Jedro

Ker tožnik z iztekom dne 21. 12. 2012 ni bil oziroma ni izkazano, da bi bil prosilec za mednarodno zaščito, je to že sam po sebi zadosten razlog za odpravo izpodbijanega sklepa.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-318/2012/4 (1313-09) z dne 13. 12. 2012 odpravi.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijanim aktom na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s četrto alinejo prvega odstavka 51. člena Zakona o mednarodni zaščiti (Ur. l. RS. št. 11/2011-UPB2 in 98/2011 – odl. US RS in 83/2012, v nadaljevanju ZMZ) v zadevi priznanja mednarodne zaščite – omejitve gibanja, prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., začasno nastanjenemu v Centru za tujce, Veliki Otok 44/z, Postojna, ki ga v postopku zastopa Pravno – informacijski center nevladnih organizacij (PIC), zaradi izdaje sklepa na podlagi prvega odstavka 63. člena ZMZ in zagotovitve predaje prosilca varni tretji državi, odločila, da se prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., star 25 let v kraju Baghlan, državljanu Afganistana, omeji gibanje na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/Z, Postojna, do prenehanja razloga, vendar najdalj za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 11. 12. 2012 od 16.45 ure do dne 11. 3. 2013 do 16.45 ure. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa je navedeno, da je tožnik 11. 12. 2012 pri MNZ prvič vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Istega dne mu je bil ustno na zapisnik naznanjen ukrep omejitve gibanja zaradi izdaje sklepa na podlagi prvega odstavka 63. člena ZMZ in zagotovitve predaje prosilca varni tretji državi. Kot izhaja iz depeše št. 2253-148/2012/3 (3B696-78) z dne 8. 12. 2012 je bilo v času obravnave pri PP Ilirska Bistrica ugotovljeno, da je bil prosilec, skupaj s še devetimi osebami prijet dne 7. 12. 2012 ob 17.55 uri na policijski postaji Kozina. V policijskem postopku je bilo ugotovljeno, da je prosilec skupaj z ostalimi dne 7. 12. 2012 ob neznani uri in neznanem kraju ilegalno prečkal državno mejo med Republiko Hrvaško in Republiko Slovenijo. Med potjo se je od skupine ločil in izgubil. Ker so bile vremenske razmere na ta dan slabe, se je sam zglasil na policijski postaji Kozina. Policisti so v postopku pri prosilcu dobili dokaze o tem, da se je pred prihodom v Republiko Slovenijo zadrževal na Hrvaškem. Pri sebi je imel SIM kartico hrvaškega operaterja B. in kuverto z različnimi potrdili o zadrževanju v Republiki Hraški. Skladno z navedenim je PP Ilirska Bistrica opravila najavo po sporazumu za vračanje oseb v Republiko Hrvaško in sicer na MP Rupa.

Pri sprejemu prošnje za mednarodno zaščito dne 11. 12. 2012 je uradna oseba prosilca soočila z ugotovitvami policistov in policijsko depešo PP Ilirska Bistrica, št. 2253-148/2012/3 (3B696-78) z dne 8. 12. 2012, iz katere izhaja, da so policisti pri njem našli SIM kartico hrvaškega operaterja B. in kuverto z različnimi potrdili o zadrževanju na Hrvaškem. Prosilec je to pojasnil s tem, da je policistom, ko se je sam zglasil na policijski postaji Kozina, pojasnil, da ta dokumentacija ni njegova. Te papirje naj bi mu dali prijatelji v Grčiji in mu rekli, da če jih bo kje pokazal, ga bodo izpustili na prostost. Za SIM kartici je pa navedel, da sta njegovi, vendar izhajata iz Grčije, čeprav iz policijske dokumentacije izhaja, da naj bi imel pri sebi eno SIM kartico hrvaškega operaterja B. Dne 11. 12. 2012 je prosilec pri podaji prošnje za mednarodno zaščito na vprašanje uradne osebe, ali je Republika Hrvaška zanj varna država, izjavil, da na Hrvaškem ni zaprosil za mednarodno zaščito in da sploh ne ve, da se je tam nahajal. Na vprašanje uradne osebe, ali ima kakšne osebne zadržke do vračanja na Hrvaško, je povedal, da se ne želi vrniti na Hrvaško in da želi ostati v Sloveniji. Prosilec v izjavi navaja, da je v Republiko Slovenijo prišel iz Grčije in sicer v zaprtem delu tovornjaka brez vednosti voznika. V Grčiji se je skril v omenjeni tovornjak in tako prišel do Slovenije. Ko je zapustil tovornjak, je mislil, da je v Italiji, kar je bil tudi njegov prvotni namen. Odšel je na policijsko postajo in zaprosil za mednarodno zaščito. Pristojni organ ugotavlja, da njegov razlog, da na Hrvaškem ne želi biti, ker Hrvaške ne pozna in tam nikoli ni bil, ni zadosten razlog, da ne bi bil vrnjen na Hrvaško.

