Jedro

Če je pritožnik izpolnil obveznost iz izvršilnega naslova pred ali po izdaji sklepa o izvršbi, mora to uspešno ugovarjati z ugovorom zoper sklep o izvršbi ali z ugovorom zoper izvršbo po izteku roka. Sicer pa je s tem ugovorom pritožnik že pravnomočno propadel. To vodi v prepoved posega v že odločeni zadevi (ne bis in idem) v fazi odločanja o končnih stroških.

Sodišče je z izvršilnim naslovom pritožniku naložilo odpravo stvarnih napak na večstanovanjskih stavbah. Za ta postopek je pomemben obseg pravnomočnega sklepa o izvršbi. Sodišče prve stopnje je s sklepom o izvršbi upnika pooblastilo, da napake odpravi sam na pritožnikove stroške. Prvi in tretji odstavek 225. člena ZIZ je treba razlagati tako, da je upnik upravičen zahtevati plačilo tistega denarnega zneska v višini ocenjenih stroškov, ki so potrebni za odpravo napak glede na vsebino pogodbe, ki je bila kršena. Cilj te izvršbe je (prisilno) doseči izpolnitev dogovorjene obligacije iz gradbene pogodbe, ki je obligacija rezultata, torej konkretno pravilna izpolnitev gradbene pogodbe, ki jo je pritožnik izpolnil z napakami. Postopek odmere teh stroškov ureja ZIZ, materialnopravno podlago zanje pa predstavlja predvsem OZ.

Pritožbeni razlogi, ki se nanašajo na oblikovanje cene po metodi ključ v roke, niso utemeljeni. Pogodbena klavzula ključ v roke tej zadevi pomeni le način oblikovanja cene, ki sta ga stranki pogodbe (upnik in izvajalec) določili v pogodbi. To je pravno pomembno vprašanje le v odnosu upnika (naročnika) in izvajalca. V tem postopku pa samo, če bi neobičajno vplivalo na ceno oziroma stroške dolžnika.

Stranka, ki se sklicuje na kršitev pogodbe, mora storiti vse razumne ukrepe, da bi zmanjšala škodo, ki jo je ta kršitev povzročila, sicer lahko druga stranka zahteva zmanjšanje odškodnine. Ob smiselni uporabi te določbe tudi v tem postopku, je višje sodišče tudi zato v tem delu upnikov stroškovnik potrdilo. Če bi bil namreč upnik upravičen celo do višjega zneska, pritožnik ne more uspešno ugovarjati, da ne gre za stroške, ki so bili potrebni za odpravo napak.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Pritožnik krije sam svoje stroške pritožbenega postopka, mora pa upnikom A. A., B. B., C. C., Č. Č., D. D., E. E., F. F., G. G., H. H., I. I., J. J., K. K., L. L., M. M., N. N., O. O., P. P., R. R., S. S., Š. Š., T. T., U. U., V. V., Z. Z., Ž. Ž., A. B., A. C., A. Č., A. D., A. E., A. F. v roku osmih dni od vročitve tega sklepa skupaj plačati nadaljnje izvršilne stroške v znesku 712,48 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom: (1) upniku priznalo končni strošek v višini 113.537,14 EUR in odredilo, da se znesek izplača iz predujma, ki ga je založil dolžnik; (2) v presežku, to je za plačilo zakonskih zamudnih obresti v znesku 10.897,39 EUR za obdobje od 20. 11. 2019 do 1. 2. 2021, je upnikov predlog zavrnilo, (3) dolžniku naložilo, da upniku v roku 8 dni plača 2.260,66 EUR nadaljnjih izvršilnih stroškov s pripadki.

2. Pritožnik (dolžnik) se je zoper sklep pritožil iz vseh pritožbenih razlogov.

3. Upniki (kot je označeno v II. točki izreka; v nadaljevanju: upnik) oziroma njihovi pravni predniki so na pritožbo odgovorili in predlagali zavrnitev pritožbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

