Jedro

V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo. To pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in odločala v zadevi iz svoje (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka, gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določb, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval napačno ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne napačno zaračunane zneske. Zato ni mogoče pritrditi tožniku, da je toženka z naložitvijo povrnitve razlike med cenami, kot izhajajo iz izpodbijane odločbe, in cenami, ki jih je tožnik zaračunal iskalcem dostopa, odločila o civilnopravnih razmerjih, torej mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Toženka je z odločbo in sklepom naložila tožniku, da mora v roku 30 (trideset) dni od vročitve te odločbe odpraviti ugotovljene kršitve obveznosti iz 16.e) točke izreka regulatorne odločbe tako, da na svoji spletni strani objavi Vzorčne ponudbe, katerih cene kapacitet bodo skladne z določbo 16.e) regulatorne odločbe in v istem roku o sprejetih ukrepih obvestiti toženko; tožnik mora svoje Vzorčne ponudbe popraviti tako, da: cene zakupa kapacitet za leto 2018 objavljene v Vzorčni ponudbi za virtualno razvezavo lokalnega odstopa, veljavni od dne 4. 2. 2018 dalje, Vzorčni ponudbi za virtualno razvezavo lokalnega dostopa, veljavni od dne 1. 7. 2018 dalje in Vzorčni ponudbi za virtualno razvezavo lokalnega dostopa, veljavni od dne 13. 12. 2018 dalje znašajo: internet promet - rezidenčni: 644,02 EUR, internet promet - poslovni: 772,82 EUR, Unicast video promet: 796,97 EUR, Multicast video promet: 829,17 EUR, VoIP promet: 837,22 EUR; cene zakupa kapacitet za leto 2019 objavljene v Vzorčni ponudbi za virtualno razvezavo lokalnega dostopa, veljavni od dne 1. 1. 2019 dalje, Vzorčni ponudbi za lokalni dostop na fiksni lokaciji, veljavni od dne 31. 3. 2019 dalje in Vzorčni ponudbi za lokalni dostop na fiksni lokaciji, veljavni od dne 1. 5. 2019 dalje znašajo: internet promet - rezidenčni: 362,23 EUR, internet promet - poslovni: 409,32 EUR, Unicast video promet: 425,99 EUR, Multicast video promet: 443,37 EUR, VoIP promet. 489,01 EUR (1. točka izreka).

Toženka je odločila tudi, da mora tožnik v roku 30 (trideset) dni od vročitve te odločbe na svoji spletni strani objaviti obvestilo v zvezi s spremembami cen zakupa kapacitet, v katerem mora iskalce dostopa obvestiti, da je prišlo zaradi te odločbe do spremembe cen zakupa kapacitet in navesti vse Vzorčne ponudbe, pri katerih so bile cene zakupa kapacitet spremenjene, vsem iskalcem dostopa v istem roku povrniti razliko med cenami zakupa kapacitet, določenimi v prvi točki izreka in cenami zakupa kapacitet, ki so veljale v posameznih obdobjih in jih je v teh obdobjih zaračunal iskalcem dostopa ter v istem roku o sprejetih ukrepih obvestiti toženko (2. točka izreka).

Toženka je obenem ustavila postopek inšpekcijskega nadzora zoper tožnika v zvezi s preverjanjem izvajanja obveznosti iz e) alineje 16. točke regulatorne odločbe v zvezi s preverjanjem cen kapacitet v Vzorčni ponudbi za lokalni dostop na fiksni lokaciji, ki velja od dne 1. 1. 2020 dalje, in še odločila, da v tem upravnem postopku niso nastali posebni stroški postopka (3. in 4. točka izreka).