Nato se organ sklicuje na 1. odstavek 63. člena in 61. člena ZMZ. Pravi, da je Vlada Republike Slovenije dne 15. 5. 2008 Republiko Hrvaško razglasila za varno tretjo državo (Ur. l. RS, št. 50/2008). Nato se sklicuje na 60. člen ZMZ in na sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1982/2011-17 z dne 14. 1. 2011 in navaja, da je zaščita prosilcev za azil na Hrvaškem na visoki ravni, saj je Republiko Hrvaško Republika Slovenija razglasila za varno tretjo državo in bo zaradi tega za tožnika ustrezno poskrbljeno.

Ker je prosilec pri podaji prošnje izjavil in kljub dokazom, katere so pri njemu našli policisti, trdil, da nikoli ni bil na Hrvaškem in na izrecno vprašanje uradne osebe, ali ima kakšne zadržke do vračanja na Hrvaško izjavil, da se na Hrvaško ne želi vrniti, ker tam nikoli ni bil, pristojni organ ugotavlja, da obstajajo utemeljeni razlogi, da se bo prosilec uradni predaji Republiki Hrvaški izognil. Glede na navedeno se je pristojni organ odločil, kot izhaja iz reka tega sklepa. Poleg tega je uradni organ upošteval tudi to, da je imel prosilec po njegovi izjavi namen odpotovati v Italijo. Dne 13. 12. 2012 je bil pooblaščencu prosilca vročen sklep o zavrženju prošnje za mednarodno zaščito, št. 2142-315/2012/3 (1313-09) na podlagi 63. člena ZMZ, ker je prosilec posedoval dokaze o tem, da se je pred prihodom v Republiko Slovenijo zadrževal na Hrvaškem in tam tudi zaprosil za mednarodno zaščito. Nato se organ sklicuje na 4. alinejo 1. odstavka 51. člena ZMZ in drugi odstavek 51. člena ZMZ. Glede na celovito preučitev okoliščin primera je pristojni organ odločil, da se prosilcu gibanje omeji na prostore Centra za tujce, saj bo le s takšno omejitvijo resnično mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo zagotovilo predaje prosilca varni tretji državi Republiki Hrvaški.

Pri tem je pristojni organ upošteval, da se je prosilec po lastnih izjavah, po odhodu iz izvorne države nahajal v Iranu, Turčiji in Grčiji, pred tem pa se je leta 2004 nahajal tudi v Belgiji, kot prosilec za mednarodno zaščito, vendar je bil po njegovi izjavi takrat deportiran nazaj v Grčijo, katera pa ni dokončno odločila o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Z ilegalnim prehajanjem meja različnih držav prosilec po mnenju pristojnega organa kaže na izrazito begosumnost in zlorabljanje sistemov mednarodne zaščite, v prošnji za mednarodno zaščito pa je navedel, da je nazadnje iz Grčije odpotoval skrit v zaprtem delu tovornjaka z namenom, da bi prišel v Italijo. Iz teh razlogov je omejitev gibanja na Center za tujce, do predaje prosilca Republiki Hrvaški nujna.