_Dosedanji potek postopka_

5. Sodišče prve stopnje je s pravnomočnim sklepom o izvršbi z dne 4. 11. 2013 dovolilo izvršbo tako, da je (v pomembnem delu) upnika pooblastilo, da po drugemu (izvajalcu) na objektih na naslovih C. 38, C. 38a in C. 38b v L., k. o. ..., na pritožnikove stroške izvede sledeča sanacijska dela: a) _na zunanjih terasah_ s pravilno izvedbo delitacijskih stikov tako, da se odpravi zamakanje ter sanira naklone na terasah, ki ne zagotavljajo odvajanja meteorne vode v odtoke, zamenja odtočne jaške ter sanira podlago pod keramičnimi ploščicami; b) _na ostalih površinah_ zamenja celotni zaključni sloj, ki je obdelan s kuriplastom, odpravi zamakanje zadnje stene pri garažnih prostorih in pod terasami na zahodni strani objekta ter sanira madeže na steni in fasadni omet, na vhodnih vratih objekta popravi višino prve stopnice v skladu s pravili stroke; c) _glede prezračevanja prostorov_ pa sanira ventilacijske kanale na podstrešju objektov in jih izvede tako, da bo onemogočeno prehajanje zraka iz posameznega stanovanja v drugega namesto ven iz objekta. Hkrati je pritožniku naložilo, da v roku 8 dni na račun sodišča založi znesek v višini 122.063,04 EUR za stroške, ki bodo nastali s tem, ker bo nekdo drug po naročilu upnika opravil dejanja iz izvršilnega naslova. Varščina je bila odmerjena na podlagi ponudbenega predračuna takrat predvidenega izvajalca (A17), ki ga je upnik priložil k predlogu za izvršbo. Predračun vsebuje opis predvidenih del, količine in ceno na enoto ter skupno vrednost. Sklep o izvršbi je sodišče izdalo 4. 11. 2013. Sodišče prve stopnje je o ugovoru v bistvenem delu odločilo tako, da ga je zavrnilo (2. točka sklepa sodišča prve stopnje z dne 24. 12. 2014). Sklep o ugovoru je pravnomočen (sklep VSL III Ip 2098/2015 z dne 19. 8. 2015). Pritožnik je nato še večkrat vložil ugovor po izteku roka. Uspel je le z delom prvega ugovora po izteku roka, in sicer za obveznost sanacije ventilacijskih kanalov tako, da je sodišče ustavilo izvršbo za sanacijo ventilacijskih kanalov in znižalo vrednost predujma na 121.813,04 EUR (gl. sklep VSL 2477/2018 z dne 5. 12. 20182 in 2. točko sklepa sodišča prve stopnje z dne 13. 6. 2018, ki ga je izdalo na podlagi ugovora po izteku roka z dne 23. 12. 2016 in po dne 25. 5. 2018 opravljanem naroku za obravnavanje ugovora po izteku roka). Sodišče prve stopnje je v postopku, ki ga je vodilo na podlagi ugovora po izteku roka, ugotavljalo, ali je pritožnik obveznost prostovoljno izpolnil (v drugem odstavku druge strani obrazložitve sklepa o ugovoru je takrat povedalo, da ga je na podlagi 286.a člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP s sklepom z dne 14. 3. 2017 tudi pozvalo h konkretizaciji ugovornih navedb o času odprave napak in izvajalcu, ki naj bi po njegovih trditvah izvedel sanacijo).

_Razlogi višjega sodišča o pritožbi_

6. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom odločalo o končnih stroških – stroških, ki jih je imel upnik z izpolnitvijo terjatve (iz naslova jamčevanja, to je z odpravo napak na gradnji, upoštevajoč pravnomočnost sklepa o izvršbi in sklepa o ugovoru po izteku roka). Odločitev temelji na tretjem odstavku 225. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ, ki ga je treba razlagati tako, da sodišče na upnikov oziroma dolžnikov predlog izda dokončen sklep o višini stroškov, ki so nastali s tem, da je nekdo drug ali sam upnik opravil to dejanje.

7. Višje sodišče uvodoma odgovarja, da zatrjevana kršitev pravil postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki se v tem postopku uporablja na podlagi 15. člena ZIZ, ni podana. Ne samo, da je sklep zmožen pritožbenega preizkusa, kar priča že dolžina pritožbe, obrazložitev sodišča prve stopnje je popolna. Zato višje sodišče razlogov sodišča prve stopnje po nepotrebnem ne ponavlja, kolikor to ni potrebno zaradi jasnosti te obrazložitve.

8. Pritožnik tudi sedaj zatrjuje, da je obveznost prostovoljno izpolnil – obveznost je izpolnil v 90% (izvedel je zahtevane diletacije, saniral podlago, popravil naklon, zamenjal pokrove odtokov, na novo uredil odkapno pločevino, saniral hidroizolacijo, izdelal nov estrih, zamenjal keramične ploščice). Navaja, da temu sodišče prve stopnje neutemeljeno ni sledilo. Ne strinja se s sodiščem prve stopnje, da bi moral datumsko (DD/MM/LL) opredeliti, kdaj je to obveznost izpolnil, če pa že, mu očita relativno bistveno kršitev določb postopka, ker ga z ustreznim materialno procesnim vodstvom ni vzpodbudilo k dopolnitvi trditev. Sprejeta odločitev je t. i. sklep presenečenja, sicer pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je te trditve dal – iz mnenja izvedenca M. L. izhaja, da jih je opravil od julija 2013 do 12. 5. 2014. 9. Upnik je v odgovoru na pritožbo navedel, da je pritožnik le delno uspel z ugovorom po izteku roka, sicer pa je dosedanji postopek pokazal, da pritožnik obveznosti po izvršilnem naslovu ni izpolnil v obsegu, za katerega je izdan izpodbijani sklep. Že iz samih pritožbenih trditev izhaja, da pritožnik zatrjuje „stara“ dejstva, dejstva iz leta 2014, o katerih je že pravnomočno odločeno.

10. Pritožniku je sodišče prve stopnje odgovorilo, da je dosedanji postopek pokazal drugače – da obveznosti ni izpolnil. Višje sodišče razlogov, ki se nanašajo na dejansko (ne)izpolnitev, v tem delu ne povzema, ker je za odločitev o tem delu pritožbe (o potrebnosti stroškov zaradi že izpolnjene obveznosti) pomembno izključno naslednje: če je pritožnik izpolnil obveznost iz izvršilnega naslova pred ali po izdaji sklepa o izvršbi, mora to uspešno ugovarjati z ugovorom zoper sklep o izvršbi ali z ugovorom zoper izvršbo po izteku roka (8. točka prvega odstavka 55. člena ZIZ; prvi odstavek 53. člena in 56. člen ZIZ). Upnik je v odgovoru na pritožbo na to pravilno opozoril. S tem ugovorom je pritožnik že pravnomočno propadel (prvi odstavek 319. člena ZPP). Pravnomočnost sklepa o izvršbi in sklepa o ugovoru po izteku roka ima za posledico vezanost vseh udeležencev na vsebino odločitve (_res iudicata ius facit inter partes_), ker se pravnomočno odločeno sprejema za pravilno in resnično _(res iudicata pro veritate accipitur_). To vodi v prepoved posega v že odločeni zadevi (_ne bis in idem_) v fazi odločanja o končnih stroških. Pritožnik je le delno uspel z ugovorom po izteku roka, in sicer za obveznost sanacije ventilacijskih kanalov. Ni sporno, da ti stroški niso zajeti v izpodbijanemu sklepu.

