Jedro

Lekarno in podružnico lekarne, fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Z izpodbijano odločbo prvostopenjski organ ni ugodil vlogi tožnice za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice na območju Občine ... Tožnica je vložila vlogo za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice njene Lekarne ... v občini ... Organ je ugotovil, da na območju občine ... opravlja lekarniško dejavnost kot javno službo Javni zavod ..., ki ima za izvajanje lekarniške dejavnosti na različnih lokacijah tri organizacijske enote (ki jih našteje). Ker s temi enotami javni zavod zagotavlja kakovostno in učinkovito preskrbo z zdravili in drugim izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja in svetovanja, je mreža javne lekarniške dejavnosti na primarni ravni kakovostna in zadostna. Organ je zato, sledeč 10. členu Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD-1), odločil, kot navedeno.

2. Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zavrnil. **Povzetek bistvenih navedb strank v postopku**

3. Tožnica je v tožbi navedla, da je odločitev nezakonita. Odločba nima razlogov o odločilnih dejstvih glede na 8. in 10. člen ZLD-1. Toženka je o njeni vlogi odločila, brez da bi predhodno pridobila z zakonom (tretji odstavek 10. člen ZLD-1) obvezno soglasje Ministrstva za zdravje ter mnenje Lekarniške zbornice, kar bi morala, saj odločitev o odprtju podružnice lekarne ni v avtonomni presoji organa oziroma občine. Tudi iz Odloka ni mogoče zaključiti, da je lekarniška dejavnosti v občini zadostno urejena. Glede na velikost občine in tri lekarne je izkazana potreba po dodatni lekarniški preskrbi, zlasti upoštevajoč ZLD-1. Lekarniška dejavnost sodi tudi med gospodarske dejavnosti (po enotnem stališču evropske zakonodaje ter evropsko-sodne prakse), kar izhaja tudi iz odločitev Evropske komisije in Evropskega sodišča. S svojim ravnanjem toženka protipravno omejuje konkurenco na trgu po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1, 64. in 66. člen), poleg škode tožnici prinaša tudi škodo prebivalcem, ki živijo na območju te občine. Sklicevala se je še na 74. člen Ustave ter 49. člen Pogodbe o delovanju EU. Tožnica je koncesionarka, v ... obstaja zdravstvena dejavnost na primarni ravni, gravitacijsko območje, kjer želi tožnica odpreti podružnico, pa ima preko 2500 prebivalcev, lokacija njene podružnice je več kot kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne. Omejevanje pravice do ustanavljanja podružnice lekarne ima dejansko za posledico omejevanje dostopnosti do zdravil, posledično to pomeni slabšo preskrbljenost z zdravili, slabšo izbiro za prebivalce in zmanjšano konkurenčnost, kar vodi v dvig cen. Tožnica je sodišču v primeru pravnega vprašanja in uporabe gospodarskega prava ter evropske sodne prakse v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo predlagala postavitev predhodnega vprašanja po 267. členu Pogodbi o delovanju Evropske unije (PDEU). Predlagala je še, da sodišču tožbi ugodi, odločbo odpravi in naloži povrnitev stroškov postopka organu.

4. Toženka je v odgovoru na tožbo prerekala vse tožbene navedbe iz razlogov odločbe. Lekarniška dejavnost je del zdravstvene dejavnosti in spada med negospodarske javne službe, mnenje Lekarniške zbornice pa ni pogoj za izdajo odločbe. Predlagala je zavrnitev tožbe.

5. Tožnica je dopolnila tožbo z navedbo spremembe osebnega imena in naslova.

6. V pripravljalni vlogi z dne 16. 5. 2023 je tožnica opozorila, da v Sloveniji v več občinah delujejo različni izvajalci lekarniške dejavnosti: v nekaterih občinah izključno zasebni koncesionarji, v nekaterih občinah izključno javni zavodi. Dejstvo je, da je ob obstoju tržne konkurence moč najti več koncesionarjev, ki že imajo podružnice svoje lekarne v drugih občinah, s katerimi niso v koncesijskem pogodbenem razmerju. Poleg tega obstaja tudi več javnih lekarniških zavodov, ki upravljajo podružnice svojih lekarn brez koncesijskega razmerja, kar velja tudi za podružnice lekarn, ki delujejo na območju toženke, kar ni v skladu s pravili EU in krši načelo nediskriminacije. To pomeni, da koncesija ne predstavlja zakonskega pogoja za vse izvajalce lekarniške dejavnosti ob ustanavljanju podružnic svoje lekarne, temveč se omejitev uporablja za tožnico, kar predstavlja kršitev 14. člena Ustave RS. Ni relevantno, ali ima tožnica koncesijo v konkretni občini, saj je po tretjem odstavku 10. člena ZLD-1 treba ugotoviti le, ali so izpolnjena merila za ustanovitev podružnice.