2. V obrazložitvi je toženka navedla, da je uvedla postopek zoper tožnika na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) zaradi preverjanja obveznosti iz e) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe. Tožnik je toženki dostavil dokumentacijo, toženka je izvedla inšpekcijski nadzor. Toženka je tožnika seznanila z lastnimi izračuni ter zahtevala pojasnila, ki jih je tožnik podal z odgovorom z dne 7. 10. 2020. S točko 16.c) izreka odločbe je bilo tožniku naloženo, da mora za storitve virtualno razvezanega lokalnega dostopa do pasivnega optičnega omrežja v točka-več točk omrežju upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer je cene zakupa kapacitet v dostopovnem omrežju tožnika in ostale cenovne parametre veleprodajnega NGA vložka (eden izmed njih je virtualno razvezan lokalni dostop do pasivnega optičnega omrežja v točka-več točk omrežju) potrebno oblikovati po točki 16.e) izreka regulatorne odločbe. ERT ugotavlja razliko med maloprodajno ceno ustreznega maloprodajnega proizvoda OPTM na eni strani ter vsoto ustreznih reguliranih veleprodajnih (upstream) in prodajnih (downstream) stroškov na drugi strani. Toženka je tožniku naložila obveznosti, skladno s katero mora biti vsota vseh stroškov nižja ali enaka maloprodajni ceni proizvoda operaterja. Zakup kapacitet v dostopovnem omrežju tako ni in ne sme biti cenovna postavka, ki je vključena v mesečno zakupnino storitev virtualno razvezanega dostopa iz ERT modela, temveč ena izmed postavk, ki jo mora iskalec dostopa plačati, da lahko gospodarsko ponovi maloprodajno ponudbo tožnika, ki se preverja v ERT modelu. Pri določitvi cen zakupa kapacitet v dostopovnem omrežju je tožnik vezan na 16.e) točko regulatorne odločbe, kot to izhaja tudi iz njene obrazložitve. Pravilnost stališča, da se v primeru izračuna cen kapacitet poleg regulatorne odločbe v točke 16.c) uporablja tudi točka 16.e), dokazuje tudi navedba tožnika, da je cene za storitev VULA do PON v točki P2MP, ki se nanašajo na zakup kapacitet za internetni promet (rezidenčni, poslovni, unicast video promet, multicast video promet in VoIP promet) v dostopovnem omrežju tožnika do aktivnega optičnega dostopovnega vozlišča oblikoval transparentno po metodi LRIC+. Toženka je tudi ugotovila, da je tožnik spremenil metodologijo izračuna kapacitet, kot to izhaja iz njegovega odgovora. Medtem ko je v letih 2018 in 2019 uporabil pri vhodnih stroških 80 % vseh stroškov, tako pasive kot aktive, je pri izračunu kapacitet za leto 2020 uporabljenih zgolj 80 % pasivnega dela stroškov. Toženka je pri izračunu kapacitet za posamezno leto upoštevala opisano metodologijo tožnika za leto 2020. Po oceni toženke je ustrezen tudi način izračuna pribitka splošnih stroškov tožnika, kot pojasnjeno s strani tožnika. Upoštevala je tudi pripombo tožnika o pravilnosti pribitka splošnih stroškov za leto 2019. Toženka je tako pri izračunu cen kapacitet za vsako posamezno storitev upoštevala in seštela stroške ''Ducts LE to LAR'', ''Transmission LE to LAR - passive'' ter pri tem upoštevala 80 % navedenih stroškov. Tudi v tem delu je toženka sledila tožniku, ki je pojasnil, da VULA dostop na GPON MSAN izvaja na 180 lokacijah višje v agregacijskem omrežju od skupno 912 funkcijskih lokacij. Na dobljeno vsoto skupnih stroškov je dodala še pribitek splošnih stroškov, kar predstavlja vsoto vseh stroškov za zagotavljanje posamezne storitve na letni ravni. To je delila z dvanajstimi meseci in s podatki o prometu (v Mbit/s) za vsako posamezno storitev ter na koncu množila s 1000, kar predstavlja končno ceno za mesečno zakupnino za kapaciteto 1gbit/s na vsako posamezno storitev. Pri izračunu je kot višino vhodnih podatkov upoštevala posredovane Excel tabele tožnika, pri čemer je pri izračunu ustreznih cen kapacitet za leto 2018 upoštevala stroške izkazane v poslovnem letu 2016, za leto 2019 stroške v poslovnem letu 2017, za let0 2020 pa stroške v poslovnem letu 2018. Pri določenih storitvah je vrednost še utežila z ustreznim razmerjem med posameznimi vrstami prometa. V zvezi s tožnikovo prilagoditvijo uporabljene metodologije na stroškovno metodologijo LRIC+ je toženka ugotovila, da je ta ustrezna. Tožnik je izvedel prilagoditev na predvideni promet v prihodnosti, torej je z upoštevanjem razporeditve stroškov na prihodnje količine izvedel pristop učinkovitih stroškov. To mu omogoča pokrivanje dejanskih nastalih stroškov učinkovitega operaterja, ustrezni donos na kapital in iskalcu dostopa omogoča učinkovit vstop na trg. Toženka je tako opravila lastne izračune ustreznih cen zakupa kapacitet, ki so po posameznih letih, skupaj z naloženimi ukrepi tožniku, v nadaljevanju predstavljeni. Ugotovljene cene toženke za leto 2020 so enake cenam za zakup kapacitet, kot jih je tožnik objavil v Vzorčni ponudbi za lokalni dostop na fiksni lokaciji, objavljeni dne 2. 12. 2019 in velja od dne 1. 1. 2020 dalje, zato je za to leto postopek nadzora ustavila. V zvezi s cenami za leto 2019 je toženka še navedla, da je bilo ob primerjavi Vzorčnih ponudb - prvo, veljavno od 1. 1. 2019 dalje, drugo, veljavno od 31. 3. 2019 dalje, in tretjo, veljavno od 1. 5. 2019 dalje, ugotovljeno, da so se cene zakupa kapacitet v zadnji znižale za 40 % glede na cene iz prve Vzorčne ponudbe. Razlog za spremembo cen naj bi bil, da so lovili ustrezne marže na ERT. Kot že pojasnjeno, metodologija izračuna kapacitet za posamezno leto temelji na izmerjenih kapacitetah in na posameznih upoštevanih stroških. Vsi ti parametri temeljijo na podatkih stroškov iz ločenih računovodskih evidenc za celotno poslovno leto. Vhodni podatki za določitev cene so torej čez leto enaki, torej je enaka tudi njihova cena. Toženka je upoštevala še pripombe tožnika o neustreznem zaokroževanju pribitnih stroškov. Naloženi rok 30 dni za odpravo kršitev je po mnenju toženke primeren in razumno dolg.

3. Tožnik je v tožbi navedel, da mu je bila z izpodbijano odločbo v 1. in 2. točki izreka naložena obveznost, ki je v pravnem in v dejanskem pogledu ni mogoče objektivno izvršiti (3. točka prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku - ZUP). Odločitev je treba odpraviti na podlagi 68. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). V 1. točki izreka opredeljene Vzorčne ponudbe (VP) ne obstajajo. Pri Vzorčnih ponudbah, veljavnih za leto 2018 in od 1. 1. 2019 dalje, gre za eno VP za virtualno razvezavo lokalnega dostopa, ki se je skozi čas spreminjala, enako gre pri VP, ki velja od 31. 3. 2019 dalje, in VP, ki velja od 1. 5. 2019 dalje, za eno VP za lokalni dostop na fiksni lokaciji, ki se je kasneje uporabljala za zagotavljanje in zaračunavanje zakupa kapacitet za internetni promet - rezidenčni, internetni promet - poslovni, unicast video promet, multicast video promet ter VoIP promet, kar je bilo predmet postopka, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba. Trenutno so te storitve urejene v VP za lokalni dostop na fiksni lokaciji s spremembami, kot so bile uveljavljene dne 2. 12. 2020 in je priložena tej tožbi. Vzorčne ponudbe se torej spreminjajo na način, da se spreminja in dopolnjuje VP v posameznih delih in potem velja od določenega datuma nov veljaven čistopis, predhodna verzija več ne obstaja in se ne uporablja. Tožnik torej ne more spremeniti neobstoječih VP na način, kot mu je bilo naloženo z izpodbijano odločbo. Tožnik je namesto tega objavil spremembe cen kapacitet in izdal dobropise iskalcem dostopa. Toženka od tožnika tudi zahteva, da spreminja cene zaračunanih kapacitet v preteklem obdobju za nazaj. Tožniku se torej z 2. točko izreka nalaga, da mora retroaktivno upoštevati drugačna civilnopravna razmerja z alternativnimi operaterji, katerim nudi dostop do svojega omrežja. S tem toženka dejansko neposredno posega v civilnopravna razmerja med iskalci dostopa in tožnikom, s podobnim učinkom, kot če bi pravdno sodišče naložilo tožniku povrnitev škode operaterju zaradi kršitve regulatorne odločbe. Takšno odločanje pa ni v pristojnosti toženke in ne naslovnega sodišča, temveč pravdnega sodišča. Zato je podan tudi ničnostni razlog iz 1. točke prvega odstavka 279. člena ZUP.

