Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je izdelek - vgrajena kolčna proteza Profemur-Z imela napako in da je do zloma prišlo zaradi neustreznega materiala. Kolčna proteza ni ustrezala varnemu izdelku, saj njegova varnost ni bila takšna, kot jo je tožnik upravičeno pričakoval.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanih delih (I., III., IV. in V točki) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške, tožeči stranki pa je dolžna povrniti 597,32 EUR pritožbenih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za plačilo dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo: (I.) da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 17.476,57 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 9. 2016 do plačila; (II.) da se višji tožbeni zahtevek za plačilo 3.020,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 9. 2016 do plačila zavrne; (III.) da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki stroške pravdnega postopka v znesku 3.484,01 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila; (IV.) da je tožena stranka dolžna povrniti 445,62 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni na račun Okrožnega sodišča v Celju, Organa za brezplačno pravno pomoč, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila; in (V.) da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni na račun sodnih taks Okrožnega sodišča v Celju plačati 521,64 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po preteku tega roka.

2. Tožena stranka se je zoper prisodilni del sodbe in zoper odločitev o stroških pritožila zaradi napačne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, bistvene kršitve pravdnega postopka in napačne uporabe materialnega prava. V pritožbi navaja, da je prvostopenjsko sodišče z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku za plačilo odškodnine iz naslova produktne napake, pri čemer je zahtevku v celoti ugodilo po temelju, po višini pa le v 84 %. Meni, da je sodba nepravilna in nezakonita. Navaja, da iz izpodbijane sodbe izhaja, da je prvostopenjsko sodišče neutemeljeno in napačno sledilo zgolj navedbam tožeče stranke v postopku ter napačno selektivno povzelo izvedensko mnenje. Navedbe in dokaze tožene stranke ter izvedensko mnenje v bistvenem delu, ki potrjuje navedbe tožene stranke, je v celoti spregledalo ter se do njih ni niti opredelilo, v posledici česar ni mogoča presoja razumnosti in pravilnosti sprejete odločitve. Tožena stranka je gornje očitke obrazložila z obširnimi pritožbenimi navedbami, ki jih pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju povzema in presoja v nadaljevanju po sklopih, kot jih je označila tožena stranka. Tožena stranka predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma podredno pritožbi ugodi, sodbo v celoti razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, v obeh primerih pa tožeči stranki naloži v plačilo stroške tega postopka.

3. Tožeča stranka je na pritožbo obrazloženo odgovorila. Predlaga njeno zavrnitev in zahteva povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je odločalo o tožbi za plačilo odškodnine za nepremoženjsko in premoženjsko škodo, ki jo je tožnik utrpel zaradi zloma desne kolčne proteze, proizvajalca Wright Medical Technology Inc., ki mu je bila 17. 1. 2014 vgrajena v Splošni bolnišnici ..., ki je protezo kupila po javnem naročilu od ponudnika - tožene stranke. Tožnik je zatrjeval, da se je 18. 1. 2016 pri hoji po stopnicah vratni del proteze zlomil, zato je bil 22. 1. 2016 izveden revizijski operacijski poseg, v katerem so zlomljeno protezo zamenjali za novo. V tožbi je zatrjeval napako na izdelku (vgrajeni kolčni endoprotezi Profemur-Z; v nadaljevanju tudi: izdelek). Napako na izdelku oziroma neustreznost izdelka (ki je v svojstvu medicinski pripomoček za vgradnjo v telo) pa je zatrjeval z neustreznostjo uporabljenih zlitin, iz katerih je endoproteza izdelana. Uporabljene zlitine so namreč take, da omogočajo nastanek posebne oblike korozije, ki posledično vpliva na predčasen zlom. Tožnik je odškodnino od toženke zahteval na podlagi Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot), po katerem se za proizvajalca štejejo tudi uvoznik in distributer izdelka, in trdil, da zato toženka odgovarja tožniku za škodo v skladu s splošnimi pravili o odgovornosti za škodo in s pravilom o odgovornosti proizvajalca stvari z napako (prvi odstavek 4. člena ZVPot).

6. Sodišče prve stopnje je pravilno o tožbenem zahtevku odločalo na podlagi določb ZVPot. V 6. členu tega zakona je določeno, da ima izdelek napako, kadar njegova varnost ni takšna, kot jo potrošnik lahko upravičeno pričakuje. Pri oceni, kakšno varnost je potrošnik upravičen pričakovati, je treba upoštevati zlasti: 1. predstavitev izdelka glede na njegovo namembnosti, 2. predvidljivo uporabo izdelka na razumen način, 3. čas, ko je bil izdelek dan v promet. Ne šteje se, da ima izdelek napako samo zato, ker je bil pozneje dan v promet boljši izdelek. V skladu s 7. členom tega zakona mora oškodovanec dokazati napako, škodo in vzročno zvezo med njima. V 10. členu ZVPot pa je zakonodajalec določil ekskulpacijske razloge. Proizvajalec tako ni odgovoren za škodo, če dokaže, da: - izdelka ni dal v promet; - iz okoliščin izhaja, da napake, ki je povzročila škodo, ni bilo v času, ko je izdelek dal v promet; - je napaka posledica skladnosti izdelka s prisilnimi predpisi; - je izdelal le sestavni del oziroma sestavino izdelka oziroma pridobil osnovno surovino ali dodatno surovino ali aditiv in da je napaka nastala zaradi konstrukcije ali izdelave izdelka, v katerega je bil sestavni del vgrajen oziroma za katerega je bila uporabljena osnovna ali dodatna surovina oziroma aditiv, ali da je napaka nastala zaradi navodila proizvajalca tega izdelka; - svetovna raven znanosti in tehničnega napredka v času, ko je dal izdelek v promet, ni bila takšna, da bi bilo možno napako na izdelku odkriti (npr. z znanimi metodami in analizami); - izdelka ni izdelal za prodajo ali kakršnokoli drugo obliko distribucije v ekonomske namene, niti ga ni izdelal ali dal v promet v okviru svoje dejavnosti. Torej mora glede na navedene določbe tožeča stranka dokazati, da varnost izdelka ni bila takšna, kot je upravičeno pričakovala, tožena stranka pa se odgovornosti razbremeni, če dokaže enega od zgoraj navedenih razbremenilnih razlogov. Materialnopravno podlago pa predstavljajo tudi določbe Zakona o medicinskih pripomočkih (Ur. list RS, št. 98/09; ZMedPri), veljavnega v času škodnega dogodka, predvsem določba 20. člena o bistvenih zahtevah za medicinske pripomočke.

7. Sodišče prve stopnje je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja zaključilo, da je tožniku uspelo izkazati, da je izdelek imel napako in je do zloma prišlo zaradi neustreznega materiala. Zaključilo je, da obstoji vzročna zveza med neustreznostjo izdelka in nastalo škodo ter da je neutemeljen ugovor o pretrganju vzročne zveze, in da toženec ni uspel izkazati razlogov, zaradi katerih ne bi bil odgovoren za škodo po 10. členu ZVPot; da torej ni dokazal, da je osnovni vzrok napake v okoliščinah, za katere ne odgovarja, zato je toženec za škodo, ki je zaradi napake na endoprotezi nastala tožniku, odškodninsko odgovoren. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožbenemu zahtevku in tožniku priznalo odškodnino za nepremoženjsko škodo v višini 15.500,00 EUR in odškodnino za premoženjsko škodo v višini 1.976,57 EUR. Pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne vse dejanske ugotovitve in pravne zaključke sodišča prve stopnje, vseh v izogib ponavljanju ne povzema in se povsem sklicuje na obrazložitev v izpodbijani sodbi. Pritožbene navedbe pa presoja, kot sledi.

Glede neobstoja napake na kolčni endoprotezi tožeče stranke

8. Neutemeljen je očitek, da je prvostopenjsko sodišče napačno ter neutemeljeno selektivno ocenilo v postopku predložene dokaze ter posledično napačno in neutemeljeno ugotovilo, da je bila na konkretni kolčni endoprotezi, ki je bila vgrajena tožeči stranki, ugotovljena napaka. S pričama N. Š. in M. K. tožeča stranka ni dokazovala zloma konkretne proteze, pač pa trditev, da tožnikov primer ni bil edini primer zloma kolčne proteze istega proizvajalca in da se je vratni del stegnenične proteze istega proizvajalca brez krivde ali sokrivde v kratkem času, ko so bile vgrajene, zlomile tudi K. M., N. Š. in neznanemu pacientu leta 2015, ko je SB ... prekinila z vgradnjo predmetnih kolčnih protez. Njuni izpovedbi je sodišče prve stopnje pravilno dokazno ocenilo, in sicer da sta priči potrdili, da je do zloma teh protez istega proizvajalca v letu 2016 prišlo tudi pri drugih. Sicer pa je sodišče na podlagi izpovedbe priče dr. M. K., ki je pri tožniku opravil revizijsko operacijo zamenjave proteze, pravilno ugotovilo, da je pri tožniku prišlo do popolnega zloma vratu na protezi, deblo katere je bilo iz titanove zlitine, vrat pa iz kobalt kromove zlitine ter da to ni bila edina zlomljena proteza. Glede na takšno izpovedbo priče dr. M. K. (in izvedeniško mnenje) sodišče ni imelo razloga za dvom o verodostojnosti priče M. K., da je po zlomu govoril z dr. K. v Bolnišnici ..., ki mu je povedal, da je do zloma prišlo zaradi materiala, ki ni zdržal. Neutemeljen je zato pritožbeni očitek, da je prvostopenjsko sodišče nekritično in napačno povzelo navedbe priče K. o mnenju dr. K., da je do zloma prišlo zaradi materiala, ki ni zdržal, ker da izjave druge osebe, o katerih izpove priča, ne predstavljajo utemeljene in verodostojne dokazne podlage, in da zato pojasnil g. K. v tem delu ni dopustno upoštevati. Pritožbeno sodišče se glede na dokazno temo v zvezi s to pričo ne strinja s pritožnikom, da tudi če bi te navedbe lahko šteli kot pravno relevantne in upoštevne, pa prvostopenjsko sodišče teh navedb ni ocenilo v povezavi z navedbami izvedenca, da se za izdelavo kolčnih endoprotez lahko uporablja le nekaj materialov ter da vsi proizvajalci uporabljajo enake materiale. Zmotna je ocena pritožnika, da bi ob pravilni in popolni dokazni oceni prvostopenjskega sodišča bila pojasnila dr. K. najmanj neverodostojna, če ne popolnoma napačna, saj bi sprejem njegovega stališča pomenil, da se bi zlomile vse kolčne endoproteze iz kombinacije zlitin, ki je bila vgrajena tožeči stranki, kar pa ne ustreza dejanskemu stanju (niti tega ni zatrjevala tožeča stranka). Da je do zloma prišlo zaradi neustreznega materiala, je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo na podlagi izvedenskega mnenja izvedenca medicinske stroke (ortopeda), izdelanega v sodelovanju s strokovnjakinjo metalurgije. Zato ne drži, da je sodišče napačno in nekritično izpovedbi prič Š. in K. ocenilo kot dokaz, ki dokazuje obstoj napake na protezi tožeče stranke. Po obrazloženem so neutemeljene pritožbene navedbe, da pričanje tretjih oseb o njihovih lastnih izkušnjah in morebitnih zlomih njim vgrajenih kolčnih endoprotez navedenega ne more dokazati, in da je zato ocena sodišča prve stopnje v zvezi z navedenim napačna in neutemeljena. Kakor tudi navedbe, da tudi če bi sodišče navedeno lahko štelo kot dokaz zloma na konkretni kolčni endoprotezi tožeče stranke, bi moralo ugotoviti, ali je bila pričama dejansko vgrajena enaka kombinacija posameznih delov kolčne endoproteze kot tožeči stranki, česar pa sploh ni presojalo, in sicer kljub temu, da je I. C. izpovedal, da je proteza sestavljena iz več delov ter da enega izmed teh delov predstavlja vrat kolčne proteze, od slednjih da je obstajalo 12 modelov navedenega proizvajalca, od katerih pa je bil odpoklican le eden (PHAC1254). Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da sta priči potrdili, da je pri njima prišlo do zloma povsem enake kolčne proteze, niti ni tožeča stranka tega, da so bile povsem enake, izrecno zatrjevala, zato ni utemeljen očitek, da sodišče na podlagi omenjenih pričanj ni niti moglo ugotoviti, da je šlo v vseh treh primerih za enake kolčne endoproteze oziroma enake sestavne dele. Pritožba neutemeljeno izpostavlja izpovedbo priče C., saj je ta priča, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, izpovedala le o skrbi za skladiščenje materiala pri tožencu, o rokih uporabnosti, sledljivosti ter o proizvajalčevem odpoklicu enega modela vratu proteze in o obvestilu bolnišnic o tem ter pojasnila, da se ne more spuščati v metalurške podrobnosti ter da se po njegovem mnenju pri modelu vratu z zelo veliko ročico lahko pri težjih ljudeh zgodi, da pri poskoku ali čem podobnem poči ter da se modularna proteza bolj prilagodi anatomiji človeka, hkrati pa se lahko hitreje zlomi. Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji navajala, da dejstvo, da je bilo v pravdnem postopku g. Š. tudi izkazano, da je do zloma prišlo zaradi njegove lastne krivde, tj. dvigovanja težkega predmeta, kvečjemu potrjuje njene navedbe, da odgovornost tožene stranke za nastalo škodo ni podana in dokazana. Zgolj s ponavljanjem te navedbe v pritožbi, ki je noben izveden dokaz ni potrdil, pa ne more izpodbiti pravilnega zaključka sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni uspela izkazati razlogov (10. členu ZVPot), zaradi katerih ne bi bila odgovorna za škodo.