7. Opozorila je na razlago pojma ''koncesija'' in ''koncesionar'' Sodišča EU, ki je nasprotna od razlage naslovnega in Vrhovnega sodišča RS. Glede na hierarhijo pravnih aktov in primarnost prava EU je treba upoštevati Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP), ki v slovenski pravni red prenaša Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (Direktiva 2014/23/EU). Pojma koncesija in koncesionar sta določena v 5. členu Direktive 2014/23/EU oziroma 2. členu ZNKP in sta neposredno povezana z ZLD-1 (drugi odstavek 121. člena ZLD-1 in 52. člen Direktive 2014/23/EU). V zadevi T-392/30 Flašker proti EK z dne 24. 7. 2022 je bilo pravnomočno dokazano, da je lekarniška dejavnost na območju RS tudi predmet pravil EU o državnih pomočeh. Iz tega neposredno izhaja, da je lekarniška dejavnost predmet določb konkurenčne zakonodaje EU in ne gre za negospodarsko dejavnost splošnega pomena v smislu prava EU. Za take ne velja izjema po 1. točki prvega odstavka 11. člena ZNKP. Z izpodbijanim aktom gre zato za prepovedano oblastno omejevanje konkurence po 109. členu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-2). Po praksi Sodišča EU se morajo omejitve, ki jih nalaga nacionalna zakonodaja, uporabiti nediskriminatorno1. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da zakonodaja držav članic, ki opravljanje gospodarske dejavnosti pogojuje s pridobitvijo koncesije in določa različne predpostavke za prenehanje koncesije, pomeni oviro za svoboščine iz členov 49 in 56 PDEU2. Vendar je treba preučiti, ali je mogoče tako omejitev dovoliti na podlagi izjem javnega zdravja, izrecno določenih v členih 51 in 52 PDEU, oziroma ali jo je mogoče skladu s sodno prakso upravičiti z nujnimi razlogi v splošnem interesu3. Opozorila je še na sodbo, C-486/21 z dne 10. 11. 2022 (točka 60 in 91). Zaradi neskladnosti ZLD-1 z Direktivo 2014/23/EU je tudi Evropska komisija začela formalni postopek kršitve (opr. št. INFR (2021)2026). Predlagala je, da sodišče prekine postopek in, upoštevajoč 267. člen PDEU, postavi Sodišču EU predhodno vprašanje v zvezi z razlago pojma ''koncesija'' in ''koncesionar'' po Direktivi 2014/23/EU v razmerju do ZLD-1, ki ga podrobno opredeli. Šele po rešitvi predhodnega vprašanja naj sodišče postopek nadaljuje. Vztrajala je pri ostalem.

**Odločanje po sodnici posameznici**

8. Sodišče je s sklepom, I U 1940/2020 z dne 25. 4. 2023, sklenilo, da v zadevi sodi sodnica posameznica. V zadevi gre za ne-izdajo dovoljenja tožnici za odprtje podružnice lekarne v občini ... V več istovrstnih zadevah, in v katerih kot tožeča stranka nastopa tožnica, je bilo že odločeno na naslovnem sodišču, stališča teh sodb pa je potrdilo tudi Vrhovno sodišče RS (npr. sodbe, X Ips 27/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 28/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 33/2023 z dne 22. 3. 2023, X Ips 36/2023 z dne 22. 3. 2023, idr.). Senat je zato sklenil, da so pogoji iz tretje alineje drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) izpolnjeni, zato je na podlagi tretjega odstavka 13. člena ZUS-1 odločil, kot zgoraj navedeno.

9. Tožnica je na naroku za glavno obravnavo ugovarjala sestavi sodišča, saj meni, da ne gre za tako dejansko in pravno stanje, o katerem bi lahko odločal sodnik posameznik, temveč za pravna vprašanja in pravno razlago določb prava EU in sodb Sodišča EU.