4. Toženka je tudi napačno razlagala 16.e) točko izreka regulatorne odločbe. Po svoji vsebini in kot izhaja iz obrazložitve regulatorne odločbe, je tožniku naložena obveznost oblikovanja stroškovno naravnanih cen, katere bistvo je zagotavljanje, da cene tožnika niso višje od njegovih stroškov (npr. zadnji odstavek 125. strani regulatorne odločbe). S točno določenimi cenami je toženka napačno razlagala in uporabila 16.e) točko izreka regulatorne odločbe. Iz izreka izhaja, da je toženka določila, da so v letu 2018 in 2019 edine cene zakupa kapacitet tiste, kot izhajajo iz izpodbijane odločbe, torej jih tožnik ne bi smel spreminjati, torej tudi ne nižati. To je po mnenju tožnika v nasprotju z naloženo obveznostjo stroškovno naravnanih cen. Smisel naložene obveznosti oblikovanja cen po stroškovni metodologiji LRIC+ je zagotoviti, po eni strani, da stroški dostopa konkurenčnih operaterjev oziroma iskalcem dostopa ne bi bili višji od razumnih stroškov, hkrati pa zagotoviti, da bi tudi operater s tržno močjo lahko pokril dejanske stroške z ustreznim donosom na vloženi kapital (tako tudi izhaja iz drugega odstavka 106. člena ZEKom-1 in prvega odstavka 74. člena Direktive (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah). Namen torej nikakor ni, da se določi ena možna cena. To izhaja tudi iz priloženega mnenja svetovalne družbe A., katerega navedbe naj se upoštevajo kot navedbe tožnika. V tem mnenju je izpostavljeno, da so skladne z naloženo obveznostjo vse cene, ki so oblikovane na podlagi metodologije LRIC+, ki pokrivajo čiste LRIC stroške ter je na strani operaterja, da se odloči, kako bo pokril cene iz pribitka nad LRIC stroški (praviloma skupni stroški). Torej so cene nad LRIC stroški ter vse do vključno cene, opredeljene na podlagi LRIC+, skladne z regulatorno zahtevo. Zahteva o tem, da cene ne smejo biti previsoke, izhaja tudi iz prepovedi oblikovanja predatorskih cen, ki tudi štejejo za protikonkurenčne. Določena obveznost torej določa, da cene ne smejo biti višje od tako izračunane cene, ampak so lahko tudi nižje (dokler niso predatorske). Tako velja tudi v drugih državah članicah. Posledično tudi ni razloga, da tožnik med letom ne bi mogel spreminjati in določati drugačnih cen zakupa kapacitet, kot to napačno navaja toženka (drugi odstavek 12. strani izpodbijane odločbe). Izpostavil je tudi, da ima nekatere druge cene storitev, ki so oblikovane skladno z obveznostjo iz 16.e) točke izreka regulatorne odločbe, določene pod stroškovno ceno, izračunano na podlagi LRIC+. Toženka je s temi cenami seznanjena, vendar na tako oblikovane cene ni imela pripomb. V nadaljevanju tožnik navaja cene po VP za lokalni dostop na fiksni lokaciji, veljavne od 1. 1. 2021 dalje, ter podatke o izračunu teh cen po stroškovnem modelu (podatki za leto 2019). Tako so tudi druge cene, ki so nižje od cen, pridobljenih na podlagi izračuna LRIC+, skladne s 16.e) točko izreka regulatorne odločbe in je drugačen pristop toženke napačen. Iz teh razlogov je napačno tudi stališče, da tožnik ne sme spreminjati cen kapacitet z načelom izpolnjevanja obveznosti gospodarske ponovljivosti iz točke 16.c) izreka regulatorne odločbe. Cene reguliranih veleprodajnih vložkov se upoštevajo pri izpolnjevanju ERT obveznosti (drugi odstavek str. 5 odločbe). Logično je torej, da se za zagotavljanje spoštovanja ERT lahko prilagajajo tudi cene kapacitet, dokler so hkrati oblikovane skladno z zahtevo po stroškovni naravnanosti iz točke 16.e) izreka regulatorne odločbe. Drugačna razlaga bi pomenila, da se lahko izpolnjevanje ERT, ki predstavlja razliko med maloprodajno ceno ustreznega maloprodajnega proizvoda operaterja s pomembno tržno močjo ter vsoto ustreznih veleprodajnih in prodajnih stroškov, zagotavlja zgolj preko prilagajanja maloprodajne ponudbe. To pa bi bilo v neskladju z regulacijo trga 3a.

