Jedro

Tožena stranka je tožniku v izredni odpovedi utemeljeno očitala, da je v zadnjih mesecih v spornem obdobju aktivno nastopal kot prokurist konkurenčne družbe in se s poslovnimi partnerji tožene stranke dogovarjal za posle v zvezi z optičnim omrežjem za konkurenčno družbo (1. kršitev iz odpovedi). S takšnim ravnanjem je tožnik kršil konkurenčno prepoved, zato je podana hujša kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki jo je tožnik storil naklepno.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik uveljavljal: ugotovitev, da sta prepoved opravljanja dela za čas trajanja postopka izredne odpovedi in izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 9. 1. 2004, obe z dne 16. 1. 2017, nezakoniti in se razveljavita; da mu delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 20. oz. 26. 1. 2017, temveč 1. 6. 2017, ko se je zaposlil drugje; da mu je tožena stranka dolžna za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, in sicer od vključno 20. oz. 26. 1. 2017 dalje do 1. 6. 2017, priznati neprekinjeno delovno dobo ter pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco; da mu je tožena stranka dolžna obračunati bruto nadomestilo plače za januar 2017 v višini 866,24 EUR bruto in za vse nadaljnje mesece do vrnitve na delo, v znesku 3.818,11 EUR bruto, od bruto zneska plačati pripadajoče davke in prispevke ter mu izplačati neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti vsakega posameznega nadomestila plače, to je 15. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila in 36.686,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. oz. 27. 1. 2017 dalje do plačila; da mu je tožena stranka dolžna v roku 8 dni plačati stroške tega postopka po odmeri sodišča, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po preteku paricijskega roka dalje do plačila (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik zaradi vseh treh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo pa spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi oziroma podredno razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče napačno zaključilo, da je tožena stranka za očitane kršitve izvedela 4. 1. 2017, zato je podana bistvena kršitev določb iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče ni upoštevalo, da je bil aneks med A. d. o. o., B. d. d. in C. d. o. o. sklenjen v začetku leta 2016, zato je očitek iz naslova te pogodbe in v zvezi z aktivnostjo tožnika kot prokurista pri njeni sklenitvi prepozen. Tožena stranka je izvedela, da je tožnik prokurist družbe C. d. o. o. že od aprila 2016, pa po svoji krivdi ni preverila, s čim se podjetje ukvarja. Nadalje navaja, da je tožena stranka zlorabila svoje pravice, ker ni registrirala dejavnosti telekomunikacij, ker je predložila fiktivni izjavi D.D. in E.E. z dne 16. 2. 2017, ker je prepozno vložila "anonimno listino", ker ni konkretizirala očitkov v odpovedi, itd. Sodišče prve stopnje pa je to dopustilo in s tem kršilo 3., 7. in 8. člen ZPP. Opozarja, da tožena stranka vse do sredine leta 2017 ni imela registrirane dejavnosti telekomunikacij, zato je ni mogla zakonito opravljati. Poleg tega toženi stranki ni nastala nobena škoda, saj telekomunikacijske dejavnosti za A. d. o. o. na področju F. opravlja le tožena stranka ves čas enako in ji posel ni bil prevzet. Sodišče je spregledalo, da družba C. d. o. o. ni registrirana pri G. za opravljanje dejavnosti telekomunikacij, ni operater in ne opravlja telekomunikacijskih storitev, zato ne predstavlja konkurence toženi stranki. Izjavi D.D. in E.E. sta neresnični. Njuni izjavi sta