10. Sodišče ugovor zavrača iz že povzetih razlogov sodišča za odločanje po sodniku posamezniku, tj. da gre glede na dejansko in pravno stanje zadeve za že sprejeto stališče naslovnega sodišča, potrjeno na Vrhovnem sodišču RS. Odločanje v nasprotju z uveljavljeno sodno prakso bi pomenilo kršitev 22. člena Ustave RS. Glede na povedano sodišče ugovor zavrača. **Glavna obravnava in dokazni postopek**

11. Na naroku za glavno obravnavo je tožnica ponovila navedbe iz pripravljalne vloge, s poudarkom na neskladnosti ZLD-1 s pravili EU, toženka je pri svoji odločitvi vztrajala.

**Dokazni sklep**

12. Sodišče je na naroku za glavno obravnavo vpogledalo v upravni spis zadeve in v listine sodnega spisa A1 - A6 in A15 - A22. 13. Kot prepozen je zavrnilo dokazni predlog za vpogled v naslednje listine v sodnem spisu: dovoljenje Občine ... z dne 11. 5. 2021 na A7, dovoljenje Občine ... z dne 20. 10. 2021 na A8, dovoljenje Občine ... z dne 11. 3. 2022 na A9, dovoljenje Ministrstva za zdravje z dne 1. 6. 2021 na A10, odločbo Ministrstva za zdravje z dne 15. 2. 2021 na A11, odločbo Ministrstva za zdravje z dne 10. 3. 2021 na A12, zapisnik o verifikacijskem pregledu lekarne z dne 22. 10. 2021 na A13, dovoljenje Ministrstva za zdravje z dne 30. 11. 2021 na A14. Dokazni predlog za vpogled v navedene listine je prepozen tako po prvem odstavku 28. člena kot po 52. členu ZUS-1. 14. Tožnica je namreč vpogled v te listine predlagala šele po preteku 30 dnevnega roka za vložitev tožbe. Ker je tožba v upravnem sporu sodno varstvo pravic in pravnih koristi pravnih subjektov zoper odločitve državnih organov ter je za njeno vložitev v 28. členu ZUS-1 predpisan prekluziven rok, po poteku tega roka tožbe ni več mogoče širiti z navajanjem dejstev in dokazov, ki niso bili navedeni že v pravočasni tožbi, niti tekom upravnega postopka. Sodišče je zato izvedbo dokazov, ki so bili predlagani po preteku roka za tožbo, zavrnilo že iz tega razloga.

15. Poleg tega pa so vse listine nastale po izdaji izpodbijane odločbe z dne 4. 8. 2020 in jih sodišče že zato pri presoji njene zakonitosti ne more upoštevati. Skladno z 2. členom ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov. Ker to presojo lahko opravi le ob upoštevanju dejanskega in pravnega stanja v času izdaje izpodbijanega akta, v upravnem sporu ni mogoče uveljavljati dejstev in dokazov, ki so nastali po izdaji tega akta. Tako tudi izrecno določa 52. člen ZUS-1. Hkrati so ti dokazi tudi pravno nerelevantni glede na pravna vprašanja, ki jih sodišče obravnava v tem upravnem sporu, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju sodbe.

16. Ker sodišče navedenih dokaznih listin že iz pojasnjenih razlogov ni smelo upoštevati, se tožnica v ugovoru dokaznemu sklepu neutemeljeno sklicuje, da je te dokaze podala šele po tem, ko je izvedela, da je pogoj za odprtje podružnice lekarne podeljena koncesija občine (pri čemer se je sklicevala na sodbo I U 1254/2019 z dne 15. 12. 2021).

17. Dokazni predlog za zaslišanje strank je sodišče zavrnilo kot pravno nerelevanten. Predlagan je bil v zvezi z II. točko tožbe, v kateri tožnica zgolj navaja potek upravnega postopka, ki med strankama ni sporen. Da bi s tem dokazom dokazovala pravno odločilna dejstva, ki so med strankama sporna, pa iz tožničinih navedb ne izhaja. Poleg tega tudi ni izkazala, da je ta dokaz v skladu z zahtevo iz tretjega odstavka 20. člena in 52. člena ZUS-1 uveljavljala že v upravnem postopku pred izdajo izpodbijane odločbe.