5. Toženka je tudi napačno uporabila metodologijo izračuna cen kapacitet za leto 2020 tudi za leti 2018 in 2019. Kot je tožnik poudaril v postopku, je pri izračunu cen kapacitet za leto 2020 spremenil uporabljeno metodologijo izračuna LRIC+, tako da je pri vhodnih stroških uporabil zgolj 80 % pasivnega dela stroškov. Toženka svoje odločitve, da tudi za leto 2018 in 2019 uporabi metodologijo, ki jo je tožnik razvil šele v letu 2020,v izpodbijani odločbi ni pojasnila, ampak je zgolj navedla, da je ta metodologija ''ustrezna'' (predzadnji odstavek 7. strani odločbe). Tožnik je pri izvedbi inšpekcijskega pregleda dne 30. 9. 2020 pojasnil, zakaj je izpopolnil metodologijo LRIC+, ki je bila uporabljena v 2018 in 2019, tako, da je sedaj ta bolj ustrezna, kar pa ne pomeni, da metodologija, ki je bila uporabljena v 2018 in 2019, ni bila. Tega toženka ne pojasni in je v tem delu odločitev neobrazložena. Z vidika pravne varnosti je nesprejemljivo, da je toženka metodologijo LRIC+, ki jo je tožnik uporabljal dve leti in s katero je bila toženka že seznanjena (s poročanjem o izpolnjevanju obveznosti ERT), opredelila kot neustrezno po dveh letih uporabe, hkrati pa tudi ni pojasnila, v čem ni ustrezna. To postavlja tožnika v pravno negotov položaj glede bodočega ravnanja in vodi v poseg v gospodarsko pobudo tožnika (74. člen Ustave) in kršitev načela pravne države (2. člen Ustave). Tožnik je predlagal, da sodišče po opravljeni glavni obravnavi tožbi ugodi, ugotovi, da je izpodbijana odločba v 1. in 2. točki izreka nična, podredno, da odločbo v 1. in 2. točki izreka odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek, ki mora v obeh primerih tožniku povrniti stroške postopka v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje od plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

6. Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da je tožnik navedene cene objavil v svoji VP za virtualno razvezavo lokalnega dostopa, pozneje preimenovani v VP za lokalni dostop na fiksni lokaciji, v cenikih zakupa kapacitet, ki jih je redno posodabljal in spreminjal. Tako ne drži, da teh ponudb več ni. Tožnik mora, upoštevajo cenovno regulatorno obveznost, oblikovati stroškovno naravnane cene, pri čemer mora upoštevati vsakokratni WACC, kar pomeni, da se cene storitev lahko tekom let spreminjajo. To tožnik uveljavi tako, da spremeni in dopolni obstoječo VP, kar med strankama ni sporno. Vendar to ne pomeni, da predhodna verzija VP ne obstaja več in da posledično ukrep ni izvršljiv. Izrek mu ne nalaga, da to stori za nazaj v časovnem smislu, temveč mu nalaga, da popravi nepravilno uveljavljene cene za to obdobje, ki bi morale biti take ves čas od uveljavitve regulatorne odločbe dalje. Vsakršna drugačna odločitev ne bi sanirala nezakonitega ravnanja tožnika, temveč bi ga celo dopustila, saj tožnik v tem primeru ne bi bil dolžan odpraviti posledic, ki so zato nastale drugim operaterjem. Tožnik torej lahko popravi cene za to obdobje in je odločitev izvršljiva. V nasprotnem primeru nadzor po ZEKom-1 ne bi bil smiseln. Sicer pa je tožnik ukrep izvršil, torej je nedvomno izvršljiv (tožba, str. 4, prvi odstavek). Ker gre za odločbo, ki jo je toženka dolžna izdati na podlagi 221. člena ZEKom-1, tudi ni podan ničnostni razlog po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP. Gre za nadzor nad izpolnjevanjem regulatorne obveznosti, kar med drugim obsega reguliranje veleprodajnih pogojev dostopa do omrežja tožnika, med katere sodijo tudi cene predmetnih storitev. Operaterji namreč v primeru ex ante regulacije niso prosti pri oblikovanju (vseh) pogodbenih določb v svojih medsebojnih razmerjih, ker gre za reguliran upoštevni trg, z reguliranimi storitvami, pogoji in cenami, ki so uveljavljeni v VP, pri čemer mora v konkretnem primeru tožnik naravnane cene oblikovati na podlagi metodologije LRIC+ in CCA, kar se nato preverja v nadzoru. Toženka je tudi dosledno upoštevala metodologijo za določanje cene obravnavanih storitev. Dodala je še, da je pri oblikovanju uporabila tožnikovo lastno metodologijo, ki jo je ta uporabil pri oblikovanju cen za leto 2020. Nerazumno je zato naziranje tožnika, da tožnik na eni strani sam uveljavi metodologijo izračuna, ki ji sledi toženka, nato pa trdi, da naj bi bila ta napačna. Zlasti pa je to v nasprotju z navedbami tožnika v postopku. Tožnik očitka tudi ni konkretiziral do te mere, da bi bilo mogoče jasno razbrati, kakšne cene naj bi bile po njegovem mnenju pravilne, hkrati tudi ne dokazuje, da so izračunane cene napačne. Bistveno je, da mora tožnik glede na veljavno regulacijo uveljaviti stroškovno naravnane cene, torej morajo biti točno take, kot izhajajo iz tožnikovih stroškov. Povedano drugače: stroškovno naravnana cena je ena sama in je točno izračunana. Teh izračunov tožnik ne ovrže. V zvezi z zneski cen, ki jih tožnik prikaže, toženka navaja, da so navedbe tudi pavšalne, saj zneski cen niso konkretizirano pojasnjeni. Tožnik je bil z relevantnimi dejstvi pred izdajo odločbe seznanjen in je imel možnost izjave. Tožnik zavaja z navedbami, da naj bi bila materialnopravno napačna odločitev toženke, da mora tožnik določiti točno določene cene v višini, kot se izračuna na podlagi metodologijo LRIC+ (tj. cene, kot izhajajo iz izreka), kot tudi, da ne sme ponujati akcijskih cen. To tožniku namreč nalaga že naložena cenovna obveznost. Tožnik tudi nepravilno povezuje dve različni cenovni regulatorni obveznosti. ERT predstavlja blažjo obliko cenovne regulacije, pri čemer mora zavezanec zagotoviti le, da je njegova maloprodajna ponudba gospodarsko ponovljiva. Gre za modificirano obliko prepovedi škarij cen. To pa ne velja za stroškovno naravnane cene, kot je to naloženo v točki 16.e) izreka regulatorne odločbe. Zato ne drži, da se cene zakupa kapacitet lahko prilagajajo za potrebe zagotavljanja spoštovanja obveznosti ERT. Glede na navedbe tožnika v postopku pa je tudi njemu jasno, da pretekle metodologije niso bile najbolj ustrezne, posledično niso bile določene pravilne cene v 2018 in 2019, metodologija, uporabljena za 2020, pa je ustrezna. Odločba je tudi obrazložena. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

7. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 6. 9. 2022 še dodal, da toženka ni z ničemer ovrgla njegovih zatrjevanj glede dejanske in objektivne neizvršljivosti odločbe. Toženka celo tožniku pritrjuje, da po reviziji posamezne Vzorčne ponudbe ne veljajo več, napačno pa zaključi, da naj to ne bi pomenilo tudi, da predhodna verzija le-te ne obstaja več, ker je še zmeraj objavljena na spletni strani tožnika. Sicer je pa s konkludentnimi dejanji sama priznala nemožnost izvršitve. V nadaljnjem nadzornem postopku, zaključenem po izdaji izpodbijane odločbe in vložitvi tožbe, kjer je domnevno ugotovila enako kršitev kot v izpodbijani odločbi, toženka ni več naložila tožniku ukrepa poprave VP. To izhaja iz priložene odločbe toženke, št. 06104-2/2021/5 z dne 21. 3. 2022. Povrnitev zneskov pogodbenim strankam ne predstavlja naložitve ukrepov za odpravo ugotovljenih kršitev. Glede napačne razlage 16.e) točke regulatorne odločbe je tožnik še dodal, da izhaja pri svojih utemeljitvah iz drugega odstavka 106. člena ZEKom-1. Ključno je, da cena ne onemogoča dostopa, torej, da ni previsoka, ne pa točno taka, kot izhaja iz izpodbijane odločbe. Takšno stališče glede razlage namena in vsebine regulacije veleprodajnih stroškov izhaja tudi iz nove analize upoštevnega trga, na katerega se nanaša regulatorna odločba in ki je bil preoštevilčen iz trga 3a v trg 1: Analiza upoštevnega trga 1 ''Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji'' s predlaganimi obveznostmi iz septembra 2021 in (nova) odločba, št. 38241-1/2022/26 z dne 14. 7. 2022, ki je nadomestila in razveljavila regulatorno odločbo. V točki 8.5.4. Analize trga 1 in točki 19.d) odločbe trga 1 sedaj toženka bolj specifično potrjuje, da se za oblikovanje cen ostalih storitev dostopa, kamor spadajo tudi kapacitete za storitve virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA), naloži obveznost oblikovanja veleprodajnega cenovnega stropa na podlagi stroškovne metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov s pribitkom za splošne stroške (LRIC+) in na podlagi tekočih stroškov (CCA), pri čemer je treba upoštevati vsakokrat veljavno primerno stopnjo donosnosti naložbe na vložena sredstva (WACCA pred davki), ki jo izračunava toženka za tradicionalna bakrena omrežja in NGA omrežja. Obveznost cenovnega stropa je po vsebini in namenu enaka trenutno naloženi obveznosti iz 16.e) točke regulatorne odločbe. Tudi sama odločba trg 1 navaja, da naj bi sedaj določena obveznost ne predstavljala prevelikega bremena, saj tožnik za te storitve že na podlagi predhodno veljavne regulatorne odločbe razpolaga s stroškovnimi kalkulacijami, ki temeljijo na stroškovni podlagi LRIC+ in stroškovni osnovi CCA. Taka utemeljitev izhaja tudi iz mnenja družbe A. Bistveno je, da toženka izhaja iz napačnega materialnopravnega izhodišča, da so skladne z obveznostjo stroškovno naravnanih cen le točno določene cene. Že zato je treba odločitev odpraviti.

8. Tožnik je še opozoril, da ga toženka s takšno razlago regulatorne obveznosti ni seznanila pred izdajo izpodbijane odločbe. Iz Zapisnika o inšpekcijskem pregledu, št. 06104-6/2020/5 z dne 30. 9. 2020, na katerega se toženka sklicuje, izhaja, da se toženka ni nikoli opredelila, da naj bi bile cene, kot jih je izračunala, pravilne za zagotovitev izpolnjevanja sporne obveznosti oziroma, da naj bi bile skladne z naloženo obveznostjo zgolj točno določene cene. Tudi ne drži, da naj bi tožnik pritrdil uporabi metodologije iz leta 2020 pri izvedbi inšpekcijskega nadzora. Tožnik je namreč zgolj pojasnil izboljšanje metodologije LRIC+, to pa ne pomeni, da je s tem priznal, da metodologija, ki je bila uporabljena v letih 2018 in 2019, ni bila ustrezna. Dejstvo je, da toženka v izpodbijani odločbi ni nikjer pojasnila, zakaj metodologija iz 2018 in 2019 ni bila ustrezna, kar pa je bistveno za nadaljnjo ugotovitev neustreznosti cen iz 2018 in 2019. S tem je kršen 214. člen ZUP. Tožnik je še dodal, da naložena sprememba cen zakupa kapacitet vsekakor vpliva na ERT izračun. Veleprodajne in maloprodajne cene so zaradi vzpostavljenih parametrov ERT izračuna in zahtev relevantnih določb ZEKom-1 medsebojno prepletene, čeprav gre za dve različni obliki cenovne regulacije. Če toženka retroaktivno poseže v veleprodajne cene iz 2018 in 2019, bo to vplivalo na ERT izračun za to obdobje. S tem namreč toženka poseže v vhodni podatek za ERT izračun na strani veleprodajnih stroškov. To potrjujejo tudi pozivi na izjasnitev, ki jih toženka vroča tožniku v postopkih nadzora nad izpolnjevanjem obveznosti gospodarske ponovljivosti iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe. Vztrajal je pri ostalem.

9. Sodišče je 22. septembra 2022 v zadevi opravilo glavno obravnavo, na katero sta pristopila tožnik in toženka. Na glavni obravnavi je tožnik vztrajal pri tožbi, pripravljalni vlogi in podanih dokaznih predlogih, toženka je podrobno prerekala navedbe tožnika v pripravljalni vlogi, vztrajala pri ostalem ter opozorila na prepozno podan dokaz - mnenje svetovalne družbe A. Sodišče je vpogledalo v naslednje listine: izpodbijano odločbo, št. 06104-6/2020/9 z dne 21. 12. 2020, VP za lokalni dostop na fiksni lokaciji s spremembami, kot so bile objavljene 2. 12. 2020, VP1 čistopis, VP1 spremembe, dopis toženke Obvestilo o izvršitvi obveznosti iz 1. točke izreka odločbe in sklepa, št. 06104-6/2020/9 z dne 21. 12. 2020 z dne 20. 1. 2021, zapisnik o inšpekcijskem pregledu, št. 06104-6/2020/4 in št. 06104-7/2020/4 z dne 30. 9. 2020, odločbo, št. 06104-272021/15 z dne 21. 3. 2022, Analizo upoštevnega trga 1 Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji s predlaganimi obveznostmi, št. 38240-1/2021/35 iz septembra 2021, izrek in izsek iz odločbe, št. 38241-1/2022/26 z dne 14. 7. 2022, poziv za izjasnitev, št. 06104-1/2022/2 z dne 9. 3. 2022, ter ostale listine v upravnem spisu.