9. Lastno dokazno oceno, ki je izvedeni dokazi ne potrjujejo, predstavlja pritožbena navedba, da tudi izvedensko mnenje ne dokazuje napake na izdelku. Izvedensko mnenje je bilo v obravnavani zadevi zadosten dokaz za trditve o napaki na izdelku, zato se ni moč strinjati s pritožbo, da tožeča stranka razen izvedenskega mnenja ni ponudila nobenega pravnoupoštevnega dokaza za napako na konkretni kolčni endoprotezi. Ne drži, da je prvostopenjsko sodišče bistvene dele izvedenskega mnenja, ki potrjujejo navedbe tožene stranke, v celoti spregledalo in jih sploh ni presojalo oziroma ocenjevalo. Pritožba iz odgovora izvedenca v dopolnilnem izvedenskem mnenju na vprašanje št. 8 povzema le del odgovora izvedenca, in sicer da izvedenca ne moreta sklepati na napake v materialu, ter pritožbeno zaključuje, da skladno z navedenim v dokaznem postopku v predmetni zadevi napaka na izdelku nedvoumno ni bila ugotovljena s strani izvedenca. S tem stališčem se pritožbeno sodišče ne strinja, saj ga izvedensko mnenje v celoti in sploh odgovor na vprašanje št. 8 v dopolnilnem mnenju, ne potrjujeta. Iz slednjega odgovora, postavljenega na pripombo, da naj se izvedenca opredelita do konkretnih vzrokov za zlom in le-te razdelita med vzroke, ki bi bili lahko posledica napake materiala, in med vzroke, ki so posledica biomehanskih lastnosti človeškega telesa oziroma reakcije le-teh na vgrajeno protezo; te vzroke naj podrobneje pojasnita in ocenita prispevek vseh posameznih vzrokov, ki so prispevali k zlomu, je razvidno, da izvedenec ortoped in strokovnjakinja metalurgije na osnovi enega samega prelomljenega vzorca, brez novega vzorca stebla in dolgega vratu za primerjavo, ne moreta sklepati na napake v materialu, kot so nepravilna porazdelitev vključkov in faz in tako naprej, niti ne moreta postavljati zaključkov, zakaj nekatere proteze iz serije predčasno odpovejo. Navedla sta, da proizvajalci kolčnih endoprotez ne posredujejo podatkov o seriji posameznih delov stebel titanijeve zlitine, hrapovanju stebel z belim korundom, o izdelavi stebelnih izmenjljivih kobalt kromovih vratov. Prav tako nimajo podatkov, kdo in iz katerih materialov jih izdelujejo niti podatkov o morebitnih podizvajalcih za posamezne faze proizvodnega procesa. Izvedenec in strokovnjakinja metalurgije sta navedla, da bi bila potrebna zgodovina izdelave vseh komponent od osnovnih surovin do končnega sledenja, podobno kot EU zahteva sledenje hrani. Na osnovi enega samega zlomljenega vratu, svojega ekspertnega znanja ter nekaj opravljenih preiskav sta po svoji vesti in znanju ocenila vzrok za zlom proteze, ki je predmet tozadevnega postopka. In kot sta v odgovoru nazadnje navedla, sta nedvomno ugotovila korozijo, ki je po podatkih iz literature hitrejša in agresivnejša pri kombinaciji materialov titanija in kobalt kromovega vratu; prav to pa je bil tudi vzrok, da so leta 2012 tovrstne proteze umaknili iz tržišča. Po obrazloženem je zmoten zaključek pritožbe, da upoštevajoč, da je bilo izvedensko mnenje edini pravnoupoštevni dokaz tožeče stranke za izkaz napake, tožeča stranka ni izkazala napake na kolčni protezi, ki ji je bila vgrajena.

10. Ne drži, da se prvostopenjsko sodišče do citirane ugotovitve izvedenca, ki je predstavljala tudi trditveno podlago tožene stranke ter je ključna za odločitev v obravnavani zadevi, sploh ni opredelilo (niti pojasnilo, zakaj jo smatra za irelevantno v obravnavani zadevi), ampak jo je v celoti neutemeljeno prezrlo. S tem ko je sprejelo izvedensko mnenje in njegovo dopolnitev, na katero pravdni stranki nista imeli več pripomb in tudi nista imeli dodatnih dokaznih predlogov glede dokazovanja z izvedencem, in ugotovitve iz izvedenskega mnenja povzelo v 20. točki obrazložitve, se je smiselno opredelilo tudi do trditvene podlage tožene stranke. Ni utemeljen očitek, da se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo do navedb izvedenca, da je ″vzrok za nastanek zloma kompleksen in vključuje tako biomehansko obremenitev izmenljivega vratu kot tudi izpostavljenost telesnim tekočinam″ (odgovor na 5. vprašanje dodatnega izvedenskega mnenja), in tudi ne do odgovora na vprašanje, zakaj je posamezna proteza lahko podvržena nastanku korozije, pri drugi protezi istega proizvajalca iz iste serije/zlitine pa do pojava korozije ne pride (5c vprašanje izvedenskega mnenja), kjer je izvedenec odgovoril, da ″to vprašanje je umestno, če testiramo posamezne endoproteze in vitro, torej izven človeškega telesa. Takrat lahko identificiramo morebitne napake v materialu, ki prispevajo k hitrejši koroziji.″, saj se je sodišče dolžno opredeliti le do navedb pravdnih strank, izvedensko mnenje pa je dolžno kot vsak drugi dokaz dokazno oceniti, kar je tudi storilo. Pritožnik nadalje navaja, da iz pojasnil (v pritožbi povzetih v drugem odstavku na strani 4) izvedencev izhaja, da čeprav je ″normalna″ življenjska doba modularne kolčne endoproteze 10 - 20 let, možnost predčasne odpovedi kolčnih endoprotez obstaja ter je ni mogoče predvideti. V zvezi s tem pa navaja nedopustna dejstva (pritožbena novota), saj jih prvič navaja šele v pritožbi, pri tem pa ne izkaže pogojev iz prvega odstavka 337. člena ZPP, in sicer da je pojasnila v zvezi z navedenim bil tožeči stranki dolžan podati zdravnik pred operacijo in da če vsega navedenega ni pojasnil, v posledici česar tožeča stranka s takšnimi tveganji ni bila seznanjena, to ne more biti odgovornost tožene stranke oziroma proizvajalca.

11. Sodišče prve stopnje je utemeljeno sledilo izvedencu, da pri tovrstni modularni kolčni endoprotezi, katere življenjska doba je 15 - 20 let, ni pričakovati, da bo proteza odpovedala že po dveh letih, in da ravnanje stranke ali padec v zgodnjem pooperativnem obdobju (v prvih letih po operaciji) ne bi smelo povzročiti zloma endoproteze, pač pa kosti. Na vprašanje št. 2 v dodatnem izvedenskem mnenju, ali bi do zloma proteze pri tožniku glede na ugotovitve izvedenca vzrokov nastanka zloma (razpoka na površini vratu, korozijsko napredovala) prišlo tudi, če bi bila pri tožniku vgrajena proteza v celoti iz titanove zlitine, je izvedenec odgovoril, da je verjetnost, da bi prišlo do zloma dolgega vratu proteze izdelanega v celoti iz titanove zlitine, manjša, predvsem pa je statistično dokazano, da pride do zloma po daljšem času. V pritožbi izpostavljen odgovor, da je izvedenec potrdil, da bi do zloma lahko prišlo tudi, če bi bila tožeči stranki vgrajena kakšna druga proteza, na primer iz titanijeve zlitine (odgovor na 2. vprašanje dodatnega izvedenskega mnenja), glede na zgoraj navedeno torej ni identičen tistemu, ki ga je dal izvedenec. Četudi je tožeča stranka v 9. pripravljalni vlogi navedla, da sta izvedenca sicer potrdila, da bi do zloma prišlo, tudi če bi bil modularni vrat iz titanove zlitine, to še ne pomeni, da je to dejstvo izrecno priznala, pač pa je navedbo izvedenca in strokovnjakinje metalurgije povzela le zato, da bi izkazala, da ni slediti predlogu tožene stranke za novo dopolnitev mnenja. Glede na obrazloženo je zmotno stališče pritožnika, da tudi iz vsega navedenega izhaja, da je lahko pri tožeči stranki prišlo do nepričakovanega zapleta, tj. individualnega odziva tožeče stranke, za katerega pa ni odgovorna tožena stranka oziroma proizvajalec kolčne endoproteze, saj da je izvedenec pojasnil, da v konkretnem primeru ni ugotovil napake v materialu konkretne kolčne endoproteze. Opredelitev sodišča do navedb tožene stranke je razvidna iz same obrazložitve v 20. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, zato očitek, da se sodišče sploh ni opredelilo do navedb tožene stranke ter da ni presojalo niti vseh posamezno niti skupaj s preostalimi dokazi, ki so bili predlagani v obravnavani zadevi, ni na mestu. Izvedenec je strokovnjak na svojem področju in pomočnik sodišča, ki strokovnega znanja nima. Sodišču prve stopnje se glede na vsebino izvedenskega mnenja in dopolnitve izvedenskega mnenja upravičeno ni porodil dvom o strokovnosti le-tega. Neutemeljena je pritožbena navedba, da je prvostopenjsko sodišče nekritično povzelo navedbo izvedenca, da je verjetnost zloma dolgega vratu iz titanove zlitine manjša, in da se v povezavi z navedenim ni opredelilo, zakaj na primer ni upoštevalo navedbe izvedenca, da bi do zloma lahko prišlo tudi, če bi bila tožeči stranki vgrajena kakšna druga proteza, na primer iz titanijeve zlitine, ter priznanja navedenega dejstva s strani tožeče stranke. Ne drži, da je sodišče prve stopnje pavšalno, nepravilno in neutemeljeno sklic na manjšo verjetnost štelo kot dokaz napake na produktu, in da v zvezi z navedenim tudi napačno in neutemeljeno ni upoštevalo nujnega obvestila o varnostnem popravljalnem ukrepu št. MP_FSCA150803 z dne 11. 8. 2015 (iz katerega izhaja, da je bilo odsvetovano izvajati preventivne kirurške posege; pritožnica pa trdi, da bi takšen poseg bil zagotovo odrejen, če bi bilo ocenjeno, da je verjetnost zloma tako velika, da je potrebno izdelek čimprej odstraniti iz pacientov, kot je bilo odrejeno na primer v zadevi Boston Scientific Medizintechnik GmbH proti AOK Sachsen-Anhalt - Die Gesundheitskasse (C-503/13) in proti Betriebskrankenkasse RWE (C-504/13), na katero se je sklicevala tožeča stranka). Listino - obvestilo prodajalca toženi stranki o odpoklicu izdelka - proteze je tožena stranka predložila sodišču na podlagi sklepa sodišča na naroku 6. 11. 2017, izdanega na predlog tožeče stranke v zvezi z navedbami tožeče stranke v pripravljalni vlogi z dne 27. 10. 2017 v točki XIV (da je bil izdelek odpoklican ravno zaradi svojih lastnosti, ki so odkazovale, da ni varen za uporabo), in gre torej za dokaz tožeče stranke, zato je že iz tega razloga neutemeljena pritožbena navedba, da sodišče ni upoštevalo navedenega obvestila. Tudi sicer sodišče prve stopnje ni obrazložilo, da takšen odpoklic dokazuje avtomatično napake na konkretni kolčni endoprotezi. V obravnavanem primeru ni zatrjevana odškodninska odgovornost tožene stranke zaradi napačne izbire kolčne endoproteze oziroma za izbiro kratkega ali dolgega vratu, ki se vstavi posameznemu pacientu, zato niso pravno pomembne pritožbene navedbe, da tudi če bi bilo mogoče ugotoviti, kakšno je tveganje zloma različnih kolčnih endoprotez za posameznega pacienta, pa je za izbor kolčne endoproteze za posameznega pacienta odgovoren zdravnik in ne proizvajalec. Zato je neutemeljen očitek, da bi vse navedeno prvostopenjsko sodišče lahko ugotovilo, če bi kritično in pravilno presojalo vse predložene dokaze in vsa pojasnila izvedenca, ne le selektivno izbranih.