11. S tem je višje sodišče hkrati odgovorilo, zakaj niso utemeljene pritožbene navedbe o obstoju relativno bistvene kršitve določb postopka o kršitvi obveznosti izvesti materialno procesno vodstvo (286.a člen ZPP; glede materialno procesnega vodstva v postopku izdaje sklepa o ugovoru po izteku roka pa je višje sodišče stanje zadeve zgoraj celo povzelo) oziroma o odločitvi (sklepu) presenečenja. Iz tega razloga je tudi pravilna odločitev o zavrnitvi predlaganega zaslišanja izvedencev B. in Č. ter zakonitega zastopnika pritožnika J. D. Dokazovanje dejstva delne izpolnitve je bilo v tej fazi postopka zaradi povedanega nedopustno. Sodišče je dolžno izvesti dokaz le o pravno pomembnem dejstvu. Zatrjevana absolutno bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

_O delu pritožbe glede stroškov sanacije_

12. Sodišče prve stopnje je odgovarjalo na naslednja bistvena vprašanja: 1. ali so bila dela, ki so zajeta v priglašenem stroškovniku, opravljena in hkrati zajeta v izvršilnem naslovu; ali so bila opravljena dela, ki presegajo dela iz izvršilnega naslova; ali je upnik z deli, ki so zajeta v končnem obračunu, le saniral napake, ki so posledica rabe objekta; 2. ali je upnik bistveno prekoračil običajni cenovni okvir sanacije, upoštevajoč pri tem vrednost prvotno vgrajenih materialov.