**K I. točki izreka**

18. Tožba ni utemeljena.

19. Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.

20. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

21. Sodišče enako kot že v svojih sodbah I U 931/2019, I U 1455/2019, I U 1172/2019, I U 1254/2019, I U 1628/2019, v katerih je prav tako odločalo o dovoljenju za poslovanje podružnice lekarne,4 sodi, da so za odločitev v tej zadevi bistvene zakonske določbe o tem, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

22. Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

23. Ker je bila tožnica v času izdaje izpodbijane odločbe fizična oseba, je lahko lekarniško dejavnost opravljala le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona. V času upravnega spora se je tožnica kot izvajalka lekarniške dejavnosti preoblikovala v pravno osebo, za katero po 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1 veljajo enaka pravila, to je, da lekarniško dejavnost lahko izvaja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

24. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

25. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom ZLS na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

26. Navedeno pomeni, da imajo občinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

27. Tožnica se moti, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki ji je podelila koncesijo.

28. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

29. Torej oboje, lekarno in podružnico lekarne, fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

30. Tožnica se zato moti, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 daje podlago za to, da ima koncesionar v občini koncedenta lekarno, v ostalih občinah pa podružnico lekarne. Ker ima torej lahko koncesionar lekarno in podružnico lekarne le na teritoriju koncedenta (oziroma koncedentov, če so ti po 40. členu ZLD-1 skupaj podelili koncesijo), in sicer vsako na svojem gravitacijskem območju, peti odstavek 10. člena ZLD-1 ne pomeni drugega, kot da se koncesionarju odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna.

31. Drugačna razlaga navedenih določb ZLD-1, za katero se zavzema tožnica, po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.5 Ker v skladu s 40. členom ZLD-1 zaradi zagotavljanja javnega interesa koncesijo lahko skupaj podeli tudi več sosednjih občin, za presojo niso pomembni pomisleki glede občin, ki imajo manj kot 6.000 prebivalcev.

32. S tem stališčem sodišče tudi ne odstopa od svoje dosedanje sodne prakse. Sodba, I U 991/2019, se nanaša na tožbo zaradi molka organa v situaciji, v kateri občina, na katero je tožeča stranka naslovila vlogo za odprtje podružnice lekarne, o vlogi sploh ni odločila. Sodišče je zato v navedeni zadevi presojalo, ali sploh gre za upravno stvar, o kateri mora občina kot upravni organ odločiti v upravnem postopku, in se je v tem kontekstu sklicevalo tudi na 8., 10. in 39. člen ZLD-1, ter toženki naložilo, naj pisanje tožnice obravnava kot vlogo in o njej odloči, ni pa presojalo materialnih pogojev, relevantnih za utemeljenost vloge. Podobno je sodišče odločilo tudi v drugih primerljivih zadevah, kot npr. I U 770/2019 in I U 1027/2019. 33. Drugačno stališče o statusu koncesionarja ne izhaja niti iz sodb Upravnega sodišča I U 1070/2019 in I U 1030/2019, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem izpolnjenosti pogoja statusa koncesionarja in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča. Četudi pa bi bilo mogoče razumeti, da je v navedenih sodbah implicitno vsebovana drugačna razlaga statusa koncesionarja, pa to za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj je sodišče v tej sodbi pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o zasebniku s koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti.

34. Med strankama ni sporno, da tožnici na območju toženke ni bila podeljena koncesija. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila.

35. Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Enako velja za navedbe o javnih zavodih in njihovih organizacijskih enotah. Po 28. členu ZLD-1 namreč tudi javni zavod lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto lahko ustanovi le na območju občine ustanoviteljice oziroma občin soustanoviteljic. Zakonodajalec v tem pogledu javnih zavodov ni obravnaval drugače kot fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ker torej za ustanavljanje podružnic lekarn na območju izven občine oziroma občin koncedenta, kakor tudi ustanavljanje enot javnega zavoda na območju izven občin (so)ustanoviteljic, ni pravne podlage v ZLD-1, tožnica ne more uspeti z očitki o diskriminatornem obravnavanju in kršitvi 14. člena Ustave RS.