12. Izvedenec je jasno obrazložil, da ne more razmejiti deleža različnih dejavnikov, ki so prispevali k nastanku zloma proteze, zato je sodišče prve stopnje glede na ostale ugotovitve izvedenca, predvsem ugotovitev, da CoCrMo zlitine niso primerne za izdelavo dolgih mobilnih vratov modularnih kolčnih endoprotez v povezavi s Ti6AI4V (titanova zlitina) deblom, povsem upravičeno sledilo izvedencu, da je delež dejavnikov, ki so prispevali k nastanku razpoke v dveh letih, na strani proizvajalcev, ki so zato dolgi izmenljivi vrat iz CoCrMo zlitine umaknili iz trga že leta 2012. Po obrazloženem ni moč pritrditi toženi stranki, da je prvostopenjsko sodišče nekritično povzelo tudi povsem nejasno oziroma dokazano napačno gornjo navedbo izvedenca. In tudi ne drži, da citirani del iz odgovora na 4. vprašanje dodatnega izvedenskega mnenja sploh ne odgovarja na zastavljeno vprašanje in ne razmejuje deleža različnih dejavnikov, ki so prispevali k nastanku zloma (ki so opisani v izvedenskem mnenju, na primer v odgovoru na 4. vprašanje in 5c vprašanje) v konkretnem primeru. Izvedenec je jasno odgovoril, da vzrok za nastanek zloma je kompleksen in vključuje tako biomehansko obremenitev izmenljivega vratu kot tudi izpostavljenost telesnim tekočinam. Zgolj zato, ker izvedenec govori o proizvajalcih v množini, odgovor ni nejasen. Drži, da je bil predmetni vrat odpoklican in iz prodaje umaknjen leta 2015, kar izhaja iz nujnega obvestila o varnostnem popravljalnem ukrepu št. MP_FSCA150803 z dne 11. 8. 2015, a navedeno ne pomeni, da izvedenec ni pravilno odgovoril na 4. vprašanje, saj le to ni vsebovalo vprašanja, kdaj je prišlo do odpoklica.

13. Tožena stranka v nadalje v pritožbi navaja, da je zaključek sodišča, da je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da je bil odpoklic vratu PHAC1254 izveden iz razloga neustreznosti izdelka, ki da naj bi imel napako, dokazano napačen in neutemeljen, saj da iz nujnega obvestila o varnostnem popravljalnem ukrepu št. MP_FSCA150803 z dne 11. 8. 2015 izhaja, da je bil predmetni vrat odpoklican zaradi nepredvidene stopnje zlomov vratu PHAC1254, kar kot pravilen razlog odpoklica na drugem mestu izpodbijane sodbe sicer ugotavlja tudi prvostopenjsko sodišče, zato je obrazložitev izpodbijane sodbe sama s sabo v nasprotju, s čimer je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožbeno sodišče meni, da obrazložitev ni sama s seboj v nasprotju. Sicer pa je bistveno, da je bil odpoklic izveden zaradi ugotovljene pomanjkljivosti medicinskega pripomočka.

14. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da se prvostopenjsko sodišče nepravilno in neutemeljeno ni opredelilo do članka dr. Fokterja ″Inovacijska past: izmenljivi vrat totalne kolčne endoproteze″. Glede na to, da gre za strokovni članek, je bistveno, da je bil članek del spisovnega gradiva, ki ga je po sklepu sodišča moral pregledati izvedenec, zato se sodišču prve stopnje, ki tovrstnega strokovnega znanja nima, ni bilo potrebno opredeljevati do strokovnega članka. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče (utemeljeno) sledilo izvedencu, da je prišlo do zloma zaradi korozije, do katere pa je prišlo hitreje zaradi neustreznega materiala (in ne zgolj zaradi fizioloških značilnosti pacienta, kar bi kazalo na zaplet). Neutemeljen je nadalje tudi očitek, da je prvostopenjsko sodišče v izpodbijani sodbi tudi pavšalno in neutemeljeno navedlo, da strokovna članka ″Zlom vrata stegnenice iz titanove zlitine - klinična in metalurška analiza 6 primerov″ in ″Modularni zlom vratu stegnenice po totalni artroplastiki kolka″, ki ju je predložila tožena stranka sodišču, ki nima strokovnega znanja medicine in metalurgije, in se je v zvezi s tem oprlo na izvedensko mnenje, ne zadostujeta za utemeljitev navedb tožene stranke. Takšna odločitev pravdni stranki ne more predstavlja nedopustnega presenečenja in sodišče z njo ni kršilo razpravnega načela ter možnost dodatnih navedb ter pojasnil sodišču, kot je navedeno v pritožbi. Glede na že zgoraj obrazloženo, da je bistveno, da je izvedenec imel na voljo strokovna članka, predvsem pa glede na to, da pritožnica sama ugotavlja, da izvedensko mnenje v ničemer ne oporeka predloženim člankom oziroma jim ne nasprotuje, ni jasna pritožbena navedba, da če je sodišče menilo, da članka, v povezavi z navedbami tožene stranke, ne more upoštevati kot trditvene in dokazne podlage tožene stranke in da bi moralo v okviru materialno procesnega vodstva stranko pozvati na dodatno obrazložitev članka ali pa za obrazložitev zaprositi izvedenca, pa tega neutemeljeno ni storilo.

15. Ker tožena stranka ni izkazala pogojev iz prvega odstavka 337. člena ZPP, so nedopustne navedbe, ki jih podaja prvič šele v pritožbi, da v obravnavani zadevi ne gre za stvar široke potrošnje, katere dejanska uporaba oziroma obnašanje pri uporabi produkta je identična za vse potrošnike (na primer steklenica), ampak da gre za visoko reguliran in specifičen medicinski pripomoček, ki se vgrajuje v telo pacientov kot povsem nepredvidljivo okolje; da je pri ugotavljanju odgovornosti proizvajalca treba upoštevati vse značilnosti proizvoda, tako njegovo namembnost kot tudi predvidljivo uporabo izdelka, in da napak na medicinskih pripomočkih ni mogoče presojati po enakih kriterijih kot napake na produktih široke potrošnje, ker je ugotovitev potencialne napake bistveno bolj kompleksna kot pri običajnih produktih. Posledično niso utemeljeni očitki, vezani na te navedbe, in sicer, da je sodišče prve stopnje v celoti prezrlo te navedbe tožene stranke in bistvene ugotovitve izvedencev. Tožena stranka v pritožbi navaja, da noben medicinski pripomoček niti zdravilo ne zagotavlja 100 % varnosti, ustreznosti in uporabljivosti pri vseh pacientih, ki bi jim bil medicinski pripomoček vgrajen; da so možni tudi zapleti pri uporabi medicinskih pripomočkov; in da je nerazumno pričakovanje, da bo posamezen medicinski pripomoček pri čisto vsakem pacientu zdržal tako dolgo kot je predvidena povprečna življenjska doba medicinskega pripomočka. Sodišče prve stopnje je povsem upravičeno sledilo izvedencu, da pri tovrstni endoprotezi ni pričakovati, da bo odpovedala po dveh letih. Torej je tožnik upravičeno pričakoval varnost izdelka v tem obdobju. Zato ni niti pomembno, ali je razumno pričakovanje, da bo posamezen medicinski pripomoček pri čisto vsakem pacientu zdržal tako dolgo, kot je predvidena povprečna življenjska doba medicinskega pripomočka. Pritožbeno sodišče se strinja s toženo stranko, da so medicinski pripomočki proizvedeni iz umetnih materialov, s katerimi se zgolj imitira naravne dele telesa in pri tem zagotovo ne morejo v popolnosti nadomestiti človeških delov. Drži, da je tudi izvedenec v odgovoru na 5d vprašanje izvedenskega mnenja pojasnil, da so ″Zlitine, ki se uporabljajo za izdelavo kovinskih delov kolčnih endoprotez Ti zlitine ali CoCr zlitine, približek idealnemu materialu za vsadke″. Ne strinja pa se pritožbeno sodišče s pritožnico, da bi razlaga napake na medicinskem pripomočku, kot jo je vzpostavilo prvostopenjsko sodišče, lahko proizvajalce medicinskih pripomočkov odvrnila od ponudbe novejših (inovativnih) medicinskih pripomočkov na slovenskem tržišču. 16. Po vsem obrazloženem se pritožbeno sodišče ne strinja z zaključnimi navedbami v tem sklopu pritožbenih navedb, da prvostopenjsko sodišče ni presojalo vseh relevantnih okoliščin oziroma da jih je ocenilo napačno, in da bi pravilna presoja vseh navedb in dokazov izpodbila verodostojnost navedb tožeče stranke, ki jim je prvostopenjsko sodišče v izpodbijani sodbi nekritično sledilo, ter bi pripeljala do pravilne interpretacije izvedenskega mnenja, v posledici česar bi prvostopenjsko sodišče ugotovilo nedokazanost napake na izdelku. Očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe, ni podana. Ne drži, da dokazna ocena ni vestna, skrbna ter analitično sintetična in da je zato sodišče kršilo določbe 8. člena ZPP. Sodišče je izvedene dokaze skrbno in vestno presodilo najprej posamezno, nato pa še v povezavi skupaj s preostalimi dokazi. Zato ne drži, da je posledično zaključek sodišča prve stopnje o dokazanosti navedb tožeče stranke najmanj preuranjen oziroma da je dejansko stanje zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno. Prvostopenjsko sodišče se je opredelilo do navedb tožene stranke in presodilo dokaze, zato ni kršilo določbe 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ima izpodbijana sodba razloge o zavrnitvi presoje navedenih dokazov, sodba pa tudi ni v nasprotju sama s seboj glede razlogov o odločilnih razlogov. Neupravičena je tudi graja, da so tudi vsi materialnopravni zaključki sodišča prve stopnje napačni.