2. V tožbi tožnik pravi, da se je dne 7. 12. 2012 sam zglasil na policijski postaji Kozina. Vendar pa tožnik še vedno vztraja pri dejstvu, da za mednarodno zaščito na Hrvaškem ni zaprosil niti ne ve, da se je tam nahajal, ter da dokumenti, ki so bili najdeni pri njem niso njegovi, temveč so mu jih dali prijatelji v Grčiji in so mu rekli, da če jih bo kje pokazal, bo izpuščen na prostost. Poleg tega pa sim kartici, ki jih je imel pri sebi, nista hrvaški sim kartici, ampak sim kartici grškega operaterja in sicer ena sim kartica operaterja B., druga pa C. Dejstvo, da tožnik ne ve, da se je na Hrvaškem nahajal, kot to zatrjuje tožena stranka, je logična posledica tega, da je iz Grčije prišel v zaprtem tovornjaku. Tako ni mogel vedeti, kje je potoval oziroma katere države je prečkal. Res je, da je bil tožnik namenjen v Italijo, kjer je želel zaprositi za mednarodno zaščito in je ob prihodu na policijsko postajo Kozina mislil, da je v Italiji. Vendar pa zgolj dejstvo, da Slovenija ni bila ciljna država tožnika, to še ne pomeni, da se bo izognil morebitni predaji Republiki Hrvaški, kot to neutemeljeno zatrjuje tožena stranka. Ni mogoče slediti zaključku tožene stranke, da dejstvo, da je tožnik želel oditi v Italijo, kjer bi zaprosil za mednarodno zaščito, avtomatično pomeni, da na morebitno predajo Hrvaški ne bo počakal. Tožena stranka je svojo odločitev oprla tudi na argument ilegalnega prehajanja meja različnih držav, s čimer naj bi tožnik kazal izrazito begosumnost in zlorabljanje sistemov mednarodne zaščite, teh svojih trditev pa ni v zadostni meri obrazložila. Ilegalen prehod meje sam po sebi zagotovo ne more pomeniti, da je tožnik izrazito begosumen, saj bi bili potem skoraj vsi prosilci za mednarodno zaščito izrazito begosumni in bi jim bilo potrebno omejiti gibanje. Tožnik je toženi stranki pri podaji prošnje tudi pojasnil, da je Afganistan zapustil, ko je bil star zgolj pet let, zato nikoli ni imel osebnih dokumentov, saj mu niso bili izdani. Ker tožnik torej nikoli ni imel dokumentov, je bil zanj ilegalen prehod meje sam po sebi nujen oziroma neizogiben. Zato zgolj dejstvo, da je bil primoran iskati zaščito izven svoje matične države, ne more biti podlaga za tako izjemen ukrep kot je omejitev gibanja. Poleg tega pa sam ilegalen prehod meje prosilca za mednarodno zaščito ni kazniv oziroma se prosilca za mednarodno zaščito kljub nezakonitemu prečkanju meje ne obravnava zaradi prekrška, kot to določa 35. člen ZMZ, posledično čemur ilegalni prehod tudi ne more pomeniti zlorabljanja sistemov mednarodne zaščite, kot to zmotno zatrjuje tožena stranka. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka torej odločila v neskladju z namenom 4. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ, saj ni podanih prav nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da ima tožeča stranka namen zapustiti ozemlje Republike Slovenije pred koncem postopka. Izpodbijani sklep je nezakonit tudi z vidika načela sorazmernosti (tretji odstavek 15. člena Ustave RS v zvezi z 19. členom Ustave RS), kot ga je Upravno sodišče opredelilo v sodbi, opr. št. I U 1199/2009-15 z dne 15. 7. 2009. Tožena stranka bi morala, ko je ugotovila, da naj bi bil tožnik begosumen (čemur on sam izrecno nasprotuje in meni, da ni podana prav nobena okoliščina, ki bi to izkazovala) preizkusiti, ali je bilo mogoče z milejšim ukrepom zagotoviti prisotnost tožnika za eventualno izvedbo postopka predaje Republiki Hrvaški kot varni tretji državi odgovorni za obravnavo njegove prošnje. Poleg tega bi morala tožena stranka pri presoji, ali je omejitev gibanja tožniku kot prosilcu za mednarodno zaščito primerna, upoštevati, da se ta ukrep ne izvaja nad osebami, ki so storile kaznivo dejanje, ampak nad tujci, ki so zaradi življenjskega strahu pred preganjanjem pobegnili iz izvorne države. Predlaga odpravo sklepa.

3. Tožba je utemeljena.

4. Tožnik je na zaslišanju povedal, da mu je gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep omejitve osebne svobode v okoliščinah, ko je prostor sicer svetel in ima 1 uro na dan možnost izhoda iz omejenega prostora na dvorišče, za hrano in higieno pa je ustrezno poskrbljeno. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice ESČP se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(1), na področje določenega dela države(2), na kraj (mesto) prebivanja(3), na ozemlje ene države.(4) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja(5) in enako velja tudi za primer, ko je bil pritožnik omejen na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(6) Zato je treba glede na kratko povzeti opis izvajanja omejitve gibanja, ki ga je podal tožnik na glavni obravnavi, tudi izpodbijani akt, v povezavi s primerljivo prakso Upravnega sodišča (npr. I U 1369/2012-38 z dne 18. 9. 2012) in Ustavnega sodišča (npr. odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011) šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave.