13. Pritožnik glede stroškov sanacije navaja naslednje. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da se ga ne tiče, ali je izvajalec del pred izstavitvijo predračuna opravil ogled objektov. Pritožnik vztraja, da je vrednost sanacije močno prevrednotena in da je ključno, da bi se predhodno s strani izvajalca opravil ogled na kraju samem, kot je bilo tudi ključno, da bi sodišče prve stopnje prej postavilo izvedenca ustrezne stroke, ki bi nadziral delo izvajalca. Ni jasno, kako so lahko ponudniki oblikovali ponudbe glede na to, da se na objektu niso zglasili, torej posledično niso mogli vedeti, kaj je potrebno sanirati, v kakšnih količinah in na kakšen način. Pritožnik se ne strinja s sodiščem prve stopnje, da se ga to, ali so ponudniki izvedli ogled, ne tiče, še zlasti ne zato, ker je dokazno breme s tem prevalilo nanj. Mogoče se ga res ne tiče to, da bi moral izvajalec opraviti ogled, ključno pa je, da je bil ogled ključen, da so ponudniki sploh dali veljavne ponudbe. Nadalje se sicer strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da upnik ni bil dolžan izbrati najbolj kompetentnega in cenovno najbolj ugodnega izvajalca del, vendar to ni bistveno. Tega pritožnik tudi ni prerekal, temveč je opozarjal, da upniku pripada sanacija zgolj tistih „površin“, ki jih pritožnik ni uspel sanirati, to pa je manj kot 10% po sodbi naložene obveznosti. Pritožnik je zato že v postopku na prvi stopnji navedel in predlagal dokaze, da sanacija kot izhaja iz predračunov, ni potrebna. V spis je vložil tri izvedenska mnenja, iz katerih je izhajalo, da predračun upnika vsebuje postavke, ki niso bile naložene pritožniku s sodbo, sicer pa je upnik vložil tri identične ponudbe, z istimi (!) količinami, zato ni mogoče trditi, da je pri izbiri izvajalca ravnal z dolžno skrbnostjo. To bi storil, če bi izvajalce povabil na ogled, ne pa da jim je poslal opis del. Ker gre za ponudbo na ključ (?), je nenavadno, da je upnik določil točno določena dela, po korakih, kot jih je treba izvesti. Sodišče prve stopnje je v tem delu zmotno presojalo pritožnikove navedbe, jim pripisalo napačen namen, postopka ni vodilo (izostalo je materialno procesno vodstvo) tako, da bi pritožniku omogočilo dati za sodišče pomembne navedbe. Nadalje pritožnik prereka ugotovitev sodišča prve stopnje, da je le pavšalno ponavljal, da je mogoče delo izvesti stroškovno bolj učinkovito in da je glede ponudbe X. d. o. o. le pritožnikova hipoteza, da bi bila ta ponudba najcenejša. To ni le hipoteza, saj je cenejša za 20.000 EUR, ker je ponudnik v ponudbi napačno izračunal obračuna količine. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da bi moral pritožnik pri X. d. o. o. preveriti pravilnost ponudbe. Sodišče prve stopnje je v tem delu dokazno breme zmotno prevalilo nanj. Nekritično je sledilo hipotezi izvedenca, da bi X. d. o. o. ob korekciji ponudbe od svoje ponudbe praviloma odstopil. To je gola špekulacija, ki jo je sodišče prve stopnje sprejelo kot logičen sklep. S tem je stranki obravnavalo neenakopravno. Sodišče prve stopnje prej v postopku neutemeljeno ni postavilo izvedenca, ki bi nadziral odpravo napak. Stališče sodišča prve stopnje, da ni jasno, česa izvedenec ne bi mogel ugotoviti kasneje, se je zato sedaj izkazalo za zmotno, saj je izvedenec na naroku povedal, da ni mogel ugotoviti, kaj je bilo izvedeno, ker stvari „ni odpiral“, prav tako pa ni mogel ugotoviti pravih količin, npr. količine prodca pod položenimi ploščami in ali je prodec resnično položen. Dokazni predlog pritožnika je bil jasen in utemeljen ter ni predstavljal predloga za zavarovanje dokazov, kot je zmotno menilo sodišče prve stopnje. Tekom postopka je pritožnik tudi zahteval, da upnik predloži fotografije stanja pred in med opravo del, česar ni storil. Tudi ni predložili gradbenih knjig. Kljub temu je sodišče prve stopnje izvedencu sledilo, da so opravljena vsa dela in da so opravljena stroškovno učinkovito – čeprav tega izvedenec ni mogel preveriti. Na naroku je to priznal. Sodišče prve stopnje je v tem delu neutemeljeno širilo dokazno breme. Resnično je imel pritožnik možnost, da na narok pristopi z izvedencem, kar tudi je, vendar očitno spregleda, da to ni bistveno. Enako kot postavljeni izvedenec tudi pritožnikov izvedenec na naroku,, ni mogel preveriti, kaj je vgrajeno, v kakšnih količinah, kaj je bilo potrebno. Pritožnik je opozarjal, da je 90% vseh del opravil že sam, med postopkom je opozarjal, da kasneje ne bo mogoče ugotoviti, ali je bila sanacija stroškovno ustrezna, če se ne bo postavilo izvedenca pred izvedbo del. Upniku kvečjemu pripada povračilo stroškov sanacije za dela, ki jih je izvedenec lahko neposredno ugotovil na kraju samem in njihove količine neposredno odmeril. Zaključek sodišča prve stopnje, da je sledilo izvedencu, ki je povedal, da bi bili njegovi zaključki tudi ob predloženi gradbeni knjigi podobni, pritožnik prereka. To je le hipoteza, ki je izvedenec ni mogel preveriti. Niti ni pojasnjeno, zakaj bi bili zaključki podobni. V tem delu je sodišče prve stopnje odločitev oprlo na neugotovljena dejstva oziroma golo navedbo izvedenca, ki svojih ugotovitev ni dokazno podkrepil. Izpovedba izvedenca, ki jo je sodišče prve stopnje upoštevalo v 31. točki obrazložitve, je protislovna. Na pritožnikovo vprašanje, na podlagi česa je ugotovil kvaliteto sanacije in ali je ta primerljiva z objektom, je odgovoril, da na podlagi ogleda 2018 (ugovor po izteku roka), mnenja izvedenca N. in ogleda, ki ga je opravil 2020, pri čemer je povedal, da si ni ogledal sanacijskih del, ki jih je predhodno izvedel pritožnik. Takšna izpovedba je protislovna, saj si ni ogledal sanacijskih del, ki jih je izvedel pritožnik, si pa je ogledal objekt in na podlagi ogleda objekta naredil primerjavo, da sanacijska dela ustrezajo oziroma so primerljive kvalitete kot prvotno grajeni materiali (?). Popolnoma je jasno, da če bi izvedenec opravil ogled, na podlagi katerega bi lahko primerjal sedaj izvedena dela s prvotno izvedenimi, bi opazil dela, ki jih je izvedel pritožnik. Sicer pa je izvedenec sprva rekel, da je kvaliteto del preveril z otipom, kasneje je izpovedbo v tem delu spremenil. Nadalje pritožnik poudarja, da so zmotni zaključki sodišča prve stopnje, da je izvedenec naredil primerjavo s ponudbami na trgu. Izvedenec je na naroku jasno povedal, da je med seboj primerjal zgolj predložene mu tri ponudbe upnika, ni pa naredil primerjave s tistimi na trgu. V tem delu dejansko stanje ni pravilno ugotovljeno. Sklep sodišča prve stopnje glede betonskih plošč je zmoten, saj bi po sodbi moral upnik uporabiti iste keramične ploščice. Navedbe izvedenca, da bi bila takšna sanacija dražja, ni mogoče preizkusiti. Vse tri ponudbe so vsebovale že postavko dobave keramike, kar pomeni, da so bile pri sanaciji upoštevane nove keramične ploščice in ne obstoječe. Nedvomno bi bilo potrebno del keramičnih ploščic zamenjati zaradi poškodb, ki bi nastale ob menjavi, pri čemer bi večino njih pri ustrezni izvedbi del bilo mogoče ponovno uporabiti in bi bili stroški sanacije nižji. Sanacija s pranimi betonskimi ploščami tudi ni bila stroškovno učinkovita, ker iz ponudb, ki jih je med postopkom predložil pritožnik, izhaja, da je cena najmanj za 3.000 EUR previsoka. Do tega se izvedenec ni opredeli in ni preveril, koliko navadno znaša cena m2 pranih plošč. Pritožnik poudarja, da ponudb izvajalcev ni mogoče šteti kot ponudb na ključ, ker je upnik vsem izvajalcem posredoval enako že izpolnjeno tabelo z deli, ki jih je potrebno izvesti in količinami, izvajalci so le še vnesli ceno. V takem primeru je upnik dolžan primerjati cene posameznih postavk, saj so jih samo vnesli v tabelo in bi ponudnika moral opozoriti, da posamezna postavka odstopa od povprečne cene, pri tem pa ni jasno, ali so bila vsa dela potrebna ali bi izvajalec v primeru, da bi tabelo sam izpolnil, vsa v ponudbi navedena dela sploh vključil v svojo ponudbo. Zato je pritožnik utemeljeno opozarjal, da bi morali ponudniki opraviti ogled na kraju samem in po opravljenem delu podati ponudbe, saj bi le tako lahko vedeli, kaj sploh je treba izvesti. Upnik je s takšnim postopanjem prevzel dokazno breme, da so bila vsa dela v tabeli navedena dela potrebna. Tega bremena ni zmogel, saj tudi ni predložili gradbenih knjig, fotodokumentacije. Sodišče prve stopnje je dokazno breme zmotno prevalilo na pritožnika, ki vsega tega niti ni mogel dokazati. Prereka tudi ugotovitev v 52. točki razlogov, da so bila vsa dela opravljana v ustreznem, to je običajnem cenovnem razponu. Izvedenec tržne primerjave ni izvedel. Le domneval je, da so bila dela izvedena v običajnem cenovnem razponu, kar pa ni ustrezen dokazni standard.