Običajnost korozije

17. Sodišče prve stopnje je celovito presodilo navedbe pravdnih strank, izvedene dokaze in povsem utemeljeno sledilo izvedenskemu mnenju, zato ne drži pritožbena navedba, da je svoj zaključek obstoja napake na kolčni endoprotezi napačno in neutemeljeno ter brez presoje dokazov in navedb tožene stranke ter celovite presoje izvedenskega mnenja, utemeljilo z ugotovitvami sprememb na kolčni protezi zaradi korozije ter splošnimi, za obstoj napake irelevantnimi, pojasnili glede mehaničnega procesa korozije. Kot navaja pritožnica, je izvedenec navedel, da je kovinska endoproteza takoj, ko se vgradi v človeško telo, izpostavljena človeškim tekočinam, torej je izpostavljena koroziji in obrabi ali mehansko podprti koroziji v bio okolju ali biotribokoroziji, ter da se proteze v korozivnem mediju, kot so človeške tekočine, različno odzivajo. Navedel je tudi, da po znanih podatkih iz literature ni nobene opisane metode, s katero bi lahko pri posameznem človeku določili, kako njegovo korozivno okolje vpliva na določen material, ki je sestavni del endoproteze, ki bo vgrajena v njegovo telo, ter da do korozije pride zaradi človeškega faktorja, tj. ″stanje bolnika, fizična aktivnost bolnika, teža bolnika, zdravniška napaka in napaka v materialu″ (odgovor na 5c vprašanje izvedenskega mnenja). S tem ko je sodišče prve stopnje, sledeč izvedencu, pojasnilo, kako je prišlo do korozije, je jasno, da je poklonilo vero tudi temu delu izvedenskega mnenja oziroma ga je sprejelo kot strokovno mnenje. Zmotno pa je, glede na celotno izvedensko mnenje, stališče tožene stranke, da te navedbe izvedenca izključujejo vpliv proizvajalca na korozijo, ker da gre kot pojasnjeno za neizbežen pojav, ki se dogaja pri vseh pacientih z vgrajenimi kolčnimi endoprotezami, ter je posledica (individualne) sestave človeškega telesa. Lasten zaključek, ki ga izvedeni dokazi ne potrjujejo, predstavlja nadaljnja pritožbena navedba, da upoštevajoč dodatno izvedenčevo ugotovitev, da napake na konkretni endoprotezi tožeče stranke ni mogoče ugotoviti, so z navedenim potrjene navedbe tožene stranke, da je v obravnavani zadevi do zloma kvečjemu prišlo zaradi napačno izbrane proteze, napake operaterja ali aktivnosti in stanja tožeče stranke. Neutemeljen je očitek, da bi vse navedeno prvostopenjsko sodišče lahko ugotovilo, če bi presojalo celotno izvedensko mnenje in ne le selektivno izbranih delov, saj je sodišče izvedensko mnenje presojalo celotno. Na tem mestu pritožbeno sodišče izraža strinjanje z navedbami v odgovoru na pritožbo, da pojav korozije ni nek nenaden pojav, na katerega izdelovalec nima vpliva in ki bi bil odvisen zgolj od pacienta, pač pa gre za pojav, oziroma je to ključni faktor, ki ga mora proizvajalec upoštevati pri izdelavi endoproteze. Odgovornost za izdelavo in trženje varnih izdelkov je na strani proizvajalca, ki je po tem, ko je ugotovil neustreznost zlitine dolgega mobilnega vratu PHAC1254, le-tega odpoklical s trga, kot je ugotovljeno tudi v izvedenskem mnenju.

18. Ne drži, da izvedenec ni odgovoril na vprašanja, ali je pri konkretni kolčni protezi tožeče stranke pri materialu prišlo do neenakomerne porazdelitve posameznih faz in vključkov ter posledično do napetosti v materialu, ali so te napake (če so bile ugotovljene), prispevale k večji koroziji proteze kot sicer ter ali je material bistveno odstopal od materiala drugih enakovrednih protez. Na to, 3. vprašanje dodatnega izvedenskega mnenja, je namreč odgovoril, da je zaradi stalnega dinamičnega obremenjevanja in kombinacije različnih materialov titanijeve zlitine in kobalt kromove zlitine v korozivnem okolju (človeških tekočinah) prišlo do napetostne korozije na površini mobilnega vratu v anterolateralnem delu zgornjega dela vratu, kjer je tudi največji biomehanični stres na protezo. Nastala je razpoka in med nadaljnjim obremenjevanjem v ravni največje napetosti počasi in postopoma korozijsko napredovala. Prelomna površina se je napolnila z biološkim materialom in nanodelci polietilena. Ko je bil preostali presek vratu premajhen, je prišlo do hipnega preloma preostalega materiala. Izvedenec pa je tudi navedel, da bi za odgovore na ostala podvprašanja bile potrebne dodatne analize, potrebovali vi več vzorcev zlomljenih in novih endoprotez, predvsem pa velika finančna sredstva. Nobena pravdna stranka ni imela v zvezi s tem nobenih dodatnih predlogov. Zato ni utemeljen niti očitek, da posledično ni bilo ugotovljeno, da bi bil material konkretne kolčne endoproteze slab in/ali da bi kakršnekoli napake na kolčni endoprotezi prispevale k večji koroziji, kot bi nastala sicer pri kakšni drugi kolčni endoprotezi. Ni res, da izvedenec tudi ni pojasnil, kako in v kakšnem obsegu so konkretne tekočine tožeče stranke vplivale na konkretno protezo, saj je pojasnil (odgovor na 7. vprašanje dodatnega izvedenskega mnenja), da po znanih podatkih iz literature ni nobene opisane metode, s katero bi lahko pri posameznem človeku določili, kako njegovo korozivno okolje vpliva na določen material, ki je sestavni del endoproteze, ki bo vgrajena v njegovo telo. Po obrazloženem ne drži, da je sodišče kljub odsotnosti teh ugotovitev izvedenca zaključilo, da je napaka na konkretni kolčni endoprotezi obstajala. Tožena stranka v šesti pripravljalni vlogi, v kateri je podala pripombe na dodatno izvedensko mnenje, ni predlagala dodatnega zaslišanja izvedenca, zato sodišču ni bilo potrebno pojasnjevati, zakaj ni ugodilo predlogu tožene stranke za dopolnitev dodatnega izvedenskega mnenja. Da je sodišče pravilno ugotovilo, da tožena stranka ni predlagala dodatnega zaslišanja izvedenca izhaja tudi iz zapisnika zadnjega naroka glavne obravnave, saj sodišče ni zavrnilo predloga za dopolnitev dodatnega izvedenskega mnenja. Ker tožena stranka ni takoj, že na naroku uveljavljala bistvene kršitve določbo pravdnega postopka, ker ji ni bila omogočena pravica do izjave, saj sodišče ni zahtevalo dopolnitve izvedenskega mnenja, kot ga je predlagala, je prepozna z uveljavljanjem bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP šele v pritožbi.

19. Po obrazloženem niso utemeljene pritožbe navedbe, da bi pravilna presoja vseh navedb izvedenskega mnenja prvostopenjsko sodišče pripeljala do ugotovitve, da nastanek korozije ne more pomeniti napake na produktu. Sodišče prve stopnje je skrbno in vestno ocenilo izvedene dokaze v zvezi s pravno odločilnimi dejstvi in ni kršilo določbe 8. člena ZPP, zato ni utemeljen nasprotni očitek in ni podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Zaključek sodišča prve stopnje o dokazanosti napake na izdelku ni preuranjen. Dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovljeno, prav tako so pravilni vsi materialnopravni zaključki sodišča prve stopnje.

Vzročna zveza

20. Kot je pojasnilo sodišče prve stopnje, je sodna praksa zavzela stališče, da bi bilo pri ugotavljanju vzročne zveze pri produktni odgovornosti za oškodovanca pretežko dokazno breme, da bi moral poleg glavnega vzroka, ki potrjuje obstoj vzročne zveze, še dokazovati, da ni obstajal noben drug vzrok, ki je povzročil škodni dogodek, zato je dokazno breme o neobstoju vzročne zveze na strani proizvajalca oziroma toženke. Toženka mora z verjetnostjo, ki presega mejni prag zadostne verjetnosti, dokazati, da ugotovljena napaka na proizvodu ni vzrok za škodni dogodek. Očitek v pritožbi, da je stališče sodišča glede obrnjenega dokaznega bremena v zvezi z obstojem vzročne zveze, materialnopravno napačno, zato ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da se je, ker je tožniku uspelo z verjetnostjo, ki presega mejni prag zadostne verjetnosti, dokazati vzročno zvezo, dokazno breme prevalilo na toženko. Nato pa pravilno zaključilo, da toženka ni uspela dokazati drugega konkretnega razloga nastanka škode. Ne drži, da sodišče ne loči med utemeljevanjem neobstoja napake ter utemeljevanjem ekskulpacijskih razlogov. Sodišče je pravilno obrazložilo, da je toženka navajala, da obstoji eskulpacijski razlog po 10. členu ZVPot, saj da je vzrok zloma izven njene sfere in da je šlo za nepričakovan zaplet, ki se lahko pojavi kot posledica krhkosti kosti. Prav tako je navajala, da četudi bi do zloma prišlo zaradi korozije, pa je možnost nastanka korozije odvisna tudi od anatomskih in drugih značilnosti pacienta in ne zgolj od uporabljene zlitine. V smislu razbremenitve svoje odgovornosti se je sklicevala na dejstvo, da je bila v ZDA odpoklicana le varianta mobilnega vratu PHAC1254 zaradi predolgega vratu, vendar se je, kot je pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče, tekom postopka izkazalo, da je bila odpoklicana tudi proteza, ki je bila vgrajena tožniku, in sicer ne iz razloga predolgega vratu, ampak iz razloga neustreznosti izdelka, ki je imel napako (izvedensko mnenje). Sodišče prve stopnje je zato utemeljeno zaključilo, da je toženec navajal le hipotetične druge možne vzroke za nastanek škode, ne pa dejstev, ki so po objektivnem pravu potrebna za nastanek pravne posledice, zato je pravilno zaključilo, da v tem delu trditvena podlaga ni ustrezno substancirana. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, tudi sicer izvedeni dokazni postopek (predvsem izvedensko mnenje) ni potrdil verjetnosti drugih možnih vzrokov zloma proteze. Pravilno je nadalje sodišče prve stopnje ugotovilo, da toženka tudi ni podala kakšnih dodatnih dokaznih predlogov v smeri posredovanja podatkov proizvajalca, ki bi bili, kot izhaja iz dopolnitve mnenja, potrebni za bolj podrobne analize in pojasnila, niti kakšnih drugih dokaznih predlogov, in da zgolj izjava o skladnosti, ki jo je izdal proizvajalec, glede na ugotovitve iz izvedenskega mnenja ne daje podlage za drugačne zaključke. Sodišče prve stopnje je tudi utemeljeno zavrnilo ugovor o pretrganju vzročne zveze, potem ko je pravilno ugotovilo, da iz Varnostnega popravljalnega ukrepa z dne 5. 8. 2015 in Nujnega obvestila o varnostno popravljalnem ukrepu z dne 11. 8 .2015 ter Odpoklica št. 10-2015 z dne 18. 8. 2015 izhaja, da je bil izdelek, kot je bil vstavljen tožniku zaradi nepričakovane stopnje pooperativnih fraktur debla femoralne proteze odpoklican ter da je proizvajalec priporočal le nadaljnje opazovanje pacientov v skladu s standardnimi postopki, in da ni bilo priporočeno oziroma predlagano obveščanje pacientov o povečani možnosti zloma. Sodišče je še pravilno obrazložilo, da strokovni članki (prilogi B16, B17) sodišču, ki nima strokovnega znanja medicine in metalurgije, in se je v zvezi s tem oprlo na izvedensko mnenje, ne zadostujejo za drugačno sklepanje, poleg tega so bili tudi posredovani strokovnjakoma, ki sta sodelovala pri izdelavi izvedenskega mnenja. Po obrazloženem je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tožena stranka ni uspela izkazati razlogov po 10. členu ZVPot, zaradi katerih ne bi bila odgovorna za škodo.

