov zagovornika obsojenega F.P. Vrhovno sodišče ugotavlja, da zatrjevana kršitev določb kazenskega postopka pred pritožbenim sodiščem ni podana.

Tudi na navedbe, da je sojenje potekalo v neslovenskem jeziku in da je tudi v zvezi s tem pritožbenim očitkom sodišče druge stopnje navedlo nekaj "povsem brez veze", kar da nima nič z vsebino pritožbe, je v nasprotju s trditvami zahteve treba ugotoviti, da je nanje sodišče druge stopnje argumentirano odgovorilo. Na 15. strani sodbe je tako zapisalo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb 6. člena ZKP, saj je postopek ves čas potekal v slovenskem jeziku. Na glavni obravnavi so bile sicer izvajani dokazi s poslušanjem posnetkov telefonskih pogovorov, ki so v določenih delih potekali tudi v albanskem, hrvaškem, srbskem jeziku oziroma v polomljeni slovenščini in srbohrvaščini, izdelani pa so bili tudi dobesedni prepisi telefonskih pogovorov in prevedeni v slovenski jezik, kadarkoli so stranke to zahtevale. Popolnoma jasno je, da samo na podlagi tega, da je sodišče poslušalo tonske zapise telefonskih pogovorov, ki so potekali v navedenih jezikih, ni mogoče trditi, da je "sojenje potekalo v neslovenskem jeziku". Vprašanje jezika, v katerem teče postopek, ni mogoče zamenjevati obdolženčevo pravico do uporabe svojega jezika v postopku. Povsem jasno je, da ni mogoče govoriti o tem, da postopek ni tekel v slovenskem jeziku, ker vsi prisluhi niso bili prevedeni, pač pa je to lahko vprašljivo z vidika pravic obrambe, česar pa zahteva ne problematizira. Sicer pa je tudi formulacija, da se sodišče ne more odpovedati tolmačenju, neustrezna, saj se lahko neki pravici odpove samo tisti, ki jo ima, kar pa sodišče ni.

Zagovornik obsojenega F.P. navaja, da je sodišče druge stopnje "ovrglo" pritožbo v tistem delu, ki se nanaša na zavrnjene dokazne predloge obrambe, s katerimi je zahtevala zaslišanje soobdolženih oseb, ki so obremenjevale obsojenca in za katere je bil postopek izločen. Po stališču vložnika ni sprejemljiva navedba v drugostopenjski sodbi, da pritožnik ni pojasnil, katere dokaze je sodišče zavrnilo, saj gre za notorno dejstvo, takih dejstev pa zagovornik v pritožbi ni dolžan ponavljati.

Navedeno kršitev je vložnik v pritožbi uveljavljal z navedbami, da izrek sodbe omenja številne osebe in njihova dejanja, ki jih sodišče ni "obtožilo" ali zaslišalo v tem postopku. Dalje, da to vpliva na obdolženčev procesni položaj, saj ga navedene osebe in njihova dejanja obremenjujejo, pri čemer pa obdolženec teh obremenilnih prič ni mogel izprašati (jim postavljati vprašanj).

Glede na povedano Vrhovno sodišče ugotavlja, da vložnikove navedbe v pritožbi niso bile take, kot navaja v zahtevi. Če bi bilo tako, kot trdi v izrednem pravnem sredstvu, bi bile te osebe določljive in bi bilo na tej podlagi mogoče presojati ali je v zvezi z njihovim zaslišanjem sodišče kršilo obsojenčevo pravico do obrambe. Tako kot je bila utemeljena kršitev pravic obrambe v pritožbi, sploh ni mogoče ugotoviti, katerih obremenilnih prič (obdolžencev) obsojeni F.P. kljub svoji zahtevi, ni mogel zaslišati ali se soočiti z njimi. Glede na tako nesubstancirano navedbo pritožbe je sodišče druge stopnje pravilno ugotovilo, da vložnik ni pojasnil, katere dokaze je sodišče sploh zavrnilo oziroma katere priče bi bilo treba zaslišati.

Kolikor pa vložnik zavrača odločbo o zaporni kazni, izrečeno obsojenemu F.P., ki da je popolnoma nesorazmerna in nepravična, izpodbija odločbo o kazenski sankciji, česar s tem izrednim pravnim sredstvom ni mogoče uveljavljati.

Zahteva tudi navaja, da je sodišče druge stopnje zamolčalo pritožbo v delu, kjer je zagovornik trdil, da je bila obramba otežena, ker ni imel denarja za sodelovanje na sojenju. Tak očitek je mogoče razumeti kot kršitev določbe prvega odstavka 395. člena ZKP.

Tudi glede očitka te kršitve Vrhovno sodišče ugotavlja, da česa takega vložnik v pritožbi ni zapisal, ampak samo to, da bi sodišče obsojenca moralo oprostiti plačila stroškov postopka, ker da to vpliva na njegov položaj v okviru brezplačne pravne pomoči. Zato sodišče druge stopnje niti ni moglo odgovarjati na tiste navedbe, ki jih pritožba sploh ni vsebovala.

Trditev, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ker da je zakon prenehal veljati, pa je tudi v tolikšni meri posplošena, da je ni mogoče preizkusiti.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, na katere se v zahtevah za varstvo zakonitosti sklicujejo obsojeni F.K. in njegovi zagovorniki, zagovornik obsojenega B.Z. in zagovornik F.P., niso podane, zato je njihove zahteve na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljene.

Glede na tak izid postopka je obsojeni F.K. po 98.a členu v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati povprečnino v znesku 2.000 EUR kot strošek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom. Obsojenec je sicer predlagal, da bi ga Vrhovno sodišče plačila teh stroškov oprostilo, vendar pa glede na njegove gmotne razmere (lastnik lokala, lastnik vikenda, lastnik osebnega avtomobila L.N., prejema skupno 1.200 EUR najemnine mesečno od trgovine in lokala, lastnik bencinske črpalke v T., od katere prejema mesečno 2.000 EUR) ni prav nobene podlage. Pri odmeri povprečnine je sodišče upoštevalo obsojenčeve gmotne razmere in zapletenost postopka z vidika odločanja o tem izrednem pravnem sredstvu. Obsojena B.Z. in F.P. pa je plačila povprečnine po 98.a členu v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP glede na njune slabe gmotne razmere oprostilo plačila povprečnine v tej fazi postopka.