14. Upnik je v odgovoru navedel, da so si izvajalci (z izjemo Y. d. o. o.) objekt pred pripravo ponudb ogledali. Upnik je tudi predlagal dokaze za zatrjevano dejstvo. Sodišče prve stopnje predlaganih dokazov ni izvedlo, ker se je postavilo na stališče, da to dejstvo ni pomembno. Upnik je pridobil ponudbe več izvajalcev, dokazni postopek je pokazal, da je bil dejanski izvajalec najcenejši. Pritožnik le pavšalno navaja, da je sanacija močno prevrednotena. Nasprotnega ni dokazal. Sodišče prve stopnje je potrdilo, da je upnik ravnal gospodarno. To velja tudi za cenovno klavzulo ključ v roke. Pridobljene ponudbe se nanašajo na sanacijska dela, ki jih je bilo treba izvesti po izvršilnem naslovu. Nanašajo se na enaka dela, zato ni nič nenavadnega, če vsebujejo podobne postavke. Upnik, ki se je tudi po ugotovitvi izvedenca obnašal kot naročnik pri javnem razpisu, je ponudbe ostalih izvajalcev dobil na podlagi ponudbe prvotno izbranega izvajalca, ki je bila podlaga za predujem. Sicer pa se ponudbe razlikujejo, ker so imeli izvajalci različne poglede na možnost sanacije. Ponudniki so sledili končni ceni, zato razhajanje v posameznih postavkah ni pomembno, hkrati pa upnik ni imel možnosti, da bi sestavil nabor vseh najcenejših postavk. Četudi bi se hipotetično lahko izkazalo, da bi X. d. o. o. lahko popravila ponudbo, ni bila pripravljena začeti pred septembrom 2019, kar bi zavleklo sanacijo in bi njena uspešnost bila lahko vprašljiva zaradi vremena. Opravljena dela so bila potrebna. To izhaja že iz sklepa o ugovoru po izteku roka. Uporabljeni so bili običajni materiali, materiali srednje kakovosti, kar izhaja iz seznama uporabljenih materialov, ki ga je upnik priložil k predlogu za odmero stroškov. To dokazuje končna cena, ki je celo nižja od sprva predvidenih stroškov. To je potrdil tudi izvedenec. Upnik je pri pripravi ponudbenega preračuna, zbiranju ponudb in nadzoru nad sanacijo imel izvedenca R. G., ki je pripravil Poročilo o izvedeni sanaciji teras. Ta je priloga predloga za odmero stroškov. V poročilu je jasno navedeno stanje pred sanacijo kot tudi dela, ki so bila opravljena. Sanacijska dela so dokumentirana s fotografijami. Zato ni res, kar zatrjuje pritožnik, da ni bilo mogoče preizkusiti, ali je bil ves material iz končne situacije tudi dejansko vgrajen. Upniku kot lastniku je bilo pomembno, da so dela izvedena kvalitetno in v celoti, da ne bo imel več težav zaradi nekvalitetne gradnje. Trditev, da ne bi izvedel posameznih del (npr. da pod betonske plošče ne bi vgradili rečnega prodca), je le neživljenjsko in nelogično namigovanje pritožnika. Sodni izvedenec se je o sanaciji lahko prepričal z ogledom in vsebino poročila o izvedeni sanaciji teras. Odstranjevanje keramičnih ploščic, kar je bilo potrebno zaradi sanacije napak pod ploščicami, na način, da bi jih bilo mogoče vgraditi nazaj, bi bilo praktično nemogoče, zamudno, drago in v nasprotju s pravili stroke. Vzpostavitev v prejšnje stanje je po odstranitvi ploščic zahtevalo tehnično neizvedljiv (kar v odgovoru podrobneje pojasni) in ekonomsko neučinkovit način. To je omogočila le vgradnja betonskih plošč na pripravljeno podlago iz prodnatega peska. To so predlagali vsi strokovnjaki, potrdil je tudi postavljeni sodni izvedenec. Vgrajene plošče so srednje kakovosti in ustrezne cene. V odgovoru nadalje upnik pojasni, zakaj se običajno uporabljajo cenejše plošče, ki jih je sicer navedel pritožnik, in zakaj je upnik izbral „kreativ“ tip plošč.