fiktivni, ker sta oblikovani identično, obe sta iz istega dne, kot jima je bilo vročeno vabilo in pisna obdolžitev, kar pomeni, da sta podpisani v strahu pred izgubo zaposlitve. Ugotovitev VDSS v razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 264/2018, da naj bi oba delavca delala po naročilu tožnika in strankam v imenu družbe razlagala tehnične podrobnosti pogodb za kabelsko televizijo, je v nasprotju z listinami v spisu, saj to iz njunih pisnih izjav ne izhaja. Tožnik je šele v ponovljenem postopku brez svoje krivde pridobil tri izjave delavcev o delih za A. d. o. o., ki so jih opravljali v decembru 2016, enako kot D.D. in E.E., ki pa jih sodišče ni upoštevalo. Sodišče ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagal. Poleg tega je nepravilno upoštevalo "anonimno" listino, ki jo je tožena stranka vložila prepozno. Tožena stranka je to listino imela že prej, a je vedoma ni vložila v spis, saj jo je pridobila nezakonito, brez vednosti in soglasja pogodbenih strank. Ne strinja se z dokazno oceno izpovedb tožnika, H.H. in I.I. in navaja, da bi moralo sodišče po pravilni in skrbni oceni vsakega dokaza posebej zaključiti, da je pričam in tožniku verjeti in da listine dokazujejo, da tožnik in družba C. d. o. o. nista opravljala dejavnosti telekomunikacij, ampak je družba C. d. o. o. opravljala finančno administrativno dejavnost in trženje. Tožena stranka v obdolžitvi, vabilu in izredni odpovedi ni konkretizirano navedla dejanskih okoliščin in ravnanja tožnika. To pa pomeni zlorabo pravic. Sodišče prve stopnje je napačno razumelo napotilo VDSS v razveljavitvenem sklepu, da je tožena stranka že na podlagi predloženih listin in izjav D.D. in E.E. dokazala, da je tožnik kršil konkurenčno prepoved, in s tem napačno prevalilo dokazno breme na tožnika. Tožnik z listinami ne razpolaga, ker ni več prokurist družbe C. d. o. o. Navaja, da pred zagovorom ni bil seznanjen s kršitvami, ki se mu očitajo v izredni odpovedi, da ob vročitvi izredne odpovedi ni prejel dokazov, na katere se sklicuje izredna odpoved in se do njih ni mogel opredeliti. Poudarja, da "anonimna" listina ne dokazuje, da je družba C. d. o. o. opravljala telekomunikacijske dejavnosti, pač pa, da se s podjetja A. d. o. o., ki je upravnik, prenese le "skrb", tj. upravljanje, ne pa tudi izvajanja. Poleg tega sta C. d. o. o. in A. d. o. o. s Pogodbo o omejevanju izvajanja naknadno uredili medsebojna razmerja. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožnik je pritožbenemu sodišču posredoval dve dopolnitvi pritožbe (3. 9. 2019 in 26. 9. 2019), ki pa sta bili glede na to, da je pooblaščenec tožnika sodbo prejel 26. 3. 2019, podani po poteku pritožbenega roka. Glede na to pritožbeno sodišče teh vlog ni upoštevalo. Pritožbeni roki so prekluzivni in če ga stranka zamudi, lahko uveljavlja le vrnitev v prejšnje stanje pod pogoji iz 117. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.). Tožnik je pritožbo vložil pravočasno, zato je pritožbeno sodišče o tej pritožbi tudi odločilo, v prepoznih dopolnitvah pritožbe pa je tožnik navajal nova dejstva in nove dokaze, ki pa jih je pritožbeno sodišče upoštevalo samo v okviru navedb, ki jih je podal v pravočasno vloženi pritožbi. Pritožbeno sodišče zato dopolnitve pritožbe v obsegu, v katerem uveljavlja tožnik nove pritožbene razloge, ni upoštevalo. Novih dejstev in dokazov v dopolnitvi pritožbe tožnika ni mogoče obravnavati kot dodatna pojasnila k že vloženi pritožbi.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, ki jih uveljavlja pritožba in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev.

6. Tožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, predvsem v zvezi z ugotovitvijo, kdaj je tožena stranka izvedela za kršitve, ki jih očita tožniku v izredni odpovedi. Bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP bi bila podana, če bi imela izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti, zlasti če bi bil izrek sodbe nerazumljiv, če bi nasprotoval samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh ne bi imela razlogov ali v njej ne bi bili navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali bi bili ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju. Sodba sodišča prve stopnje opisanih pomanjkljivosti nima, saj je iz razlogov sodbe jasno razvidno, zakaj je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi pravočasna oziroma, zakaj je zaključilo, da je zakonita. Med razlogi tudi ni nasprotij, zato je sodbo mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje tudi ni protispisno povzemalo in ugotavljalo dejstev, zato je neutemeljen tudi pritožbeni očitek o bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka. Tožnik pa z uveljavljanjem teh bistvenih kršitev določb pravdnega postopka v bistvenem uveljavlja druga dva pritožbena razloga, vendar prav tako neutemeljeno, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

7. Neutemeljen je pritožbeni očitek sodišču prve stopnje, da je neutemeljeno zavrnilo dokaze, ki jih je predlagal tožnik. Sodišče je dolžno izvesti tiste dokaze, ki so pomembni za odločitev v obravnavani zadevi (213. člen ZPP). Sodišče dokazne predloge strank pretehta in predlagane dokaze, če se nanašajo na dejstva, ki so v sporu pravno relevantna, izvede, ni pa dolžno slediti dokaznim predlogom strank, če naj bi se z njimi ugotavljalo dejstvo, ki po pravni presoji sodišča ni relevantno, ali če gre za dokaz, ki je popolnoma neprimeren za ugotovitev nekega dejstva, prepozen, pavšalen ali nesubstanciran, oziroma če oceni, da izvedba predlaganega dokaza na odločitev sodišča ne bi mogla vplivati. Sodišče prve stopnje je izvedlo dokaze, pomembne za ugotavljanje relevantnih dejstev, ter utemeljeno zavrnilo tiste, katerih izvedba ne bi prispevala k razjasnitvi dejanskega stanja glede vseh odločilnih dejstev. Svojo odločitev glede zavrnitve predlaganih dokazov je v točkah od 4. do 9. obrazložitve sodbe tudi ustrezno pojasnilo.

8. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tožnikov dokazni predlog po predložitvi listin s strani tožene stranke, ki za obravnavani spor niso pravno relevantne (npr. pogodbe o zaposlitvi za delavca D.D. in E.E.; vse račune tožene stranke, ki jih je od novembra 2016 izstavila A. d. o. o. po katerikoli pogodbi z dokazili o plačilih; izpis aplikacije ..., ki jo tožena stranka uporablja za izvajanje del na območju F.), saj se s temi listinami dokazuje bodisi dejstva, ki niso bistvena za spor (npr. da tožena stranka še naprej opravlja posle z obstoječimi poslovnimi partnerji), bodisi dejstva, ki niti niso bila sporna (npr. da sta tožena stranka in A. d. o. o. sodelovala na področju telekomunikacij). Utemeljeno je sodišče prve stopnje zavrnilo tudi dokazni predlog za zaslišanje prič J.J., K.K. in L.L. (ki naj bi decembra 2016 prav tako zbirali podpise za A. d. o. o.), ker ga je tožnik podal prepozno, to je šele v ponovljenem postopku, pri tem pa ni navedel opravičljivih razlogov, zakaj tega predloga ni podal že prej, oziroma ker njihova izvedba ni bila potrebna. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da samo dejstvo, da so te osebe delale za A. d. o. o., ne dokazuje, da je podjetje C. d. o. o., katerega prokurist je bil tožnik in v zvezi s katerim se tožniku očita opravljanje konkurenčne dejavnosti, opravljalo le finančno dejavnost. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni zaslišalo M.M. (računovodkinje družbe C. d. o. o.), saj ta priča ne bi izpovedala o pravno relevantnih dejstvih, glede na to, da pri družbi C. d. o. o. ni bila zaposlena v obdobju, ki je relevantno za presojo očitane kršitve v izredni odpovedi.

9. Prav tako sodišče prve stopnje ni kršilo pravil o prekluziji, ko je upoštevalo listine, ki jih je tožena stranka predložila v ponovljenem postopku, to je zlasti kopijo tretje strani tripartitnega aneksa, sklenjenega med A. d. o. o., B. d. d. in C. d. o. o. - ...). Pravilno je presodilo, da je tožena stranka s predloženimi listinami (s kopijo pisemske ovojnice in dopisom zakonitega zastopnika tožene stranke v zvezi s to pošiljko) in izpovedjo N.N. izkazala, da je navedeno kopijo tretje strani aneksa prejela šele po zaključenem postopku na prvi stopnji, zato tega dokaza brez svoje krivde ni mogla predložiti v prvotnem postopku. Glede na to jo je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo kot pravočasno. S takim ravnanjem sodišče prve stopnje ni kršilo 286. člena ZPP, zato ni podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP.

10. Tožnik sodišču prve stopnje v zvezi z oblikovanjem dokazne ocene neutemeljeno očita kršitev 8. člena ZPP. Določba 8. člena ZPP vsebuje metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene, bistveno pa je lahko kršena le v primeru, kadar dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene (torej, kadar ne ustreza standardu vestnosti in skrbnosti ter ni analitično sintetična), ne pa tudi, če bi bila ocena vsebinsko neprepričljiva. V obravnavani zadevi dokazni oceni sodišča prve stopnje ni mogoče očitati, da ne upošteva procesnih zahtev iz 8. člena ZPP. Iz dokazne ocene sodišča prve stopnje izhaja, katera dejstva je sodišče prve stopnje ugotovilo kot odločilna dejstva, na podlagi katerih je oblikovalo tudi pravilne dokazne zaključke, zato ni podana relativna bistvena kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s kršitvijo 8. člena ZPP.