10. Sodišče je zavrnilo dokazni predlog vpogleda v mnenje svetovalne družbe A., čemur je tožnik ugovarjal iz razloga absolutne bistvene kršitve določb postopka. Tožnik je namreč s predložitvijo tega dokaza šele v upravnem sporu prekludiran. Po 52. členu Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) lahko tožnik navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta; nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. Iz podatkov spisa je razvidno, da je bil pred izdajo izpodbijane odločbe izveden postopek, v katerem je imel tožnik med drugim možnost, da se o dejstvih in okoliščinah, ugotovljenih v inšpekcijskem pregledu, izjavi, kar pomeni, da je imel možnost, da predloži ta dokaz v potrditev svojih navedb v upravnem postopku, česar ni storil. Tožnik kljub pozivu na glavni obravnavi po oceni sodišča ni izkazal, da tega dokaza v postopku izdaje upravnega akta ni mogel predložiti. Sodišče zato dokaza ni izvedlo.

**K I. točki izreka:**

11. Tožba ni utemeljena.

12. V tem primeru tožnik izpodbija odločitev toženke, izdane v nadzornem postopku preverjanja izpolnjevanja obveznosti, naloženih tožniku v 16.e) točki regulatorne odločbe, št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017. S to odločbo je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a „Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji“, v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom, med drugim v točki 16.e).

13. Tožnik uveljavlja ničnostna razloga iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP, kršitev določb postopka zaradi neobrazloženosti odločbe ter napačno uporabo materialnega prava.

14. Sodišče je najprej preizkusilo, ali je podan ničnostni razlog iz 1. ali/in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP.

15. S točko 16.e) izreka regulatorne odločbe je bila tožniku naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere mora veleprodajne cene za (1) storitve dostopa do hišne napeljave, (2) storitve skupne lokacije in (3) ostale storitve, potrebne za zagotavljanje storitev veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji, oblikovati na podlagi stroškovne metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov s pribitkom (LRIC+) in na podlagi tekočih stroškov (CCA), pri čemer bo moral upoštevati primerno stopnjo donosnosti naložbe na vložena sredstva (nominalno tehtano povprečje stroškov kapitala WACC) pred davki), upoštevaje vsakokrat veljavni WACC, ki ga izračunava Agencija.

16. Z izpodbijano odločbo je torej toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost, in odločila, da jo krši, ter mu naložila odpravo kršitve.

17. Po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP se za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti. Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti1. V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Vsebuje namreč kršitev, ki je kvalitativno in kvantitativno opredeljena, saj tožniku nalaga, da popravi napačne cene svojih storitev, ki jih je ta zaračunal iskalcem dostopa v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2019 (1. točka izreka), na način, da objavi obvestilo o spremembi cen zakupa kapacitet (2. točka izreka). Ugotovljeno kršitev iz 1. točke izreka je torej bilo treba odpraviti na način, določen v 2. točki izreka. Sodišče se ne strinja s tožnikom, da mu je s odločbo naložena poprava VP, ki več ne obstajajo, saj naj bi šlo za eno samo vzorčno ponudbo, ki se skozi čas spreminja na način izdaje novega čistopisa in posledično predhodne verzije več ne obstajajo. Toženka tožniku namreč ni naložila popravo VP v smislu časovnega zamika ''za nazaj'' (ne glede na besedilo v 1. točki izreka odločbe, da mora tožnik ''popraviti svoje VP....''), temveč mu je naložila odpravo kršitev, kot že zgoraj ugotovljeno in na že opredeljen način, tj., da objavi obvestilo v zvezi s spremembami cen za posamezne zakupe kapacitet, ki bi jih tožnik po presoji toženke smel zaračunati iskalcem dostopa v okviru naložene obveznosti v obravnavanem obdobju. Ob tem ni nepomembno tudi dejstvo, da je tožnik svojo obveznost izpolnil, ko je na svoji spletni strani objavil obvestilo o spremembi cen zakupa kapacitet, torej na način, kot mu je bilo odrejeno z odločbo in kar priznava tudi tožnik sam v tožbi (prvi odstavek, str. 4). Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. V nasprotnem primeru bi bil nadzor nad izvrševanjem obveznosti (ki je bila tožniku naložena z regulatorno odločbo za v prihodnje) povsem brez učinka. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni neizvršljiv. Sodišče pri tem še dodaja, da morebiti drugače izoblikovan izrek regulatorne odločbe za isti trg (sedaj trg 1) in posledično izrek odločbe, izdane v postopku nadzora nad njenim izvrševanjem, tudi ne more pomeniti neizvršljivosti tega izreka, ker se v tem postopku presoja izvršljivost izreka izpodbijane odločbe, za katerega pa je sodišče iz razlogov, podanih zgoraj, presodilo, da ni neizvršljiv.

18. Po presoji sodišča odločba tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP. Ta določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

19. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev) določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. 20. V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo. Glede na zgoraj citirane materialnopravne določbe to pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in odločala v zadevi iz svoje (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka, gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določb, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval napačno ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne napačno zaračunane zneske. Zato ni mogoče pritrditi tožniku, da je toženka z naložitvijo povrnitve razlike med cenami, kot izhajajo iz izpodbijane odločbe, in cenami, ki jih je tožnik zaračunal iskalcem dostopa, odločila o civilnopravnih razmerjih, torej mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša, saj prejmejo glede na kogentno ureditev zneske, ki ustrezajo regulatorno določeni obveznosti operaterja s pomembno tržno močjo. Kot je tožnik tudi navedel v tožbi, je iskalcem dostopa izdal dobropise, ki jih ti lahko tudi ne izkoristijo. Tako je odločilo sodišče v podobni zadevi, I U 138/2020, na katero se je na glavni obravnavi sklicevala tudi toženka.