_Razlogi višjega sodišča o stroških sanacije_

15. Sodišče je z izvršilnim naslovom pritožniku naložilo odpravo stvarnih napak na večstanovanjskih stavbah (prvi odstavek 637. člena Obligacijskega zakonika – OZ; gl. 29. točko obrazložitve izvršilnega naslova). Za ta postopek je pomemben obseg pravnomočnega sklepa o izvršbi. Sodišče prve stopnje je s sklepom o izvršbi upnika pooblastilo, da napake odpravi sam na pritožnikove stroške (prvi odstavek 225. člena ZIZ). Naročnik (upnik) ima od izvajalca po gradbeni pogodbi (beri: pritožnika) pravico zahtevati, da mu plača denarni znesek v višini stroškov, ki so potrebni za odpravo napake. Prvi in tretji odstavek 225. člena ZIZ je treba razlagati tako, da je upnik upravičen zahtevati plačilo tistega denarnega zneska v višini ocenjenih stroškov, ki so potrebni za odpravo napak glede na vsebino pogodbe, ki je bila kršena. Cilj te izvršbe je namreč (prisilno) doseči izpolnitev dogovorjene obligacije iz gradbene pogodbe,1 ki je obligacija rezultata, torej konkretno pravilna izpolnitev gradbene pogodbe, ki jo je pritožnik izpolnil z napakami. Povedano drugače – cilj te izvršbe je odprava napak oziroma s strani upnika realizacija jamčevalnega zahtevka na dolžnikov (pritožnikov) račun. Postopek odmere teh stroškov ureja ZIZ, materialno pravno podlago zanje pa predstavlja predvsem OZ (jamčevalni zahtevki). Med stroške odprave napak spadajo vsi stroški, ki so bili potrebni, da je opravljen posel pridobil lastnosti, ki bi jih moral imeti glede na predmet izpolnitvenega ravnanja, ki se ga je pritožnik, ki za napako odgovarja, zavezal opraviti s sklenitvijo gradbene pogodbe z upnikom (naročnikom). Pri presoji, kateri stroški so bili potrebni, niso odločilne cene (višina plačila), ki so bile v pogodbi med pritožnikom kot izvajalcem in upnikom kot naročnikom dogovorjene za dela, v zvezi s katerimi so nastale napake, oziroma stroški, ki bi jih imela tožena stranka oziroma dolžnik, če bi napake odpravil sam. Pri določitvi potrebnih stroškov je treba izhajati iz pravice naročnika (upnika), da napake, ki jih ni odpravil podjemnik (pritožnik) sam, odpravi hitro in zanesljivo. Pri tem pa je dejansko vprašanje, katera so tista dela, ki jih je potrebno opraviti in kakšen je tisti material, ki ga je potrebno zagotoviti za odpravo napak. Velja, da je pogosto za odpravo napak treba opraviti tudi dela, ki jih ne bi bilo treba opraviti, če bi podjemnik posel opravil brez napak. Ker so tudi takšna dela v vzročni zvezi z odpravo napake (potrebna za odpravo napake), četudi ne gre za pogodbena dela, je naročnik upravičen tudi do povrnitve stroškov takšnih del. Upnik (naročnik) ni upravičen do povrnitve tistega dela stroškov, ki so nastali zaradi boljše izvedbe, boljših lastnosti opravljenega posla (v primerjavi s pogodbeno dogovorjeno), na primer zaradi uporabe kakovostnejših materialov, kot so bili dogovorjeni s pogodbo.2

16. V tej fazi postopka je ključno vprašanje, koliko stroškov, ki jih je imel upnik z izpolnitvijo terjatve po izvršilnem naslovu in jih izkazuje s končno situacijo – obračunom (A 65; priloga k upnikovemu predlogu za izdajo sklepa o stroških z dne 8. 10. 2015 – red. št. 164), je dolžan trpeti pritožnik. Katera dela vse so bila izvedena in so zajeta v končnem obračunu (ki mu je sodišče sledilo), je upnik natančno navedel v postopku na prvi stopnji in za to predložil tudi Izvedeniško poročilo z dne 26. 4. 2019 R. G., Poročilo o izvedeni sanaciji R. G. ter končni obračun. Kot izhaja iz izvedenskega mnenja, je to upošteval izvedenec v tem postopku (str. 7 izvedenskega mnenja). Višje sodišče ugotavlja, da se je sodišče prve stopnje do tega, katera dela so bila opravljena, v okviru danih trditev opredelilo v obrazložitvi izpodbijanega sklepa (na primer strošek deponiranja odpadkov, kleparska dela …). Pritožnik sedaj v tem delu zgolj pavšalno navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da so bila vsa dela opravljena, pri čemer glede konkretnih del in materiala (razen glede keramičnih ploščic in prodca) pritožnik ne daje več konkretnih navedb. Ker gre za pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, pritožnik s takšno pritožbo ne more uspeti. Pritožnik bi moral, če bi želel uspeti, v pritožbi izpodbijati konkretne dejanske ugotovitve. Tega ni storil. Sploh pa iz pritožbe, ki jo je višje sodišče namenoma povzelo v večjem obsegu, izhaja, da pritožnik pravzaprav v pritožbi meša dva sklopa trditev. Tako je iz pritožbe hkrati razbrati, da se ne strinja z ugotovitvijo, da so bila vsa dela opravljena in je bil vgrajen ves zaračunan material, ker da bi bilo to lahko ugotovljeno le, če bi sodišče med postopkom prej postavilo izvedenca, ki bi nadziral odpravo napak, pa ga ni oziroma je takšen pritožnikov predlog izrecno zavrnilo, ali če bi izvedenec lahko mnenje podal na podlagi gradbenih knjig, ki pa jih ni bilo. Hkrati pa iz pritožbene vsebine izhaja, da je za pritožnika sporno predvsem dejstvo, da si izvedenec ni ogledal stanja pred upnikovo sanacijo, saj, kot meni, je sam opravil že 90% del in bi torej mu bilo utemeljeno naložiti le plačilo preostalih 10% - kaj so bila ta dela in kateri material, pa pritožnik v pritožbi navaja, niti izvedenec niti sodišče prve stopnje nista ugotavljala.