21. Tožena stranka glede na že zgoraj obrazloženo zavajajoče navaja, da sta tako izvedenec kot tožeča stranka sama priznala, da bi do zloma kolčne endoproteze lahko prišlo tudi če bi bila tožeči stranki vgrajena kakšna druga kolčna endoproteza (vrat), na primer iz titanijeve zlitine. Res je, da je namen Direktive uravnotežiti položaja oškodovanca in (objektivno odgovornost) proizvajalca. Drži tudi, da se za dokazovanje napake v okviru dokazovanja vzročne zveze s strani oškodovanca zahteva predvsem dokazovanje fizičnega defekta na proizvodu, ki pripelje do pomanjkljive varnosti. Zmotno pa tožena stranka meni, da iz izvedenskega mnenja in dodatnega izvedenskega mnenja izhaja, da takšen defekt ni bil ugotovljen. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je izdelek - vgrajena kolčna proteza Profemur-Z imela napako in da je do zloma prišlo zaradi neustreznega materiala. Kolčna proteza ni ustrezala varnemu izdelku, saj njegova varnost ni bila takšna, kot jo je tožnik upravičeno pričakoval. Pritožnik se s sklicevanjem na primer sodišča EU W in drugi proti Sanofi Pasteur (C-621/15), v katerem je odločilo, da je dokazovanje na podlagi resnih, natančnih in doslednih indicev možno pri ugotavljanju vzročne zveze med cepivi in bolezenskimi stanji, ki pa jih de facto ni mogoče ločiti od telesa oziroma telesnih tekočin pacienta za namen ugotavljanja napake, in navajanjem, da je a contrario pri ugotavljanju napake na medicinskih pripomočkih, ki jih je mogoče vzeti iz telesa pacienta, na primer na kolčnih endoprotezah, še vedno potrebno dokazati napako ter vzročno zvezo med napako in škodo, neuspešno poskuša izpodbiti zaključek, da je v obravnavanem primeru prišlo do obrnjenega dokaznega bremena. V obravnavanem primeru ne gre za dokazovanje na podlagi indicev, zato zadeva ni primerljiva, pritožnica pa zmotno vztraja na stališču, da skladno z vsem navedenim vzročna zveza v obravnavani zadevi ne obstaja oziroma ni bila dokazana oziroma, da bi pravilna uporaba materialnega prava, skupaj s presojo vseh dokazov in navedb obeh pravdnih strank, privedla do povsem drugačnega zaključka prvostopenjskega sodišča, in sicer bi moralo ugotoviti, da tožeča stranka ni z veliko verjetnostjo oziroma z verjetnostjo, ki presega mejni prag verjetnosti (50 %) dokazala, da je škodni dogodek povzročila napaka na konkretni kolčni endoprotezi, ki ji je bila vgrajena.

22. Tožena stranka nadalje navaja, da je, tudi če bi bilo mogoče sprejeti obrnjeno dokazno breme, svoje trditve dokazala preko mejnega praga zadostne verjetnosti. Gre za lasten zaključek, ki ga izvedeni dokazi ne potrjujejo, saj, kot je bilo že zgoraj obrazloženo, ne drži, da sta tako izvedenec kot tudi tožeča stranka sama potrdila, da obstaja verjetnost, da bi do zloma kolčne endoproteze prišlo tudi v drugačnih okoliščinah, torej če bi bila tožeči stranki vgrajena druga kolčna endoproteza, na primer iz titanijeve zlitine (izvedenec je ocenil, da je verjetnost, da bi prišlo do zloma dolgega vratu proteze izdelanega v celoti iz titanove zlitine, manjša, predvsem pa je statistično dokazano, da pride do zloma po daljšem času). Pritožnica, izhajajoč iz zmotnega stališča, da je izvedenec navedel, da na konkretni kolčni endoprotezi, ki je bila vgrajena tožeči stranki, ni bila ugotovljena napaka, in stališč, da se za kolčne endoproteze lahko uporablja le nekaj vrst materialov (katere je uporabljal proizvajalec Wright Medical Technology Inc. enako kot vsi drugi svetovni proizvajalci), upoštevajoč zabeležen in v znanstvenem članku dokumentiran izjemno nizek odstotek zlomov kolčne endoproteze oziroma vratu Profemur Z, ki je bila vgrajena tožeči stranki (0,68 %), ter izrecno navedbo izvedenca, da do korozije pride zaradi človeškega faktorja (stanje bolnika, fizična aktivnost bolnika, teža bolnika, zdravniška napaka in napaka v materialu, pri čemer je kot navedeno napaka v materialu v konkretnem primeru izrecno izključena s strani izvedenca), pri čemer je korozija nepredvidljiva in se začne nemudoma po vgradnji proteze v telo, zmotno zaključuje, da je več kot 50 % verjetno dokazala, da napaka na produktu ni bila vzrok za zlom kolčne endoproteze. Poleg navedenega ni moč mimo tega, da se je tekom postopka kot dodatni razlog napake izkazala tudi napaka v sami konstrukciji izdelka, ki sta jo izvedenca pojasnila z razmerjem med neustrezno dolžino in širino mobilnega vratu, in da je tožeča stranka to izvedensko mnenje povzela v okviru svoje trditvene podlage (kar pomeni, da je napako na izdelku vtoževala iz vseh, po izvedencih ugotovljenih razlogov zanjo), čemur tožena stranka ni nasprotovala.

23. Neutemeljen je očitek v pritožbi, da je prvostopenjsko sodišče nekritično in brez ocene, zakaj je tožeči stranki verjelo, sprejelo spremembo opisa dogodka zloma kolčne endoproteze. Tožena stranka namreč na prvem naroku glavne obravnave, na katerem je tožeča stranka popravila opis dogodka, popravljenega opisa (da je zlom kolčne proteze utrpel pri hoji po stopnicah navzgor, ko je tožnik želel dejansko stopiti šele na prvo stopnico) ni prerekala. Sodišče prve stopnje je v točki 17 obrazložitve pravilno ocenilo izpovedbo tožeče stranke, tudi glede na vsebino izvida SB ... z dne 18.1.2016, ki ga izpostavlja pritožba, in pravilno ocenilo, da v tožnikovi izpovedbi ni nelogičnosti, nasprotij ter da izpovedba tudi ni v nasprotju z navedenim izvidom. Zgolj to, da je v odpustnem pismu z dne 9. 2. 2016, ki ga je predložila tožeča stranka, navedeno, da je razlog za nesrečo predstavljal padec po stopnicah tožeče stranke, ne omaje sprejete dokazne ocene izpovedbe tožnika (osnovni namen odpustnega pisma ni, da se v njem natančno napiše način nastanka škodnega dogodka), sploh ob tem, da bi tožena stranka, če je želela dokazati neresničnost navedb in tožnikove izpovedbe, lahko predlagala zaslišanje zdravnika, ki je zapisal izvid z dne 18. 1. 2016. Glede na dopustno kasneje spremenjen opis dogodka, ni utemeljen očitek, da je tožeča stranka izpovedala drugače, kot je trdila v tožbi. Nedopustno pritožbeno novoto pa predstavlja pritožbena navedba, da je povsem neživljenjsko, da bi tožeča stranka dogodek zdravniku opisala kakorkoli drugače, kot se je dejansko zgodil. Ne drži, da se sodišče ni opredelilo do navedb tožene stranke, da je naknadna sprememba opisa dogodka povezana z navedbami tožene stranke iz odgovora na tožbo in nadaljnjih vlogah o lastni krivdi tožeče stranke, ter do verodostojnosti izpovedbe tožeče stranke, saj je opredelitev razvidna iz 17. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. Izpovedbo tožnika, da se je ob škodnem dogodku ustrašil in da ga je še vedno strah, saj bi se takrat na stopnicah lahko ubil, je sodišče, kot navaja tudi pritožnica ugotovilo in pravilno upoštevalo v zvezi z odmero višine odškodnine. Zato niso na tem mestu relevantne pritožbene navedbe, da tako iz stanja na mestu in hoje po ravnem človek vendarle ne pričakuje, da bi se ubil. Z njimi poskuša pritožba očitno izpodbiti dokazno oceno tožnikove izpovedbe, a po oceni pritožbenega sodišča neuspešno, saj tudi v tem delu izpovedba ni v nasprotju s trditvami tožeče stranke.

24. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da ni zanemarljivo, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe nepravilno in nedopustno navedlo, da je bila tožnikova izpovedba prepričljiva, ker sodnica, ki je sodbo izdala, ni bila prisotna ob zaslišanju tožeče stranke in zato načina izpovedbe ne more podati sodnik, ki ob zaslišanju ni bil prisoten. Na glavni obravnavi 13. 12. 2019 je namreč sodnica sprejela dodatni dokazni sklep, da se preberejo zvočni posnetki izpovedb tožnika, tožena stranka pa temu ni oporekala in ni uveljavljala bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 286. b členu ZPP. Ker v pritožbi niti ne navaja, da kršitve brez svoje krivde predhodno ni mogla uveljavljati, se zatrjevana kršitev ne more upoštevati.

25. Lastno dokazno oceno, ki je izvedeni dokazi ne potrjujejo, predstavlja nazadnje v tem pritožbenem sklopu podana navedba, da upoštevajoč vse izvedene dokaze je izkazana bistveno večja verjetnost, tj. verjetnost preko 50 %, da je do zloma kolčne endoproteze prišlo zaradi ravnanja tožeče stranke same (zdrs oziroma padec po stopnicah), napačno izbrane proteze s strani operaterja (bolnišnice), napake operaterja pri operaciji ali zaradi nepredvidljivih individualnih lastnosti tožeče stranke (telesne tekočine, ki predstavljajo korozivni medij), zaradi katerih je prišlo do nepričakovanega zapleta oziroma poka kolčne endoproteze, kot pa da je do zloma prišlo zaradi neustreznosti materiala. Zato tudi ne drži, da je posledično napačen in neutemeljen zaključek sodišča, da tožena stranka ni uspela dokazati drugega konkretnega razloga nastanka škode, ampak da je navajala le hipotetične možne vzroke za nastanek škode, ter da dokazni postopek ni potrdil verjetnosti drugih možnih vzrokov zloma proteze. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbo 4. člena Direktive Sveta 85/374/EGS oziroma 7. člena ZVPot ter skrbno in vestno ocenilo izpovedbo tožeče stranke, v povezavi z vsemi predloženimi dokazi in navedbami tožene stranke. Nasprotna pritožbena trditev glede na zgoraj obrazloženo ni utemeljena in ni utemeljen očitek sodišču, da je sodišče kršilo določbe 8. člena ZPP, zato ni podana očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP.

Ekskulpacijski razlogi - korozija

26. Tožena stranka meni, da je izpodbijana sodba napačna, ker obstoj napake še ne pomeni odškodninske odgovornosti. Navja, da je korozija neizbežen pojav, ki se dogaja pri vseh pacientih, in da torej v vsakem primeru ne more iti za napako, ki je obstajala v času, ko je bil produkt dan v promet in bi jo proizvajalec predvidel, ker korozija začne nastajati šele po vstavitvi v telo, pri čemer ni mogoče predvideti, kako bodo na posamezen material odreagirale tekočine posameznega pacienta in torej do kakšne ter kako močne korozije bo prišlo pri posameznem pacientu. Posledično v vsakem primeru ni mogoče govoriti o odgovornosti tožene stranke in je prvostopenjsko sodišče, s tem ko je ugotovilo napako na kolčni endoprotezi iz razloga korozije, ni pa upoštevalo izkazanega ekskulpacijskega razloga, napačno uporabilo materialno pravo. Pritožnica trdi, da je podan ekskulpacijski razlog po 2. alineji 10. člena ZVPot, tj. iz okoliščin izhaja, da napake ni bilo v času, ko je bil izdelek dan v promet, ki bi ga prvostopenjsko sodišče upoštevajoč trditveno in dokazno podlago v postopku moralo upoštevati in priti do pravilnega zaključka, da je tožena stranka uspela izkazati razlog, zaradi katerega ni odgovorna za škodo tožeče stranke.

27. Gornje pritožbene navedbe niso utemeljene. Tožena stranka je v prvi pripravljalni vlogi navedla, da je možnost nastanka korozije odvisna tudi od anatomskih in drugih značilnosti pacienta in ne zgolj od uporabljene zlitine, zato posledično tudi iz tega razloga ni mogoče govoriti o napaki izdelka, zlasti pa ne o napaki, ki bi bila prisotna, ko je bil izdelek dan v promet, s čimer je podan tudi ekskulpacijski razlog iz druge alineje 10. člena ZVPot. Pritožbena navedba tako ni novota, kot zmoto meni tožeča stranka v odgovoru na pritožbo. Ni pa utemeljena, ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je delež dejavnikov, ki so prispevali k nastanku razpoke v dveh letih, na strani proizvajalcev (tč. 20 obrazložitve izpodbijane sodbe). Tožnik je trdil, da izdelek, ki mu je bil vgrajen v telo (zaradi neustreznosti uporabljenih zlitin, kombinacije le-teh in nepravilne konstrukcije te ostalega) ni ustrezal varnemu izdelku glede na značilnost, namembnost in predvidljivo uporabo časa izdelka. Napaka konkretnega izdelka dejansko izhaja iz napake na stvari. ZVPot v 37. členu določa, da gre za stvarno napako, če stvar nima lastnosti, ki so potrebne za njeno normalno uporabo ali promet. Pomanjkljivost in s tem napaka na izdelku - kolčni protezi se je izkazala ob njeni uporabi. Kot pravilno navaja tožeča stranka v odgovoru na pritožbo, pri aktivnih medicinskih pripomočkih ekskulpacijskega razloga po 2. alineji 7. člena Direktive (oziroma drugi alineji 10. člena ZVPot) ni moč tolmačiti na način, da se pojem dajanja v promet nanaša na trenutek, ko je proizvajalec odposlal izdelek, pač pa je vsebino člena razumeti na način, da se na medicinskem pipomočku, kljub temu da je bil pravilno dan v uporabo in se tudi uporabljal pravilno, lahko ugotovi napaka, vendar šele potem, ko je pripomoček vsajen v telo, saj drugače ni razumeti, da bi medicinski pripomoček lahko ogrozil zdravje ali varnost pacienta.