36. Zato tudi ne vzdrži očitek o diskriminatornem obravnavanju tožnice v razmerju do javnega zavoda ... v ..., ki mu (kot navaja tožnica) ni bilo potrebno pridobiti koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti. Zanj namreč veljajo primerljive omejitve iz 27. in 28. člena ZLD-1, v zvezi z območjem, kjer lahko deluje, tožnica pa ne trdi, da ni bil ustanovljen s strani toženke, kar je bistveno za njegovo delovanje.

37. Tožnica se tudi moti, da ji po pravu Evropske unije položaj koncesionarke v eni od občin daje pravico do ustanavljanja podružnic kjerkoli v državi, kar naj bi po njenem mnenju izhajalo iz Direktive 2014/23/EU6 oziroma Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP), s katerim je ta direktiva prenesena v slovenski pravni red. Direktiva in ZNKP določata pravila o postopkih oddaje koncesij gradenj in storitev gospodarskim subjektom, v primeru ko je ocenjena vrednost naročila večja od 5.186.000 EUR. Gre za pravila, katerih cilj je zagotoviti enakopravno, nediskriminatorno, transparentno in sorazmerno obravnavo tistih gospodarskih subjektov, ki konkurirajo za pridobitev koncesije, kadar je postopek za podelitev koncesije v teku. V obravnavani zadevi toženka ni sprejela koncesijskega akta, ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije oziroma ni vodila postopka podelitve koncesije, v katerem bi tožnica konkurirala. Že iz tega razloga se za presojo spornega razmerja ne moreta uporabiti direktiva in ZNKP. Zato ker ni koncesijskega akta in javnega razpisa, tudi ne more biti znano, ali sploh gre za naročilo, katerega vrednosti presega predpisan minimum, nad katerim se uporabljata direktiva in ZNKP.

38. Poleg tega ne PDEU ne navedena direktiva in niti ZNKP ne določajo posebnih pravil o tem, kakšno geografsko območje v državi, regiji ali občini mora ali ne sme obsegati koncesija. To za lekarniško dejavnost določa ZLD-1 s tem, ko kot koncedenta določa občino kot lokalno samoupravno skupnost oziroma več sosednjih občin. Ta (oziroma te) pa, kot že pojasnjeno, po naravi stvari nima(jo) pristojnosti izven svojega teritorija. Geografska porazdelitev lekarn je tudi po stališču SEU v pristojnosti države članice.7 Glede na navedeno razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU za odločitev v tem upravnem sporu ni pomembna.

39. Z razmerjem, na katerega se nanaša izpodbijani akt, tudi ni primerljiva zadeva C-486/21. SEU se je namreč v tej zadevi na predlog Državne revizijske komisije ukvarjalo z razlago pojma koncesija storitve zaradi razlikovanja s pojmom javno naročilo in za konkretno vrsto posla, za katerega je ... začela postopek podelitve koncesije,8 pojasnilo, da gre po značilnostih tega posla za koncesijo in ne za javno naročilo.9 Ne drži tožničina trditev, da iz sodbe C-486/21 izhaja, da bi morala toženka upoštevati, da je tožnica koncesionar v drugi občini in da ji to daje pravico, da opravlja lekarniške storitve kjerkoli. Kot navaja tožnica sama, je SEU v citirani sodbi presojalo skladnost enega od meril10 za izbor ponudnika iz javnega razpisa za podelitev koncesije s členom 38(1) Direktive 2014/23/EU. Šlo je torej za to, ali kandidat v postopku za podelitev koncesije izpolnjuje enega izmed v javnem razpisu predpisanih pogojev. Z izpodbijanim aktom pa ni bilo odločeno v postopku izbora za pridobitev koncesije niti niso bila uporabljena merila za izbor kandidatov, saj javnega razpisa za podelitev koncesije sploh ni bilo.

40. Glede na navedeno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta torej ni pomembna razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU, temveč območje, za katerega je podeljena, česar pa direktiva ne ureja. Zato sodišče ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali pojem koncesije in koncesionarja iz 5. člena Direktive 2014/23/EU nasprotuje temu, da koncesionar uveljavlja pravico do opravljanja reguliranih lekarniških storitev v podružnici svoje lekarne na območju občine, ki mu ni podelila koncesije. Prav tako ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali 3. člen navedene direktive nasprotuje temu, da javni lekarniški zavodi lahko opravljajo lekarniške storitve brez koncesije, zasebni izvajalci pa jo potrebujejo, saj tožnica ne glede na to, kako bi sodišče odgovorilo na to vprašanje, podružnice iz prej pojasnjenih razlogov na območju toženke ne more organizirati.