17. Višje sodišče najprej odgovarja glede zadnjega – da je pomembno le preostalih 10% neizvedenih del, ki jih pritožnik ni sam opravil. Na ta pritožbeni argument je odgovorilo višje sodišče že zgoraj (razlogi v točkah 8 do 11). Glede na stanje postopka (pravnomočne odločitve o ugovorih) je pri odločitvi o stroških treba izhajati, da pritožnik zatrjevanih 90% sanacije ni opravil. Vsi argumenti, ki jih pritožnik črpa iz neupoštevanja teh 90%, so neutemeljeni že iz tega razloga in nanje podroben odgovor višjega sodišča ni potreben.

18. Sodišče je na podlagi izvedenskega mnenja, ki ga je izdelal izvedenec gradbene stroke, ugotovilo, da so bila dela, katerih strošek je upnik dokazoval s končnim obračunom, potrebna za izpolnitev obveznosti. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenskega mnenja ugotovilo, da stroški, ki so tako izračunani, zajemajo dela in material (glede keramičnih ploščic bo višje sodišče to v nadaljevanju posebej povedalo), ki so skladni z gradbeno pogodbo med upnikom in pritožnikom. Ugotovilo je, da je upnik odpravil izključno napake, ki so bile ugotovljene z izvršilnim naslovom. V obračunu izvajalca Z. d. o. o. z dne 12. 9. 2019 (ki je podlaga za izdajo izpodbijanega sklepa) ni drugih del, tj. del, ki niso bila potrebna glede na izvršilni naslov. Višje sodišče ne dvomi v pravilnost tako ugotovljenega dejanskega stanja. Pri dokazovanju obstoja pravno pomembnih dejstev sodišče ni omejeno na dokazna pravila, zato pritožbeno vztrajanje, da bi bilo mogoče dejanske količine opravljenega dela in vgrajenih materialov ugotoviti le na podlagi gradbene knjige, ni utemeljeno. Kot je pojasnil izvedenec, bi bilo s tem njegovo delo olajšano, saj bi iz gradbene knjige videl kako so prišli do določenih količin in kako je potekalo delo. Izvedenec je pojasnil, da je tako do dejanskih zaključkov prišel sam z izmero in primerjavo. Zaračunane količine je preveril z ogledom tako, da je preveril tisto, kar se vidi, torej kar je dejansko izmerljivo. Dejstvo, da bi obstajala gradbena knjiga, ne bi spremenilo njegove ocene in končnih zaključkov. Pravilno upnik opozarja, da je izvedenec upošteval tudi upnikovo Poročilo o izvedeni sanaciji teras, katerega sestavni del je fotodokumentacija. Sicer pa je izvedenec na vprašanje sodnice na naroku jasno in povsem prepričljivo povedal, da ni običajno, da bi izvedenec „odpiral zgradbo“. Izvedenec ocene, da so bili uporabljeni zaračunani materiali, ni opravil na pamet, kot to navaja pritožba. Tudi za višje sodišče je v tem delu izvedensko mnenje prepričljivo. Izvedenec je do takega zaključka prišel ob upoštevanju videnega na ogledu, ki ga je opravil za potrebe predmetnega sklepa, ob primerjavi s stanjem na ogledu, ki ga je opravil 2018 v postopku odločanja o ugovoru po izteku roka in na podlagi gradiva, ki ga je uporabil pri izdelavi izvedenskega mnenja. Glede na končno stanje zadeve je prepričljiva njegova strokovna ocena, da so bili zaračunani materiali vgrajeni. Kot upnik v odgovoru na pritožbo izrecno opozarja, je izvedenec imel pri izdelavi mnenja na voljo celo fotografije, ki prikazuje nekatere faze sanacije. Višje sodišče na primer ugotavlja, da z ene od njih jasno izhaja vgradnja rečnega prodca.

19. Pritožbeni razlogi, ki se nanašajo na oblikovanje cene po metodi ključ v roke, niso utemeljeni. Pogodbena klavzula ključ v roke tej zadevi pomeni le način oblikovanja cene (prim. drugi odstavek 659. člena OZ), ki sta ga stranki pogodbe (upnik in izvajalec) določili v pogodbi. Gre za klavzulo, po kateri je na izvajalca prevaljeno tveganje, da bo moral nositi breme vseh nepredvidenih in presežnih del, razen vpliva manjkajočih del. To je torej pravno pomembno vprašanje le v odnosu upnika (naročnika) in izvajalca. V tem postopku pa samo, če bi neobičajno vplivalo na ceno oziroma stroške pritožnika. Da temu ni tako, je izvedenec na 11. strani izvedenskega mnenja z izračunom jasno prikazal in potrdil, da je upnik ravnal v okviru standarda dobrega gospodarja, saj je bilo zanj zelo pomembno, da je bila cena vnaprej znana.