5. Predmetna zadeva pa spada tudi v okvir prava EU. V določilu 2. odstavka 1. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/2007, 111/2008 – odlUs, 58/2009, 99/2010, 98/2011 – odlUs, 83/2012) je navedeno, da ta zakon v skladu z direktivo 2003/9/ES o minimalnih standardih za sprejem prosilcev za azil določa pravice in obveznosti prosilcev za mednarodno zaščito in določba 7. člena te direktive ureja možnost omejitve svobode gibanja prosilcu za azil. Tožena stranka je izpodbijani ukrep iz 4. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ izdala zaradi uresničevanja koncepta varne tretje države iz člena 27. direktive 2005/85/ES o minimalnih standardih glede postopkov za priznanje ali odvzem statusa begunca v državah članicah oziroma koncepta evropske varne tretje države iz člena 36. direktive 2005/85/ES, ki je tudi navedena v 2. odstavku 1. člena ZMZ, in ki v določilu 18. člena direktive 2005/85/ES ureja ukrep pridržanja prosilcev za azil. 6. Temeljna določba primarnega prava EU z obravnavanega področja, ki ima neposredni učinek, je pravica do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (6. člen Pogodbe o Evropski uniji), ki je v konkretni zadevi pravno relevantna, ker je tožena stranka kot organ države članice z izpodbijanim aktom izvajala pravo EU (1. odstavek 51. člena Listine EU o temeljnih pravicah). Po določbi 5(3) člena Listine EU o temeljnih pravicah „kolikor ta listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa navedena konvencija. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije.“

7. Sodišče EU (SEU) se je v praksi odločanja v zvezi z odvzemom prostosti tujcu, ki nezakonito biva na ozemlju države članice, že sklicevalo na sodno prakso ESČP v zvezi z 5(1)(f) členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) v tem smislu, da je „namen direktive 2008/115/ES o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav upoštevati sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice“ /.../. SEU se je ob tem sklicevalo na sodbo ESČP v zadevi Saadi proti Združenemu kraljestvu z dne 29. 1. 2008 (Sodba SEU v zadevi El Dridi, C-61711 PPU, 28. 4. 2011, odst. 43). Vendar pa je SEU v starejši zadevi Kadzoev (C-357/09 PPU, 30. 11. 2009), kjer je šlo za omejitev osebne svobode zavrnjenemu prosilcu za azil, zavzelo stališče, da „pridržanje z namenom odstranitve, urejeno z direktivo 2008/115, in pridržanje, ki se zlasti na podlagi direktiv 2003/9 in 2005/85 ter ustreznih nacionalnih določb odredi za prosilca za azil, spadata v ločeni pravni ureditvi.“

8. Ta ločenost pravne ureditve pridržanja po direktivi 2008/115 ali po direktivah 2003/9 in 2005/85 pa po presoji Upravnega sodišča ne pomeni, da sodna praksa ESČP v zvezi z 5(1)(f) členom MKVČP ni relevantna v obeh primerih pridržanj.