21. Tožnik ugovarja tudi, da je toženka z določitvijo točno določenih cen napačno razlagala in uporabila 16.e) točko regulatorne odločbe in s tem kršila 224. člen ZEKom-1 ter 106. člen istega zakona.

22. 106. člen ZEKom-1 opredeljuje obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. Agencija lahko z odločbo iz prvega odstavka 101. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznosti v zvezi s pokrivanjem stroškov in kontrolo cen, vključno z obveznostmi glede stroškovne naravnanosti cen in obveznostmi glede sistemov stroškovnega računovodstva, v povezavi z zagotavljanjem določene vrste medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa (prvi odstavek). Agencija naloži obveznosti iz prejšnjega odstavka, če na podlagi tržne analize iz 100. člena tega zakona oceni, da bi lahko operater omrežja iz prejšnjega odstavka zaradi pomanjkanja učinkovite konkurence obdržal ali previsoke cene ali prenizko razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami in bi to bilo v škodo končnih uporabnikov (drugi odstavek). Če agencija operaterju omrežja iz prvega odstavka naloži obveznosti glede stroškovne naravnanosti cen, mora operater omrežja dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno s primerno stopnjo donosnosti naložbe. Pri preverjanju te obveznosti lahko agencija uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater omrežja. Agencija lahko od operaterja omrežja z odločbo tudi zahteva, da utemelji svoje cene, in lahko, kjer je to primerno, zahteva prilagoditev cen. Pri tem je dokazno breme na strani operaterja omrežja, ki je zavezan za izpolnjevanje te zahteve (peti odstavek).

23. Kot že citirano, je bila tožniku s 16.e) točko izreka regulatorne odločbe naložena obveznost oblikovanja cen po tam opredeljeni metodologiji. Tožnik ne ugovarja, da toženka pri določitvi cen, kot izhajajo iz izreka odločbe, te metodologije ni uporabila in da so (očitno na tak način izračunane) cene napačne, torej, da gre v tem delu za kršitev prava in posledično zmotno ugotovljeno dejansko stanje, kar bi lahko rezultiralo v odpravi odločbe, temveč ugovarja le, da so lahko tudi druge cene pravilne, upoštevajoč pri tem uporabo iste metodologije. Ta ugovor sodišča tako ne more prepričati, niti z v tožbi navedenimi cenami (str. 6 in 7), za katere tožnik zatrjuje, da so oblikovane skladno z obravnavano obveznostjo in določene pod stroškovno ceno, izračunano na podlagi LRIC+, saj te niso predmet presoje v tem sporu. Ob tem je treba tudi poudariti (kot je pojasnila tudi toženka v izpodbijani odločbi in odgovoru na tožbo), da gre za stroškovno naravnane cene, ki se izračunajo po zgoraj pojasnjeni metodologiji, torej je cena lahko zgolj točno določena za določeno časovno obdobje. Točno določene cene pa je (sicer v nasprotju z naloženo obveznostjo iz 16.e) točke regulatorne odločbe) oblikoval tudi tožnik za leti 2018 in 2019 in torej ne cen, ki bi bile npr. določene v razponu z omejitvijo navzgor, katere skuša sedaj predstaviti v tožbi tudi kot pravilno oblikovane. Posledično ugovor tožnika, da bi smel glede na vsebino naložene obveznosti med letom spreminjati ali določiti drugačne cene zakupa kapacitet, dokler so te enake ali nižje LRIC+ izračunanim cenam in niso predatorske ter zagotovijo spoštovanje gospodarske ponovljivosti, naložene v točki 16. c) odločbe, ne vzdrži. Vsebina naložene cenovne obveznosti, torej oblikovanje stroškovno naravnanih cen, pa že sama po sebi tožniku preprečuje na te cene ponujanje akcijskih cen oziroma popustov.

24. Na drugačno odločitev tudi ne more vplivati nova regulatorna odločba, št. 38241-1/2022 z dne 14. 7. 2022, ki drugače določa obravnavano obveznost tožnika (tožniku namreč nalaga oblikovanje veleprodajnega cenovnega stropa na podlagi stroškovne metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov s pribitkom za splošne stroške (LRIC+) in na podlagi tekočih stroškov (CCA), pri čemer je treba upoštevati vsakokrat veljavno primerno stopnjo donosnosti naložbe na vložena sredstva (WACC, pred davki), ki jih izračunava toženka za NGA omrežja (19.d) točka)). Sodišče namreč sledi toženki, da gre za dve različni regulatorni odločbi, izdani v dveh različnih časovnih obdobjih, pri čemer je v tem primeru predmet nadzora izpolnjevanje obveznosti po regulatorni odločbi, št. 38244-2/2017/17 z dne 5. 12. 2017, zato vsebina obveznosti po novi regulatorni odločbi ne more biti upoštevna za presojo izpolnjevanja obveznosti po regulatorni odločbi, kar je predmet spora v tem primeru. Ob tem pa je treba še poudariti, da v tem upravnem sporu, ko je predmet presoje odločitev, izdana v postopku nadzora nad izpolnjevanjem obveznosti, naloženih z regulatorno odločbo z dne 5. 12. 2017, tožnik ne more z uspehom uveljavljati, da s to regulatorno odločbo, tj. odločbo z dne 5. 12. 2017, naložena obveznost iz točke 16.e) izreka odločbe ni (bila) v skladu z zakonom in drugimi relevantnimi predpisi. To bi lahko bilo predmet presoje zakonitosti in pravilnosti v upravnem sporu zoper to odločbo, o kateri je naslovno sodišče odločilo s sodbo, I U 47/2018 z dne 9. 10. 2018, in tožbo zavrnilo. Odločitev je pravnomočna.