20. Pritožnik tudi nima prav, ko navaja, da bi moral izvedenec narediti primerjavo cen na trgu, da bi ugotovil prave cene del. Tu višje sodišče še prav posebej izpostavlja ugotovitev sodišča prve stopnje, ki je sledilo ugotovitvi izvedenca, da je upnik (fizične osebe – etažni lastniki) glede stroškov sanacije ravnal kot dober gospodar. Temu višje sodišče samo pritrjuje. To se je pravzaprav skozi odločanje o ugovoru in ugovoru po izteku roka na upniški strani samo še dodatno potrjevalo, obratno na pritožnikovi (zavezančevi) strani. Pritožnikovo stališče o potrebnosti tržne raziskave (cen na trgu) bi utegnilo biti vsa blizu pomembnosti, če se ne bi upnik že sam obnašal „tržno“ in na podlagi povpraševanja (ponudbeni predračun) dobil tri ponudbe (predračune), od katerih je izbral končnega izvajalca. Da bi bile te ponudbe dane na nepošten način, pritožnik ne zatrjuje. Da so bili ponudbeni predračuni izdani na podlagi s strani upnika pripravljene ponudbe tako, da so ponudniki vpisovali cene del, le še potrjuje tezo, da je upnik ravnal z ustrezno skrbnostjo pri odpravi stvarnih napak na lastni stvari. On je bil naročnik in na njemu je bila odločitev, katera dela želi, da jih izvajalec opravi in znotraj tega tudi odločitev, ali o tem odloča že sam (ponudbeni predračun) ali vse prepusti izvajalcu. Za ta postopek je to vprašanje nepomembno, bistveno je le, ali so bila dela in količine iz končnega obračuna potrebne za odpravo napak. Izvedensko mnenje je to potrdilo. Glede nižje cene ponudnika X. d. o. o. višje sodišče odgovarja, da je bila ponudba nižja zaradi napake ponudnika pri obračunu količine. Sodišče prve stopnje je ravnalo edino sprejemljivo, pravno vzdržno, da svoje odločitve ni oprlo na napako.

21. Po prepričanju višjega sodišča je odločitev sodišča prve stopnje pravilna tudi glede stroška položitve novih betonskih plošč. Pravilno sicer pritožnik izpostavlja, da je z izvršilnim naslovom bil tožbeni zahtevek za zamenjavo keramičnih plošč izrecno zavrnjen (glej tudi razloge sodišča v 21. in 22. točki razlogov). Vendar je v tej zadevi bistveno, da gre za odločanje o stroških, ki jih mora pritožnik povrniti upniku, ki jih je ta imel z odpravo napak pri gradnji. Bistvena je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je upnik s tem, ko je namesto že obstoječih keramičnih ploščic nabavil in uporabil nove betonske plošče, znižal stroške, ki bi jih imel sicer s polaganjem obstoječih keramičnih ploščic. Izvedenec je pojasnil, da je glede na tehnike in znanja vgradnja betonskih plošč na pripravljeno podlago iz peska ustrezna, cenejša, enostavnejša. Zaslišan na naroku je dodatno pojasnil, da je pri današnjih cenah materiala ekonomsko neupravičeno čiščenje stare keramike. Pri čemer bi pri takih količinah stare keramike zaradi uničenja (kar pritožbeno niti ni sporno) prišlo do manjka, vprašanje pa je, ali je ta manjko dobavljiv v istih niansah. Skladno s četrtim odstavkom 243. člena OZ mora stranka, ki se sklicuje na kršitev pogodbe, storiti vse razumne ukrepe, da bi zmanjšala škodo, ki jo je ta kršitev povzročila, sicer lahko druga stranka zahteva zmanjšanje odškodnine. Ob smiselni uporabi te določbe tudi v tem postopku, je višje sodišče tudi zato v tem delu upnikov stroškovnik potrdilo. Če bi bil namreč upnik upravičen celo do višjega zneska, pritožnik ne more uspešno ugovarjati, da ne gre za stroške, ki so bili potrebni za odpravo napak.

22. Ko pritožnik analizira stroškovno mesto betonskih plošč, je že sodišče prve stopnje pravilno odgovorilo, da pri končnem obračunu ni mogoče gledati le posamezne postavke, na primer cene betonske plošče na m2, ki je bila po končnem obračunu obračunana v višini 16 EUR na m2, medtem ko bi po obračunu, ki ga je priložil pritožnik v postopku, in po katerem bi se cena plošč gibala med 9,00 in 11,00 EUR za m2, bil končni obračun zato za 3.000,00 EUR nižji. Sodišče prve stopnje je tudi v tem delu utemeljeno sledilo izvedencu, ki je pojasnil, da izvajalci pri sestavi ponudbe upoštevajo končni znesek, znotraj posameznih postavk le prilagajajo njihove cene tako, da zagotovijo ceno v višini končno ponujene cene. Pritožbeno pričakovanje, da bi bil upnik upravičen do plačila materiala le tako, da bi pri posameznih delih in materialih upošteval najugodnejšo ponudbo (na primer W. za betonske plošče, pri čemer višje sodišče upnikova opozorila o neprimernosti teh plošč lahko povsem spregleda), nima nobene podlage v materialnem pravu (gl. razloge v 15. točki). Upnik je napake odpravljal z enim izvajalcem. Da je pri temu ravnal edino možno, gospodarno in ustrezno skrbno, pa je izvedenec jasno potrdil. 23. Višje sodišče je odgovorilo na pritožbene navedbe, za katere je presodilo, da so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Izrecno zatrjevani pritožbeni razlogi niso utemeljeni, tisti, na katere je višje sodišče pazilo po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP pa niso podani, zato je višje sodišče pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo. Odločitev višjega sodišča temelji na 2. točki 365. člena ZPP.

24. Pritožnik krije sam svoje pritožbene stroške (šesti odstavek 38. člena ZIZ) in mora na podlagi petega odstavka 38. člena ZIZ upniku povrniti stroške odgovora na pritožbo. Upnik je v odgovoru na pritožbo opozoril in odgovoril na pomembna pravna in dejanska vprašanja, zato ni mogoče reči, da odgovor na pritožbo ni bil potreben za obravnavanje pritožbe. Stroškovnik je skladen z Odvetniško tarifo, zato je potreba po obširnejši obrazložitvi stroškovnega izreka odpadla.

1 Prim. Starović B. v: Komentar zakona o izvršnom postopku, 1991, str. 556. 2 Prim. Plavšak N. v: Obligacije, posebni del : komentar posebnega dela Obligacijskega zakonika, 1. knjiga, Tax-Fin-Lex, 2020, str. 692 in 693.