41. Pri tem sodišče opozarja na uvodno določbo 5 te direktive, v kateri je navedeno, da priznava in potrjuje pravico držav članic in javnih organov, da se odločijo o načinih upravljanja, ki se jim zdijo najustreznejši za izvajanje gradenj in opravljanje storitev. Skladno s tem člen 2 direktive izrecno določa, da direktiva potrjuje načelo samostojnega upravljanja s strani nacionalnih, regionalnih in lokalnih organov v skladu z nacionalnim pravom in pravom Unije. Ti organi sami odločajo, kako bodo najbolje upravljali izvajanje gradenj ali opravljanje storitev in zlasti zagotovili visoko raven kakovosti, varnosti in cenovne dostopnosti, enako obravnavo ter spodbujanje splošnega dostopa in pravic uporabnikov v javnih storitvah. Ti organi se lahko odločijo, da svoje naloge v javnem interesu izvajajo z lastnimi sredstvi ali v sodelovanju z drugimi organi oziroma da njihovo izvajanje prenesejo na gospodarske subjekte. V primeru, ko gre za dejavnost oziroma naloge v javnem interesu, torej nacionalni, regionalni in lokalni organi te dejavnosti niso dolžni izvajati tako, da dodeljujejo koncesije zasebnim subjektom, ampak so jih upravičeni izvajati sami, tudi tako, da jih prenesejo na javni zavod, ki ga ustanovijo v ta namen.

42. Tožnica ne more uspeti niti z očitki o kršitvah pravic do svobodne gospodarske pobude 74. člena Ustave in do ustanavljanja iz 49. člena PDEU ter o protipravnem omejevanju konkurence na trgu. Tožbeni očitek, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedenih ustavnih določb, v zvezi s čim se sklicuje tudi na zadevo T-329/20, ni relevanten za odločitev v tej zadevi. Ustavno sodišče je namreč v odločbi, št. U-I-194/17, opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

43. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnost, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.11 Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

44. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

45. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.12

46. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).13

47. Drži tožničina trditev, da tudi po praksi SEU za lekarniško dejavnost veljajo svobode ustanavljanja, opravljanja storitev in druge, ki zagotavljajo prost pretok blaga in storitev,14 ki so sicer pri negospodarskih storitvah splošnega pomena izključene. Vendar prezre, da iz prakse SEU, ki se je v zvezi s to dejavnostjo že izreklo o omejitvi svobode ustanavljanja lekarn za nefarmacevte15, o omejitvah geografske narave,16 in različnih pogojih ustanavljanja podružnic za različne subjekte,17 izhaja tudi dopustnost omejitve teh svobod zaradi razlogov javnega interesa. V sodbi C-570/07 in C-571/07 je SEU zavzelo stališče, da se temeljne svoboščine lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili.18 Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne,19 in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju.20 Enako izhaja iz sodbe C-159/12 do C-161/12.21

48. Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.22 Po stališču SEU, ki izhaja iz prej citiranih sodb, pa so dopustne geografske omejitve, če gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne. Pri tem je SEU presodilo, da so predpisi, ki omejujejo število lekarn, da so enakomerno porazdeljene, primerni za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili, da se prepreči podvajanje struktur in zagotovi pokrivanje celotnega ozemlja. Ob neobstoju take ureditve bi bilo lahko več lekarn v krajih, ki štejejo za privlačnejše, v drugih pa ne bi bilo dovolj lekarn, da bi zagotovile zanesljivo in kakovostno oskrbo. V takih okoliščinah lahko država članica presodi, da obstaja tveganje, da na nekaterih delih njenega ozemlja ne bo dovolj lekarn, in zato sprejme sistem načrtovanja lekarn. SEU je nadalje v zadevi C-159/12 do C-161/12 presodilo tudi, da ne obstajajo manj omejevalni ukrepi za dosego tega cilja, saj lahko države članice sprejmejo zaščitne ukrepe, da zmanjšujejo to tveganje, ne da bi morale čakati, da se nevarnost uresniči. 49. Zmotna je tožničina trditev, da iz odločitev SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15 izhaja, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima izvajalec interes na določenem območju izvajati lekarniško dejavnost in zato izdaja dovoljenja ne more biti vezana na stališče posamezne občine ali obstaja potreba prebivalstva po dodatni lekarni. V zvezi z omejitvami geografske narave je SEU v teh zadevah res ugotovilo nasprotje s členom 49 PDEU. Vendar ni šlo za omejitev, ker naj bi nacionalni predpisi onemogočali ustanovitev lekarne, čeprav ima lekarnar za to interes, ampak za omejitev, ki je izvirala iz tega, da zakonodaja države članice pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne ni omogočala odstopanja od fiksne meje oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.23 V neskladju s pravom EU je bil obstoj tveganja, da za nekatere osebe, ki prebivajo v kmetijskih in osamljenih regijah zunaj območij preskrbe obstoječih lekarn, zlasti za osebe z omejeno mobilnostjo, ne bi bil zagotovljen enakopraven in primeren dostop do lekarniških storitev.24 ZLD-1 je s tem v skladu, kajti omogoča tudi odstopanje od meril določenih prvem odstavku 10. člena ZLD-1, saj se v demografsko ogroženih območjih podružnica lekarne lahko ustanovi ne glede na ta merila.