9. Poleg prava EU, standardov iz sodbe Velikega senata ESČP v zadevi Saadi proti Združenemu kraljestvu, pa je treba v tovrstnem primeru upoštevati tudi standarde sodne prakse Ustavnega sodišča v zvezi z 19. členom Ustave. Po določbi 6(3) člena Listine EU o temeljnih pravicah so „temeljne pravice, kakor jih zagotavlja MKVČP in kakor izhajajo iz skupnega ustavnega izročila držav članic, kot splošna načela del prava Unije.“ Ustavno sodišče Republike Slovenije se je v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 opredelilo do omejitve gibanja prosilca za azil v tem smislu, da gre za ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo iz 19. člena Ustave, ki ga je treba presojati po „strogem testu sorazmernosti“, potem ko ukrep prestane test legitimnosti (ibid. odst. 12). Ustavno sodišče v navedeni zadevi sicer ni upoštevalo prava EU, ampak le MKVČP, tako da je v skladu z 5. odstavkom 15. člena Ustave in 53. člena MKVČP postavilo, „če so jamstva človekovih pravic, ki jih zagotavlja nacionalni pravni red, močnejša od tistih, ki jih zagotavlja MKVČP, gredo posamezniku pravice, ki jih zagotavlja nacionalni pravni red“ (ibid. odst. 11). In ker po praksi ESČP pri uporabi 5(1)(f) člena MKVČP ne velja strogi test sorazmernosti (oziroma nujnosti), ni mogoče reči, da strogi test sorazmernosti, ki velja v slovenskem pravnem redu, „izhaja iz skupnega ustavnega izročila držav članic“ v smislu 6(3) člena PEU. Vendar pa so tudi z vidika prava EU ustavno-pravni standardi glede omejevanja osebne svobode pravno relevantni za presojo zakonitosti izpodbijanega akta, kajti ustave držav članic so z vidika določanja ravni varstva človekovih pravic po Listini EU o temeljnih pravicah pravno relevantne skupaj z določbami prava EU in mednarodnega prava. Določilo 53. člena Listine EU o temeljnih pravicah namreč določa, da „nobena določba te listine se ne sme razlagati kot omejevanje ali zoževanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih na njihovem področju uporabe, priznavajo pravo Unije, mednarodno pravo in mednarodni sporazumi, katerih pogodbenica je Unija ali vse države članice, predvsem MKVČP ter ustave držav članic.“ Na pomen nacionalne ureditve v tovrstnih zadevah pa se je večkrat sklicevalo tudi SEU v citirani zadevi Kadzoev, ko pravi, da mora nacionalno sodišče zakonitost ukrepa presojati po določbah prava EU in nacionalnih določbah o azilu (ibid. odst. 46 in 48).

10. Z vidika ustavno-pravnega standarda testa legitimnosti sodišče tako ugotavlja, da je sicer ustavno dopusten cilj (test legitimnosti) omejiti osebno svobodo prosilcu za mednarodno zaščito, zato da se zagotovi učinkovito uresničevanje določb prava EU o (evropski) varni tretji državi, vendar pa prvi korak znotraj presoje z vidika standardov iz sodne prakse ESČP, preden bi sodišče začelo obravnavati strogi test sorazmernosti po ustavno-pravnih standardih, zahteva, da mora biti ukrep omejitve osebne svobode iz 5(1)(f) člena MKVČP v skladu z nacionalnimi predpisi materialne in procesne narave (Saadi proti Združenemu kraljestvu, odst. 67), ki morajo imeti tako kakovost, da ne dopuščajo arbitrarne uporabe prava. Relevantna domača zakonodaja na tem področju pa je povsem jasna in določna in sicer, da se gibanje zaradi uresničevanja sklepa iz 1. odstavka 63. člena ZMZ lahko omeji samo „prosilcu“ (4. alineja 1. odstavka 51. člena ZMZ) in „prosilec“ ima pravico do sodnega varstva zoper omejitev gibanja oziroma osebne svobode (4. in 5. odstavek 51. člena ZMZ). Tudi oba sekundarna pravna vira EU (člen 7 direktive 2003/9 in člen 18 direktive 2005/85) pridržanje oziroma omejitev gibanja predvidevata samo za prosilca za azil, ne pa za tujca, ki mu je bila pravnomočno zavrnjena ali zavržena prošnja za mednarodno zaščito.

11. Med strankama tega upravnega spora ni sporno, da tožnik ni vložil tožbe zoper sklep št. 2142-315/2012/3 (1313-09) o zavrženju njegove prošnje, ki mu je bil vročen dne 13. 12. 2012, kar pomeni, da je sklep o zavrženju prošnje tožnika postal pravnomočen z iztekom dne 21. 12. 2012. Z iztekom dne 21. 12. 2012 je torej izpodbijani sklep nezakonit že zaradi tega, ker tožnik po podatkih v spisu in dejstev ugotovljenih na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi od tega dne dalje ni več prosilec za mednarodno zaščito, tožena stranka pa na glavni obravnavi niti ni uveljavljala, da je (morda) tožnik prosilec za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Tožnik je izrecno zanikal, da bi na Hrvaškem zaprosil za azil v prošnji za mednarodno zaščito in na glavni obravnavi dne 28. 12. 2012; v izpodbijanem sklepu je sicer navedba v zadnjem stavku predzadnjega odstavka na strani 2, da je „prosilec posedoval dokaze o tem, da se je pred prihodom v Republiko Slovenijo zadrževal na Hrvaškem in tam tudi zaprosil za mednarodno zaščito“, vendar tak dokaz iz spisa ni razviden niti iz citirane obrazložitve ni razvidno, za kateri dokaz gre. Ker tožnik z iztekom dne 21. 12. 2012 ni bil oziroma ni izkazano, da bi bil prosilec za mednarodno zaščito, je že sam po sebi zadosten razlog za odpravo izpodbijanega sklepa. Ob tem je pomembno, da je sodišče na glavni obravnavi v skladu s konceptom odprtega sojenja pooblaščenko tožnika in toženo stranko seznanilo s sporno okoliščino statusa tožnika glede na besedilo 51. člena ZMZ in dalo obema strankama možnost, da se do tega vprašanja opredelita, in tožena stranka ni imela kaj dodati, pooblaščenka pa je samo povedala, da ni vedela, da tožnik ni vložil tožbe zoper sklep o zavrženju njegove prošnje v Sloveniji.