25. V zvezi z ugovorom tožnika o napačnem materialnopravnem stališču toženke, da tožnik ne sme spreminjati cen kapacitet z namenom izpolnjevanja gospodarske ponovljivosti iz točke 16.c) izreka regulatorne odločbe, pa sodišče sledi prepričljivi razlagi toženke, da gre za dve različni cenovni obveznosti. Pri obveznosti, naloženi s točko c), mora tožnik zagotoviti ''le'' gospodarsko ponovljivost svoje maloprodajne ponudbe (ERT), torej lahko cene določa različno oziroma so te lahko v razponu, medtem ko obveznost iz točke 16.e) izreka - kot že pojasnjeno zgoraj - tožniku nalaga oblikovanje stroškovno naravnanih cen, torej gre za ceno, ki temelji izključno na stroških in ki se izračuna po eni izmed uveljavljenih metodologij. Vse to pa izhaja tudi iz obrazložitve regulatorne odločbe, ki - kot tudi že pojasnjeno - ne more biti sedaj v tem upravnem sporu predmet presoje pravilnosti in zakonitosti, temveč je mogla biti zgolj v upravnem sporu, vodenem zoper regulatorno odločbo. V ostalem se sodišče v izogib ponavljanju sklicuje na razloge toženke, navedene na 5. strani, drugi odstavek izpodbijane odločbe (drugi odstavek 71. člena ZUS-1).

26. Nadalje iz podatkov spisa izhaja, da je toženka pri izračunu cen kapacitet za leti 2018 in 2019 uporabila metodologijo, ki jo je tožnik uporabil za izračun cen za leto 2020. Kot izhaja iz zapisnika o inšpekcijskem pregledu, je tožnik pri izračunu cen kapacitet za leto 2020 uporabil drugačno metodologijo kot za leti 2018 in 2019, ker je menil, da je ta bolj ustrezna. Tožnik v postopku pred izdajo odločbe ni nasprotoval uporabi te metodologije še za izračun cen kapacitet za leti 2018 in 2019 in je celo izrecno pritrdil toženki, da je kalkulacija, ki jo je predstavila, metodološko ustrezna, opozoril je zgolj še na neustrezen pribitek splošnih stroškov (odgovor na zapisnik o inšpekcijskem pregledu z dne 7. 10. 2020). Tudi v tem delu (popravi ustreznega pribitka splošnih stroškov) je toženka tožniku sledila in navedeno upoštevala pri izdaji izpodbijane odločbe. Ker tožnik neustreznosti uporabe metodologije iz leta 2020 tudi za leto 2018 in 2019 ni ugovarjal v postopku pred izdajo akta, to možnost pa je nedvomno imel, sodišče te navedbe ne bo presojalo, saj je tožnik z njeno podajo šele v upravnem sporu prekludiran (52. člen ZUS-1). Ob tem ni mogoče slediti tožniku, da v inšpekcijskem pregledu ni bilo jasno, da so cene za leti 2018 in 2019 bile napačne, da je metodologija, ki jo je tožnik uporabil za izračun cen za leto 2020 bolj ustrezna, saj je bilo nedvoumno s strani toženke pojasnjeno predstavnikom tožnika, da gre za inšpekcijski pregled, na katerem je toženka predstavila svoje lastne izračune cen na podlagi posredovanih podatkov tožnika, kakšne so bile njene ugotovitve glede uporabljene metodologije, itd., tožnik pa je v odgovoru na zapisnik o inšpekcijskem pregledu podal svoje pripombe.

27. Toženka je po oceni sodišča svojo odločitev o uporabi metodologije tudi primerno obrazložila, sklicujoč se pri tem na navedbe tožnika v postopku, ki jih je tudi upoštevala, po tem, ko je ocenila njihovo utemeljenost oziroma neutemeljenost, kar je tudi pojasnila. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je tudi razvidno, zakaj je toženka menila, da cene za leti 2018 in 2019 niso pravilno oblikovane in sicer zaradi neustreznosti uporabljene metodologije, zlasti pri metodologiji izračuna kapacitet (str. 6 in 7 izpodbijane odločbe). Tako je najprej povzela metodologijo izračuna cen kapacitet za leti 2018 in 2019 tožnika (ki je uporabil naslednje elemente: Transmission LE to LAR (active) MSA, Transmission LE to kar (pasive), Ducts LE to LAR, Aggregation LAR, Buldings LAR, Power supply /Air condition air LAR, Other Network support LAR in pribitek splošnih stroškov) in nato metodologijo izračuna cen kapacitet tožnika za leto 2020 (ko je uporabil naslednje elemente: Ducts LE to LAR, Transmission LE to LAR - passive in Pribitek splošnih stroškov), nato pa v nadaljevanju pojasnjuje, zakaj je uporabljena metodologija za leto 2020 bolj ustrezna in pravilna. Npr. v letih 2018 in 2019 je tožnik uporabil pri vhodnih stroških 80 % vseh stroškov, pasive kot aktive, za leto 2020 pa 80 % zgolj pasivnega dela stroškov, kar je - kot je toženka ocenila - za izračun kapacitet bolj ustrezno in je torej posledično izračun za leti 2018 in 2019, ki upošteva pri vhodnih stroških 80 % vseh stroškov, pasive kot aktive, neustrezen in nepravilen (str. 7, četrti odstavek). V izogib ponavljanju se sodišče s tem v zvezi sklicuje še na razloge, kot so navedeni na str. 7, peti odstavek in str. 8 (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Kršitev po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP tako tudi ni podana.

28. Po presoji o neutemeljenosti tožbenih ugovorov v zvezi z načinom izpolnjevanja obveznosti v nadzornem postopku, sodišče presoja tudi, da posledično v postopku ni prišlo do kršitve pravic iz 2. člena ter prvega odstavka 74. člena Ustave RS.

29. Ker je sodišče presodilo, da je bila odločitev toženke pravilna in zakonita, hkrati pa ni našlo razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti, je tožbo tožnika zoper izpodbijani akt zavrnilo (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

30. Sodišče je o zadevi odločilo na podlagi opravljene glavne obravnave (51. člen ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

31. Odločitev o stroškovnem zahtevku tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne ali (in) zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Npr. sodne odločbe Vrhovnega sodišča, X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014.