Ekskulpacijski razlog - spremembe dognanj znanosti

28. Tožena stranka je sicer imela pripombe na dopolnilno izvedensko mnenje v smeri, kot je v nadaljevanju navedeno, a ni predlagala njegove dopolnitve, zato sodišču, ki je ocenilo, da je izvedenec odgovoril na vsa vprašanja, neutemeljeno očita, da v izpodbijani sodbi nekritično povzema pojasnila izvedenca glede elektrokemijskih potencialov zlitin Ti6A/4V in CoCr, ki da vplivajo na nastanek korozije, glede verjetnosti zloma ter nepopolna pojasnila oziroma nepojasnjene navedbe, da CoCr zlitine niso primerne za izdelavo dolgih mobilnih vratov modularnih kolčnih endoprotez v povezavi z deblom iz titanijeve zlitine. Sodišče ni spregledalo navedbe tožene stranke niti tega, da je izvedenec tudi potrdil, da je le nekaj materialov primernih za izdelavo kolčnih endoprotez in da se za debla (steme) kolčnih endoprotez in za mobilne vratove modularnih kolčnih endoprotez uporablja titanova zlitina (Ti6AI4V ali Ti6AI7Nb), za dolge mobilne vratove modularnih endoprotez pa se uporablja CoCrMo zlitina, pri čemer so CoCrMo zlitino za dolge mobilne vratove modularnih kolčnih endoprotez uporabljali vsi veliki proizvajalci modularnih kolčnih endoprotez in so vsi proizvajalci odpoklicali CoCrMo dolge mobilne vratove zaradi nevarnosti zloma (odgovor na 1. vprašanje izvedenskega mnenja). Navedeno pa, glede na prepričljive razloge sodišča v 20. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, ne nudi zaključka, ki ga poda pritožba, da je bilo dokazano, da je bil material (Ti6AI4V in CoCrMo) ustrezen in da bi prvostopenjsko sodišče glede na izvedene dokaze kvečjemu lahko ugotovilo, da ni bila ustrezna pri tožeči stranki uporabljena kombinacija stema kolčne endoproteze iz titanija in dolgega modularnega vratu kolčne endoproteze iz CoCr, vendar pa tudi takšna ugotovitev ne bi predstavljala razloga za odgovornost tožene stranke. Ker ni bilo sporno, ali ima izdelek izjavo o skladnosti, se sodišču prve stopnje ni bilo potrebno opredeljevati do navedb tožene stranke, da so bili v času, ko so bili posamezni deli kolčne endoproteze tožeče stranke proizvedeni, v celoti skladni z zakonodajo, niti pojasnjevati, zakaj jih smatra za irelevantne v obravnavani zadevi. Očitek v pritožbi, da se sodišče ni o tem opredelilo, zato ni na mestu. Tudi sicer pa sama izjava še ne pomeni, da izdelek ne more imeti napake oziroma da ta ne more nastati.

29. Na pravilnost odločitve ne vpliva, da so, kot je navedel izvedenec, vsi proizvajalci kolčnih endoprotez uporabljali enake materiale in kombinacije posameznih delov kolčnih endoprotez, ter da so vsi proizvajalci dolge mobilne vratove iz CoCrMo zlitine odpoklicali, in da torej uporabljen material ni bil specifičen za proizvajalca Wright Medical Technology Inc., ampak so vsi proizvajalci skladno s takratnimi dognanji znanosti in raziskav ter glede na razvoj medicinske stroke in medicinskih pripomočkov v zadevnem obdobju verjeli, da prodajajo dober in preverjen produkt, ter v zvezi z navedenim izpolnili vse dolžnosti profesionalne skrbnosti.

30. Nedopustna pritožbena navedba, ker niso izkazani pogoji iz prvega odstavka 337. člena ZPP, je navedba, da ″Svetovna raven znanosti in tehničnega napredka v času, ko so bili ti produkti dani v promet, ni bila takšna, da bi bilo možno napako na izdelku odkriti, na primer z znanimi metodami in analizami. Če temu ne bi bilo tako, predmetni produkti nikoli ne bi dobili dovoljenja za proizvodnjo in prodajo. Ta ugotovitev je postala jasna šele kasneje, z razvojem znanosti in medicinske stroke.″. Zato ni utemeljen očitek, da bi vse navedeno prvostopenjsko sodišče lahko ugotovilo, če bi pravilno presojalo celotno izvedensko mnenje in ne le izbranih delov. Glede na že zgoraj obrazloženo, da se lahko ugotovi napaka šele potem, ko je medicinski pripomoček vsajen v telo, se je seveda moč strinjati s pritožbo, da je ugotovitev izvedenca, da CoCr zlitine niso primerne za izdelavo dolgih mobilnih vratov modularnih kolčnih endoprotez v povezavi z deblom iz titanijeve zlitine, podana post festum, s stališča današnjega razumevanja in spoznanj medicine. Kar pa na odločitev sodišča ne vpliva, saj tožena stranka ekskulpacijskega razloga iz 5. alineje 10. člena ZVPot ni uveljavljal. Zato ni relevantno, ali so proizvajalci v času, ko so produkt dali v prodajo, navedeno vedeli. Ker tega ni uveljavljala, so nerelevantne tudi pritožbene navedbe v drugem odstavku na strani 15 pritožbe o tem, da gre pri medicinskih pripomočkih za specifične produkte in da je razvoj le-teh izjemno hiter ter o visokih stroških za izvedbo dodatne analize in raziskave.

31. Ni sporno, da iz odpoklica oziroma nujnega obvestila o varnostnem popravljalnem ukrepu št. MP_FSCA150803 z dne 11. 8. 2015 izhaja, da je bil takoj, ko je bila ugotovljena povečana možnost zloma konkretnega vratu, slednji umaknjen iz prodaje in da je bilo obvestilo o odpoklicu bolnišnicam poslano v roku 24 ur od prejema, ter da je Splošna bolnišnica ...e dne 18. 8. 2015 toženi stranki vrnila 1 kos odpoklicanega blaga. Vendar do takrat škoda tožniku še ni nastala. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni izkazala, da je sprejela kakršnekoli ukrepe za odpravo pomanjkljivosti ali ukrepe za odpravo škode, ne predstavlja ugotovitve o pravnorelevantnem dejstvu, zato posledično niso relevantne pritožbene navedbe, da je proizvajalec sprejel vse običajne in potrebne ukrepe in da v kolikor se ugotovitev sodišča nanaša na obvestitev posameznih pacientov, ki jim je bil konkretni medicinski pripomoček vgrajen, glede na besedilo odpoklica to ni bilo potrebno, in da slednjega niti ne bi mogla izvesti, saj nima dostopa do podatkov o pacientih, ki jim je bil pripomoček vgrajen.

32. Ker kot že zgoraj navedeno, tožena stranka ni podala ugovora po 5. alineji 10. člena ZVPot, se ni moč strinjati s pritožnikom, da bi pravilna presoja vseh navedb in dokazov tožene stranke ter izvedenskega mnenja prvostopenjsko sodišče pripeljala do ugotovitve, da svetovna raven znanosti in tehničnega napredka v času, ko so bili vratovi, kot je bil vgrajen tožeči stranki, dani v promet, ni bila takšna, da bi bilo možno napako na izdelku odkriti (npr. z znanimi metodami in analizami). Neutemeljen je zato očitek, da je sodišče kršilo določbo 8. člena ZPP in da je s tem podana kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Posledično tudi ni najmanj preuranjen zaključek sodišča prve stopnje o dokazanosti napake na kolčni endoprotezi, ki je bila vstavljena tožeči stranki, kot trdi pritožba, in tudi ni dejansko stanje zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno.

O nepremoženjski škodi

33. Tožena stranka navaja, da je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovljene okoliščine napačno in neutemeljeno upoštevalo pri odmeri denarne odškodnine, pri tem pa tudi neutemeljeno ni upoštevalo vseh ugotovitev izvedenca oziroma jih je v veliki meri prezrlo, v posledici česar je zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe, saj dokazna ocena ni vestna, skrbna ter analitično sintetična, s čimer je sodišče kršilo določbo 8. člena ZPP. Posledično je bilo dejansko stanje napačno oziroma nepopolno ugotovljeno. Napačno pa je bilo uporabljeno tudi materialno pravo, kar se kaže v nepravilni odmeri odškodnine za posamezne oblike negmotne škode. Kot je obrazloženo v nadaljevanju, so vsi gornji očitki neutemeljeni.

34. Sodišče prve stopnje je pri odmeri odškodnine pravilno upoštevalo temeljni načeli za odmero odškodnine za nepremoženjsko škodo - načelo individualizacije in načelo objektivne pogojenosti višine denarne odškodnine (179. člen OZ). Prvo zahteva določitev pravične denarne odškodnine glede na intenzivnost in trajanje telesnih bolečin, duševnih bolečin in strahu ter glede na vse konkretne okoliščine, ki so podane pri oškodovancu. Drugo pa terja upoštevanje pomena prizadete dobrine in namena te odškodnine ter dejstvo, da odškodnina ne bi podpirala teženj, ki niso združljive z njeno naravo in namenom.