12. Vendar pa zaradi tega sodišče ni opustilo presoje zakonitosti izpodbijanega akta za obdobje njegovega učinkovanja od začetka izvajanja ukrepa do izteka dne 21. 12. 2012, ko je tožnik nedvomno še imel status prosilca za mednarodno zaščito v Sloveniji. Predmetna določba 4. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ je namreč nova, sprejeta je bila z uveljavitvijo ZMZ-C (Uradni list RS, št. 83/2012), in zato upravno-sodna praksa na tem področju ni razvita ali celo ustaljena. Vpogled v zakonodajno gradivo ob sprejemanju ZMZ-C ne pokaže nič, kar bi razjasnjevalo voljo zakonodajalca glede omejevanja gibanja prosilcu za mednarodno zaščito oziroma morebiti tudi tistemu (tujcu), ki nima več tega statusa prosilca.(7) V konkretnem primeru tožnik ne samo, da ni vložil tožbe zoper sklep o zavrženju prošnje, kar bi kazalo na to, da se je tožnik strinjal s tem, da bo njegovo prošnjo obravnavala Hrvaška in da ni imel namena izogniti se predaji, ampak je celo pred izdajo sklepa o zavrženju z zapisom na obrazec nevladne organizacije PIC dne 11. 12. 2012 izjavil, da ne bo vložil pravnega sredstva zoper sklep o zavrženju prošnje. Vendar je tožnik na glavni obravnavi povedal, da je nepismen in da ni mogel prebrati, kaj tam piše. Zato dejstvo, da je že dne dne 11. 12. 2012 izjavil, da se ne bo pritožil zoper sklep o zavrženju, ne pomeni, da je takrat nastopila izključitev možnosti, da bi se tožnik izognil predaji.

13. Utemeljene razloge, da se bo tožnik izognil predaji je tožena stranka ob izdaji izpodbijanega sklepa vezala na zatrjevanje, da tožnik nikoli ni bil na Hrvaškem, čeprav je policija pri njem našla sim kartico hrvaškega operaterja B., tožnik pa je trdil, da obe kartici izvirata od operaterja v Grčiji. Pooblaščenec je ob podaji prošnje predlagal toženi stranki, da preveri izvor kartic, kar tožena stranka ni storila oziroma da bi to storila, ni razvidno iz obrazložitve izpodbijanega sklepa. Na glavni obravnavi je tožnik sam potrdil, da je bil na Hrvaškem, kar predstavlja popolno neskladje z navedbo v tožbi, da na Hrvaškem ni bil in z navedbo v prošnji, da sploh ni vedel, da se je nahajal na Hrvaškem. Na glavni obravnavi je namreč povedal, da je bil v nastanitvenem centru na Hrvaškem. Vendar pa ta nekonsistentnost v navedbah tožnika, upoštevajoč, strogi test sorazmernosti (nujnosti), ne pomeni, da je ob izdaji odločbe obstajal utemeljen razlog, da se bo tožnik izognil predaji. Tudi namen, ki ga je ugotovila tožena stranka ob izdaji sklepa, da je želel oditi v Italijo, ni utemeljen razlog iz 4. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ, ker to ne bi bilo v skladu z strogim testom sorazmernosti. Na glavni obravnavi je povedal, da je bil usmerjen naprej od Hrvaške in da je bil njegov drugi cilj Belgija. To niso utemeljeni razlogi za izogibanje predaji, ampak gre zgolj za indice, ki pod mejo dokaznega standarda utemeljenih razlogov nakazujejo, da bi tožnik lahko imel interes izogniti se predaji. Na glavni obravnavi je tudi povedal, kar bi sicer morala upoštevati tudi tožena stranka na podlagi prošnje tožnika pred izdajo sklepa, pa ni, da ni nikoli imel dokumenta o identiteti, ker je iz Afganistana odšel pred 20 leti, torej ko je bil star 5 let. Iz Grčije je odšel brez dokumentov, ker je dobil odločbo, da mora državo zapustiti, Belgija pa ga je v pravnem postopku vrnila nazaj v Grčijo. V takih okoliščinah ilegalno prehajanje mej, pri čemer je tožnik začel v Pakistanu, Iranu in potem v Turčiji, ne pomeni utemeljenega razloga, da se bo tožnik izognil predaji Hrvaški.

14. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani sklep odpravilo, ker je tožena stranka nepravilno uporabila določilo 4. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Posledica te odločitve je, da mora tožena stranka po prejemu sodbe sodišča prve stopnje prenehati izvajati ukrep omejitve osebne svobode. Upravno sodišče je že v pravnomočni sodbi v zadevi I U 1369/2012-38 z dne 18. 9. 2012, sklicujoč se na sodno prakso ESČP in pravo EU navedlo, da mora v primeru sodne odločitve o nezakonitosti odvzema osebne svobode ukrep iz 51. člena ZMZ nemudoma prenehati. V zadevi Kolesnik proti Rusiji je namreč rusko prvostopenjsko sodišče dne 11. 1. 2008 ugotovilo nezakonitost odvzema prostosti, vendar je bila odločitev sodišča prve stopnje razveljavljena v pritožbenem postopku s strani višjega sodišča dne 28. 2. 2008 in pritožnik na podlagi prvostopenjske sodbe ni bil izpuščen. Zaradi tega dejstva je ESČP presodilo, da pritožnik ni imel možnosti, da bi sodišče v na učinkovit način skladu z določilom 4. odstavka 5. člena MKVČP presodilo zakonitost odvzema prostosti.(8) opomba (1) : Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. opomba (2) : Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. opomba (3) : Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. opomba (4) : Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. opomba (5) : Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. opomba (6) : Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. opomba (7) : Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o mednarodni zaščiti- skrajšani postopke, EVA: 2012-1711-0023 z dne 30. 8. 2012, obrazložitev k 8. členu; Poročilo k Predlogu zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-C), skrajšani postopek, EPA 587-VI, št. 213-04712-0002 z dne 11. 10. 2012. opomba (8) : Sodba ESČP v zadevi Kolesnik proti Rusiji, 17. 6. 2010, odst. 83 in 88. Sodna praksa Sodišča EU je na tem področju še nerazvita (6. člen Listine EU o temeljnih pravicah) in zato je treba uporabiti standarde Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi z MKVČP (2. in 3. odstavek 6. člena Pogodbe o Evropski uniji). To pomeni, da je treba tudi določbo 15(2) člena Direktive št. 2008/115/ES o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (Uradni list EU, št. L 348, 24. 12. 2008), ki se sicer ne nanaša na prosilce za azil, ampak na zavrnjene prosilce za azil, ki pravi, da „pridržanje odredijo upravni ali sodni organi“, razlagati v skladu z MKVČP in v povezavi z 15(2)(a) členom te iste direktive, kar pomeni, da pridržanje odredijo sodni organi v postopku presoje zakonitosti upravne odločbe o odreditvi pridržanja v skladu z 5. in 6. členom MKVČP in 47(2) členom Listine EU o temeljnih pravicah. Določilo 15(2)(a) Direktive št. 2008/115/ES tudi določa, da mora biti „sodni pregled zakonitosti“ pridržanja, hiter oziroma da morajo o tem odločiti sodišča „kar se da hitro po začetku pridržanja“. Določilo 15(2)(b) pa izrecno določa, če je pridržanje nezakonito, se zadevnega državljana tretje države „nemudoma izpusti“. Ob tem je treba upoštevati, da po pravu EU za učinkovito pravno sredstvo iz 39. člena Procesne direktive zadošča sodno varstvo pred eno stopnjo sodnega odločanja (sodba SEU v zadevi Diouf , C-69/10, odst. 69).