50. Ker je za odločitev v tej zadevi po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o napačni uporabi tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 in s tem povezani očitki o storjenih kršitvah iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Ker tožnica v tem upravnem sporu lahko uveljavlja le varstvo svojih pravic in pravnih koristi, ne more uspeti niti z očitki o kršitvi pravice dostopa do lekarniške storitve za posameznike.

51. Glede na povedano je izpodbijana odločitev pravilna, vendar iz drugih razlogov, kot jih je v odločbi navedla toženka. Sodišče je zato tožbo zavrnilo na podlagi tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1. **K II. točki izreka**

52. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 C-338/04, C-359/04, C-360/04 z dne 6. 3. 2007; 2 C-463/13 z dne 22. 1. 2015; 3 C-156/13 z dne 12. 6. 2014; 4 Vrhovno sodišče pa je s sodbami X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022 revizije tožnice zoper navedene sodbe zavrnilo. 5 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23. 6 Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb. 7 Glej C-570/07 in 571/07, tč. 50. 8 Vzpostavitev in upravljanje storitve izposoje in souporabe električnih vozil, ki naj se zaupa gospodarskemu subjektu, katerega finančni vložek je večinoma namenjen pridobitvi teh vozil ter pri katerem bodo prihodki tega gospodarskega subjekta izvirali predvsem iz pristojbin, ki jih bodo plačevali uporabniki te storitve. 9 V ostalem delu je razlagalo mejno vrednost za uporabo direktive, merila za izbor kandidatov in sklicevanje na besednjak javnih naročil oziroma klasifikacijo NACE. 10 Šlo je za merilo vpisa v register poklicev ali trgovski register, SEU pa je odločilo, da naročnik ne sme zahtevati, da je vsak od članov združenja podjetij (ki konkurirajo na razpisu) vpisan v trgovski register ali register poklicev v državi članici za opravljanje dejavnosti dajanja lahkih motornih vozil v najem ali zakup. Gospodarski subjekt mora imeti namreč v skladu z načelom vzajemnega priznavanja možnost dokazati svojo ustreznost za izvajanje koncesije s sklicevanjem na dokumente, kot je vpis v register poklicev ali trgovski register, ki so jih izdali pristojni organi države članice, v kateri ima sedež. 11 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39. Glede na tako izhodiščno stališče za odločitev ni pomembno tožbeno sklicevanje na sodbo Splošnega sodišča EU T-392/20. 12 Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18. 13 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11. 14 Glej C-536/06, C-171/07 in C-172/07, C-570/07 in 571/07, od C-159/12 do C-161/12, C-84/11, C-367/12, C-634/15. 15 Glej C-531/06, C-171/07 in C-172/07, C-634/15. 16 Glej C-570/07 in C-571/07, od C-159/12 do C-161/12. 17 Glej C-84/11. 18 Glej tč. 61, 64. 19 Glej tč. 43 in 68. 20 Glej tč. 70 in 71. 21 Glej točke 30, 37, od 41 do 54 in od 58 do 64. 22 Glej X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022. 23 Glej C-367/12 in C-634/15. 24 Glej C-367/12, tč. 49.