35. Sodišče prve stopnje je na podlagi medicinske dokumentacije, izvedenskega mnenja izvedenca medicinske stroke in zaslišanja tožnika pravilno ugotovilo vse okoliščine, relevantne za odmero primerne in pravične denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo in pri odmeri ni prezrlo ugotovitev izvedenca, kot očita pritožba. Na podlagi izvedenskega mnenja je ugotovilo, da je tožnik utrpel zlom vratu endoproteze desnega kolka in v času zdravljenja trpel naslednje neugodnosti: obravnava v ortopedski ambulanti, operacija, odstranitev endoproteze z dodatno osteotomijo stegnenice in fiksacijo s cerklažo, vstavitev brezcementne revizijske endoproteze desnega kolka, antitrombotična zaščita, hospitalizacija od 18. 1. 2016 do 22. 2. 2016, rehabilitacija v zdravilišču od 28. 3. 2016 do 11. 4. 2016, kontrole v ortopedski ambulanti, izpostavljenost narkotikom zaradi operativnega posega, rentgenskim slikanjem in ionizirajočemu sevanju, neprijetno jemanje zdravil proti strjevanju krvi, jemanje sredstev proti bolečinam, uporaba bergel pri hoji. Zdravljenje je potekalo od 18. 1. 2016, ko je prišlo do zloma vratu endoproteze desnega kolka, do septembra 2016, ko se je vrnil na isto delovno mesto, ki ga je opravljal že po prvi operaciji. Lastno oceno, ki ne izhaja iz izvedenskega mnenja, predstavlja navedba v pritožbi, da gre pri zamenjavi (proteze) za rutinsko standardno operacijo, do katere bi pri tožeči stranki v vsakem primeru slej ko prej prišlo, saj nobena kolčna proteza ne zagotavlja uporabe več desetletij. Kot je navedel izvedenec, je zdravljenje po reimplantaciji endoproteze potekalo kot običajno. Iz tega pa ne izhaja, kot zmotno meni pritožnik, da tožeča stranka ni trpela kakršnihkoli neobičajnih bolečin v zvezi z reimplantacijo. Sodišče prve stopnje je upravičeno sledilo izvedencu in pravilno ugotovilo, da je tožnik trpel hude telesne bolečine več ur do oskrbe v bolnišnici, srednje hude 5 dni do operacije in nato še en teden po operaciji, občasne srednje intenzitete: pri obremenitvah in fizikalni terapiji še dva do tri mesece, lahke občasne telesne bolečine pa še vedno trpi in jih bo tudi v bodoče, običajno ob spremembah vremena ali pri večjih obremenitvah. Izvedenec je pojasnil, da je bila rehabilitacija nekoliko daljša kot po primarni vstavitvi endoproteze, saj gre za ponovni kirurški poseg, kjer je bilo potrebno odstraniti zlomljeno endoprotezo. Pri slednjem je potrebno narediti dodatno osteotomijo stegnenice in nato fiksacijo le-te s cerklažo. Ta dodatna operacija je veliko obsežnejša kot primarna vstavitev endoproteze, saj je bilo pri reviziji potrebno osteotomirati tudi stegnenico, da so lahko odstranili poškodovano endoprotezo. Po operativnem posegu je prišlo tudi do manjše sekrecije, zaradi česar je bila potrebna hospitalizacija nekaj dni več kot običajno. Nedopustne so pritožbene navedbe: ″Dodatno bi bilo pri odmeri morebitne odškodnine za telesne bolečine in nevšečnosti v zvezi z zdravljenjem potrebno upoštevati, da je bila v zvezi s tem vzročna zveza pretrgana z ravnanjem zdravnikov oziroma bolnice oziroma da za določen obseg bolečin tožeče stranke ni bila odgovorna tožena stranka, ampak je do njih prišlo izključno zaradi postopkov v bolnišnici, ki bi lahko bili hitrejši, tj. na to, da tožeča stranka ni bila operirana še isti dan, tožena stranka ni mogla vplivati. Zlom se je namreč zgodil dne 18. 1. 2016, revizijska operacija pa dne 22. 1. 2016. Za te 4 dni bolečin vsekakor ne more biti odgovorna tožena stranka, saj gre za posledico dela oziroma nedela bolnišnice.″ Tožena stranka, ki je bila v pozivu z dne 16. 7. 2018 opozorjena na posledice, če pripomb ne bo podala v danem roku (peti odstavek 286. člena ZPP), ni imela pripomb na tisti del izvedenskega mnenja, ki se nanaša na vrsto in obseg nepremoženjske škode, v pritožbi pa tudi niti ne trdi, da jih brez svoje krivde ni mogla podati, zato so te pritožbene navedbe, ki jih prvič podaja v pritožbi nedopustne (prvi odstavek 337. člena ZPP). V pritožbi izpostavljen primer sodne prakse evidenčna št. VS001661 (II Ips 28/2006) ni primerljiv že glede na vrsto utrpelih poškodb, saj je oškodovanec, star 30 let, v prometni nezgodi utrpel izpah kolka s posledičnim sklepnim odlomkom v zadnjem in zgornjem delu sklepne ponvice in posledičnim sklepnim izlivom, zlom II in I rebra desno s posledičnim vdorom zraka ter tekočino v desnem predelu prsnega koša, udarnino glave, udarnino kože v predelu korena nosu in čela, pretres možganov lahke stopnje ter pred in popoškodbeno izgubo spomina. Četudi je primerljiv obseg telesnih bolečin, pa vsekakor ni primerljiv obseg neugodnosti v zvezi z zdravljenjem, saj je oškodovančeva poškodba terjala zgolj uravnavanje izpahnjenega kolka, ne pa tudi operacije in neugodnosti v zvezi s tem, kot jih je trpel tožnik. Tudi sicer ni možna primerjava na način, ki jo predstavi pritožba, tako da znesek oškodovancu odmerjene odškodnine za telesne bolečine (1.000.000,00 SIT) pretvori v EUR (4.172,92 EUR), pač pa je potrebno primerjati podatka, koliko povprečnih mesečnih neto plač v RS je predstavljalo 1.000.000,00 SIT in koliko povprečnih neto plač predstavlja tožniku odmerjenih 6.000,00 EUR za to obliko škode (čeprav se primerjave praviloma delajo glede na znesek celotne odmerjene odškodnine za nepremoženjsko škodo). Ta primerjava pokaže, da je oškodovancu v primerljivem primeru za telesne bolečine bilo odmerjeno 6,7 plač, tožniku pa 5,1 plača. Tudi v pritožbi izpostavljen primer sodne prakse evidenčna št. VS001188 (II Ips 336/2003) ni primerljiv, saj predstavlja primer oškodovanca z bistveno večjim obsegom škode. Oškodovanec je v prometni nezgodi utrpel zlom desne stegnenice, serijski zlom reber od V. do VIII. rebra desno in II. ter III. rebra levo, raztrganino kože in podkožja na desni podlahti, odrgnine obeh rok in zvin zapestja. Za večji obseg škode, kot je bil ugotovljen pri tožniku, je sodišče oškodovancu za prestane in bodoče telesne bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem odmerilo 1.450.000,00 SIT oziroma tedaj 11,2 povprečni mesečni neto plači. 36. Glede na vse navedeno je prvostopenjsko sodišče tožniku odmerilo primerno in pravično odškodnino za telesne bolečine in nevšečnosti v zvezi z zdravljenjem v višini 6.000,00 EUR in ni utemeljena pritožbena navedba, da bi bila primerna odškodnina kvečjemu 3.000,00 EUR.

37. Tožena stranka meni, da je sodišče napačno in nepravilno odmerilo tudi odškodnino za strah. Navaja, da je tudi izvedenec pojasnil, da je bil primaren strah srednje hude intenzitete prisoten nekaj sekund ob samem dogodku, takšen strah pa ne ustreza pravno priznani škodi, saj ni bil intenziven in ni trajal dlje časa. Pritožbeno sodišče se s pritožnico ne strinja in glede na izpovedbo tožnika in ugotovitev izvedenca, da se je tožnik pri samem dogodku, ko je prišlo do zloma ustrašil, in da je šlo za strah srednje hude intenzitete, ki je bil prisoten nekaj sekund, sprejema kot pravilno odločitev sodišča, da je tožnik utrpel intenziven primarni strah ob samem zlomu proteze. Lastno dokazno oceno, ki je izvedeni dokazi ne potrjujejo, pa predstavlja pritožbena navedba, da je bila tožeča stranka hospitalizirana ter z diagnozo poškodbe ter načinom zdravljenja seznanjena še istega dneva, zato primarnega strahu ni utrpela.

38. Nadalje tožena stranka navaja, da je bila tožniku kolčna endoproteza zamenjana že dne 22. 1. 2016, s čimer je bila kakršnakoli negotovost v zvezi z njegovim zdravjem odpravljena, zato o dalj časa trajajočem sekundarnem strahu (zlasti pa strahu, ki bi trajal še danes) ni mogoče govoriti: morebiten sekundarni strah, ki ga je pretrpel tožnik pa ni bil zadostnega trajanja in intenzitete, da bi opravičeval odmero denarne odškodnine. V vsakem primeru pa za škodo, izhajajočo iz dejstva, da je bil tožnik operiran šele 4 dni po zlomu in ne še isti dan, tožena stranka ne more odgovarjati, ampak bi lahko odgovarjala kvečjemu bolnišnica. Zaskrbljenosti tožnika, da bi prišlo do ponovne poškodbe, pa ni mogoče upoštevati kot pravno upravičene škode. Zato meni, da je sodišče napačno in nepravilno odmerilo odškodnino za strah, saj bi bila primerna odškodnina kvečjemu 1.000,00 EUR.

39. Sodišče prve stopnje je pravilno, na podlagi izvedenskega mnenja in izpovedbe tožnika zaključilo, da je bil tožnik zaskrbljen za izid zdravljenja, ki je zahtevalo tudi operacijo in več kot enomesečno hospitalizacijo. Izvedenec je namreč ugotovil, da je bilo tožnika strah, ko je 3 dni čakal na ponovno operacijo, pa tudi občasno še nekaj tednov po opravljenem operacijskem posegu. Strah oziroma zaskrbljenost v tem obdobju je po oceni pritožbenega sodišča pravno priznana škoda in to ni v nasprotju s stališčem, izraženim v pritožbeno izpostavljeni odločbi VSRS II Ips 322/2003. Zato se ni moč strinjati s pritožnico, da je bila kakršnakoli negotovost v zvezi z zdravjem tožnika odpravljena že z dnem, ko mu je bila kolčna endoproteza zamenjana. Ker tožena stranka v postopku na prvi stopnji teh navedb ni podala, je ob neizkazanosti razbremenilnih razlogov nedopustna pritožbena navedba, da v vsakem primeru pa za škodo, izhajajočo iz dejstva, da je bil tožnik operiran šele 4 dni po zlomu in ne še isti dan, tožena stranka ne more odgovarjati, ampak bi lahko odgovarjala kvečjemu bolnišnica. Pritrditi pa je pritožnici, da zaskrbljenosti tožeče stranke (izvedenec je ugotovil, da je še vedno prisoten lahek strah pred ponovitvijo dogodka, se pravi zloma pri hoji po stopnicah, hoji po neravnem terenu in podobno), da bi prišlo do ponovne poškodbe, ni mogoče upoštevati kot pravno upravičene škode. Kljub navedenemu zmotnemu zaključku pa je sodišče prve stopnje tudi zgolj glede na preostali pravilno ugotovljeni obseg strahu tožniku odmerilo primerno in pravično denarno odškodnino za strah, zato ni moč ugoditi niti pritožničini zahtevi za znižanje odškodnine na 1.000,00 EUR.

40. Tožena stranka izpodbija tudi odločitev sodišča, da je tožeča stranka upravičena do odškodnine za duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjske aktivnosti v višini 6.000,00 EUR. V pritožbi navaja, da je izvedenec ugotovil, da se splošne življenjske aktivnosti po drugi operaciji niso bistveno zmanjšale in da se omejitve, ki so predpisane s strani operaterja, praktično ne razlikujejo od stanja po primarni vstavitvi endoproteze. Tožnik je bil v zvezi z življenjskimi aktivnostmi enako omejen po prvi operaciji, kot je bil po revizijski operaciji, po zlomu kolčne endoproteze opravlja enako delo, kot ga je pred tem, izvedenec pa tudi ni navedel nobene dejavnosti, ki je ne bi mogel opravljati. Ugotovil je le nekoliko zmanjšano gibljivost. V posledici domnevnega škodnega dogodka torej tožnik ni soočen s takšnimi fizičnimi omejitvami, da bi opravičevale zahtevek v takšni višini. Meni, da bi bila primerna odškodnina kvečjemu 500,00 EUR.

41. Zavzemanje za znižanje odškodnine za to obliko škode ni utemeljeno. Izvedenec ni ugotovil le nekoliko zmanjšane gibljivosti (v kolku), pač pa tudi razliko v dolžini ekstremitet, izenačitev katere je mogoča z operacijo na drugem kolku, za katero se tožnik že dogovarja z zdravniki. Kot je ugotovil izvedenec, kateremu je sodišče prve stopnje upravičeno sledilo, razlika v dolžini ekstremitet, ki je pri tožniku 1,5 cm, vpliva na hojo, lahko pa se korigira s povišico. Izvedenec je navedel, da omejitve, ki so bile tožniku priporočene že po prvi operaciji, ostajajo iste tudi po izvedeni revizijski operaciji. Poudaril pa je, da so funkcionalne omejitve (težave pri zavezovanju čevljev, težave zaradi večje prikrajšave noge, nesigurnost pri hoji) posledica ponovnega operativnega posega, saj ima nekoliko slabšo gibljivost v kolku, kot jo je imel po prvi operaciji. Prav tako je zaradi ponovljenih operativnih posegov prisotna slabša mišična moč. Izpostavil je še, česar pritožba ne izpodbija, da je po drugem operativnem posegu bil tožnik praktično eno leto umaknjen iz družbenih in družabnih aktivnostih, ki bi jih sicer lahko v tem času opravljal. V tem času, ko je ščitil ponovno operirano nogo, je bolj obremenjeval zdravo levo nogo, zato je v levem kolčnem sklepu prišlo do napredovanja že prisotne artroze tudi na zdravem levem kolku, tako da je sedaj predviden za operativni poseg vstavitve endoproteze tudi v levi kolk. Glede na obrazloženo je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je poškodba tožniku pustila trajne funkcionalne posledice (težava zaradi večje prikrajšave noge, nesigurnost pri hoji, slabša gibljivost v kolku, slabša mišična moč), zaradi katere ima določene trajne omejitve že pri osnovnih aktivnostih (hoji). Upoštevaje ugotovitve o obsegu zmanjšanja tožnikove življenjske aktivnosti, kot izhajajo iz izvedenskega mnenja, ki potrjujejo tudi tožnikovo izpovedbo, in tožnikovo starost ob škodnem dogodku (49 let) je sodišče prve stopnje tožniku odmerilo primerno in pravično denarno odškodnino za to obliko škode v znesku 6.000,00 EUR. Zavzemanje za znižanje tovrstne odškodnine ni utemeljeno.

42. Prav tako se tožena stranka neutemeljeno zavzema za znižanje odškodnine za skaženost. Meni, da se glede na izvedensko mnenje kot skaženost lahko prizna zgolj brazgotina, pri čemer pa je potrebno upoštevati ugotovitev izvedenca, da lahko tožnik brazgotino zakrije z oblačenjem, ter da je imel brazgotino že po prvi operaciji.

43. Na podlagi mnenja izvedenca medicinske stroke je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je revizijska operacija povzročila spremembe tožnikove zunanjosti zaradi večje, nekoliko kiloidne brazgotine nad operiranim kolkom, dolžine približno 30 cm, ki jo lahko zakrije z oblačenjem, ter zaradi prisotne večje prikrajšava operirane noge za 1,5 cm, kar je že opazna razlika v dolžini ekstremitet, predvsem pri hoji (zibanje). Upravičeno je sledilo izvedencu, da krajša noga prav gotovo vpliva na hojo operiranca oziroma bolnika, to pa se lahko korigira s povišico. Taka povišica je opazna, saj se vidi, da peti obeh čevljev nista enako visoki. Izvedenec je navedel, da so psihične posledice zaradi prikrajšave nog različne od psihičnega stanja bolnika in se od človeka do človeka močno razlikujejo. Glede na ugotovljeno stanje brazgotine in večje prikrajšave noge, ter zlasti ob upoštevanju izpovedbe tožnika, da se prikrajšava zelo vidi in ga krajša noga zelo moti, je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da je podana skaženost in da tožnik tožnik zaradi nje doživlja take negativne občutke, da zaradi tega duševno trpi. Nerelevantno je, da izvedenec razlike 1,5 cm v dolžni nog ni kategoriziral kot skaženost, saj je skaženost pravni pojem. Bistveno je, da je ugotovil spremembo zunanjosti tožnika, zato ne drži, da objektivni pogoj za pravno priznano skaženost ni izpolnjen in da je posledično subjektivno doživljanje sprememb irelevantno. Drži, da je iz izvedenskega mnenja izhaja, da je do razlike v dolžini nog prišlo že po prvi operaciji, a takrat je prišlo le do razlike 0,5 cm. Prav tako drži, da je razliko (sedaj 1,5 cm) možno korigirati s povišico, ki se jo da v čevelj, a je bistvena ugotovitev izvedenca, da je taka povišica opazna, saj se vidi, da peti obeh čevljev nista enako visoki. Ker tožena stranka v postopku na prvi stopnji teh navedb ni podala, je ob neizkazanosti razbremenilnih razlogov nedopustna pritožbena navedba, da v vsakem primeru za izbiro kolčne endoproteze, ki je bila vgrajena tožeči stranki ne more biti odgovorna tožena stranka, ki na to, ali bo pacientu vgrajena proteza s kratkim ali dolgim vratom (in kar kot izhaja iz navedb izvedenca vpliva na nastanek razlike v dolžini nog), nima popolnoma nobenega vpliva. Po obrazloženem pritožnik tudi neutemeljeno izpostavlja, da je bila v zadevi evidenčna št. VS001188 z dne 17. 4. 2001, v kateri je bila ugotovljena 31 cm dolga brazgotina na stegnenici, oškodovancu dosojena odškodnina za skaženost v višini 625,00 EUR (150.000 SIT), saj je bila dosojena zgolj za brazgotino. Sodišče prve stopnje je tožniku po obrazloženem odmerilo primerno in pravično denarno odškodnino za skaženost v znesku 2.000,00 EUR.

O premoženjski škodi

44. Sodišče prve stopnje je tožniku prisodilo 1.279,02 EUR odškodnine iz naslova izgube na dohodku, 79,55 EUR iz naslova stroškov prevoza na preglede in v zdravilišče, kar pritožbeno ni izpodbijano, in 600,00 EUR odškodnine (od zahtevanih 1.120,00 EUR) zaradi stroškov tuje pomoči, kar pa je pritožbeno izpodbijano. Pritožnica navaja, da je obrazložitev prvostopenjskega sodišča glede premoženjske škode zaradi stroškov tuje pomoči neobrazložena in ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih, tj. o ugotovitvi sodišča glede česa je tožeča stranka pravzaprav potrebovala pomoč tretje osebe. Navaja, da je sodišče navedlo le, da je tožnik potreboval pomoč pri vsakodnevnih opravilih oziroma pri gotovih življenjskih in dnevnih aktivnostih, ter da mu je pomoč nudila žena, ki ga je stregla (kar je prav tako ostalo nepojasnjeno). Pritožnica zato trdi, da je sodišče storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Nadalje trdi, da je tudi napačno uporabilo materialno pravo, saj zatrjevana pomoč, ki jo je nudila tožnikova žena skladno s sodno prakso ne presega običajne pomoči, ki sta jo zakonca dolžna nuditi drug drugemu (prim. VSL sodba II Cp 3362/2012 z dne 17. 4. 2013, VSL sodba I Cp 1081/2011 z dne 21. 9. 2011). Pritožnica navaja, da tožnik ni zatrjeval, da bi mu žena nudila pomoč, na način, da bi ga negovala, temveč, da mu je pomagala pri vsakodnevnem življenju, na primer pri pripravi hrane (prim. VSL sodba II Cp 3142/2011 z dne 6. 3. 2012). Zato meni, da tožnik do dosojenega zneska ni upravičen oziroma da ne gre za pravno priznano škodo.

45. Pritožba je tudi v tem delu neutemeljena. Sodišče prve stopnje je povzelo trditev tožnika, da je potreboval pomoč drugih oseb, predvsem žene, pri oblačenju, umivanju, hoji, pripravi hrane in ostalem, kar je povezano z gibljivostjo noge, in da je takšno pomoč potreboval najmanj 4 ure dnevno. Da je tožnik nujno potreboval tujo pomoč, je sodišče ugotovilo ne le na podlagi njegove izpovedbe, pač pa tudi na podlagi mnenja izvedenca, da je tožnik glede na medicinsko dokumentacijo potreboval pomoč drugega pri vsakodnevnih opravilih, saj je šlo pri drugi operaciji za dodatno tudi poškodbo stegnenice, zaradi česar noge dlje časa ni mogel polno obremenjevati. Tako je potreboval pomoč drugega pri gotovih življenjskih in dnevnih aktivnostih ter je moral tudi dlje časa uporabljati bergle. Zgoraj povzete trditve vsekakor predstavljajo življenjske in dnevne aktivnosti, zato je obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje jasna in vsebuje razloge o tem, glede česa je tožnik potreboval pomoč. Pritožbeno ni izpodbijano, da je pomoč drugega potreboval en mesec. Pravilno je sodišče tudi zaključilo, da takšna pomoč presega običajno pomoč med zakoncema. Vrhovno sodišče RS je v sodbi II Ips 251/2014 zavzelo jasno stališče v zvezi s tem. Navedlo je, da Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih v 13. členu res kot enega od temeljev zakonske zveze določa medsebojno pomoč zakoncev. Gre za določbo, ki ima učinke na družinskopravnem področju. Na tem področju bi lahko opustitev pomoči zakoncu predstavljala dejansko podlago za pravni sklep o nevzdržnosti zakonske zveze. Ni pa mogoče te določbe nekritično širiti na področje odškodninskega prava kot podlage za razbremenitev povzročitelja škode. Temeljno pravilo odškodninskega prava je, da je škodo dolžan povrniti njen povzročitelj (prvi odstavek 131. člena OZ). Če oškodovanec potrebuje tujo pomoč, škodo predstavlja izdatek zanjo. Stvar oškodovanca je, kako si bo pomoč zagotovil, organiziral in kdo mu jo bo nudil. Nudenje pomoči oškodovancu je način popravljanja škode. Škode, ki je pravno priznana, nihče ni dolžan popravljati na svoje stroške oziroma brezplačno. Nasprotno stališče bi pomenilo, da je odškodnina odvisna od družinskega statusa oškodovanca. Tudi sicer pa ne drži pritožbena navedba, da tožnik ni zatrjeval, da bi mu žena nudila pomoč na način, da bi ga negovala, saj je, kot že zgoraj navedeno, trdil, da je potreboval pomoč pri oblačenju, umivanju (kar nedvomno spada pod negovanje), hoji in ostalem in ne le pri pripravi hrane. Ob navedenem in ob tem, ko pritožbeno ni izpodbijana ocena sodišča, da je tožnik potreboval 120 ur tuje pomoči (30 dni po 4 ure), prav tako pa tudi ne urna postavka (5,00 EUR), je sodišče prve stopnje utemeljeno in pravilno tožniku priznalo tudi 600,00 EUR odškodnine za tujo pomoč.

Pravdni stroški

46. Pritožnica se pritožuje tudi zoper odločitev sodišča, da se tožeči stranki priznajo stroški za njeno 10. pripravljalno vlogo (s katero je odgovarjala na navedbe tožene stranke iz njene 7. pripravljalne vloge) in 11. pripravljalno vlogo, poslano dne 20. 11. 2019 (s katero je dopolnjevala svoje navedbe in ne odgovarjala na vlogo tožene stranke), toženi stranki pa se ne priznajo stroški za njeno 9. in 10. pripravljalno vlogo, ker da naj bi ju lahko poslala skupaj z 8. pripravljalno vlogo. Pritožnica zmotno meni, da bi glede na interpretacijo sodišča, morali biti zavrnjeni tudi stroški tožeče stranke za njeno 11. pripravljalno vlogo, saj bi tudi ta vloga lahko bila poslana skupaj z 10. pripravljalno vlogo. Sodišče prve stopnje namreč tožeči stranki ni priznalo stroškov za sestavo 11. pripravljalne vloge, saj jih tožeča stranka, kot je razvidno iz stroškovnika na l. št. 311, niti ni priglasila in torej ni zahtevala povračila stroškov za sestavo te vloge. Sodišče prve stopnje je utemeljeno priznalo tožeči stranki stroške za 10. pripravljalno vlogo, v kateri je odgovarjala na navedbe tožene stranke v 7. pripravljalni vlogi, preizkus ostalih priznanih stroškov pa tudi ne pokaže nepravilnosti pri odmeri. Pritožba je zato tudi v tem delu neutemeljena.

Zaključek

47. Po obrazloženem se je izkazalo, da niso utemeljeni niti uveljavljeni pritožbeni razlogi niti tisti, na katere po uradni dolžnosti pazi pritožbeno sodišče (350. člen ZPP). Neutemeljeno pritožbo je zato pritožbeno sodišče zavrnilo in v izpodbijanih delih (I., III., IV. in V točki) potrdilo sodba sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

48. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato mora sama kriti svoje pritožbene stroške, tožeči stranki pa je na podlagi prvega odstavka 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP dolžna povrniti 597,32 EUR pritožbenih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za plačilo dalje do plačila (prvi odstavek 299. člena in prvi odstavek 378. člena Obligacijskega zakonika). Tožeča stranka je namreč obrazloženo odgovorila na pritožbo, zato so stroški v zvezi s sestavo odgovora na pritožbo potrebni pravdni stroški. Pritožbeno sodišče je priznalo priglašene stroške in jih odmerilo v skladu z Odvetniško tarifo (OT), in sicer 50 točk za sestavo poročila tožniku o prejeti pritožbi (tar. št. 39/1 OT), 750 točk za sestavo odgovora na pritožbo (tar. št. 21/1), 9,60 EUR materialnih stroškov (11. člen OT) in 22 % DDV (12. člen OT), skupaj 597,32 EUR.