11. Neutemeljen je tudi tožnikov očitek, da je tožena stranka zlorabila svoje pravice (npr. s tem, ko ni konkretizirala očitkov v odpovedi, ker naj bi prepozno predložila listine, ker ni registrirala dejavnosti telekomunikacij, itd.), sodišče prve stopnje pa naj bi takšno zlorabo pravic dopustilo. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh bistvenih očitkov toženi stranki. Ugotovilo je, da so ti očitki bodisi neresnični (npr. očitek nepravočasne predložitve listine) bodisi niso bistveni za presojo očitane kršitve (npr. očitek, da tožena stranka ni imela registrirane dejavnosti telekomunikacij), kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

12. Predmet presoje tega individualnega delovnega spora je zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka 20. 1. 2017 podala tožniku po 1. in 2. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR‑1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.). Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen na podlagi pogodbe o zaposlitvi na delovnem mestu komercialist-tehnolog. V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi mu je očitala šest kršitev delovnih obveznosti, ki so se v bistvenem nanašale na kršitev konkurenčne prepovedi.

13. Pritožbeno sodišče je v tej zadevi enkrat že odločalo, in sicer je s sklepom opr. št. Pdp 264/2018 z dne 4. 10. 2018 razveljavilo sodbo prvostopenjskega sodišča opr. št. I Pd 604/2017 z dne 25. 1. 2018, s katero je bilo ugotovljeno, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Pritožbeno sodišče je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje izhajalo iz zmotnega razumevanja določbe 84. člena ZDR-1 o (materialnem) dokaznem bremenu, ne da bi upoštevalo pravila o (procesnem) dokaznem bremenu. Zavzelo je stališče, da je tožena stranka s tem, ko je predložila podatke in listine, iz katerih izhaja, da je bil tožnik prokurist družbe C. d. o. o. v okviru konkurenčne dejavnosti, to je telekomunikacijske dejavnosti, ter izjavi E.E. in D.D., da sta po tožnikovem naročilu razlagala tehnične podrobnosti pogodb za kabelsko televizijo strankam v imenu družbe C. d. o. o., izkazala, da je tožnik kršil svoje delovne obveznosti. Dokazno breme, da družba C. d. o. o. v spornem obdobju ni opravljala konkurenčne dejavnosti, ampak finančno, je prešlo na tožnika. Sodišču prve stopnje je naložilo, naj v novem postopku upošteva, da je dokazno breme, da je družba C. d. o. o. opravljala le finančno dejavnosti, prešlo na tožnika in naj dopolni dokazni postopek ter da ugotovi dejansko dejavnost, ki jo je v spornem obdobju opravljala družba C. d. o. o. 14. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku pravilno upoštevalo napotila pritožbenega sodišča, zato je pritožbeni očitek, da je odločalo mimo napotil, neutemeljen. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je tožena stranka tožniku v izredni odpovedi utemeljeno očitala, da je v zadnjih mesecih leta 2016 in v letu 2017 aktivno nastopal kot prokurist konkurenčne družbe C. d. o. o. in se s poslovnimi partnerji tožene stranke dogovarjal za posle v zvezi z optičnim omrežjem za konkurenčno družbo C. d. o. o. (1. kršitev iz odpovedi). S takšnim ravnanjem je tožnik kršil konkurenčno prepoved, zato je podana hujša kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki jo je tožnik storil naklepno. Ob ugotovitvi, da je bil v obravnavani zadevi poleg odpovednega razloga po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 podan tudi nadaljnji pogoj za zakonitost izredne odpovedi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1 (tj. da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka), je sodišče prve stopnje zaključilo, da je izpodbijana izredna odpoved zakonita. V zvezi z ostalimi očitanimi kršitvami delovnih obveznosti v odpovedi pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da za eno kršitev tožena stranka ni dokazala, da jo je tožnik storil, ostale pa so bile premalo konkretizirane. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje, v nadaljevanju pa v skladu z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP odgovarja le na bistvene pritožbene navedbe tožnika.

15. Tožnik v pritožbi neutemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovilo, da je bila izpodbijana izredna odpoved (le še v zvezi s 1. očitkom iz odpovedi) podana pravočasno. Po drugem odstavku 109. člena ZDR-1 mora delodajalec podati izredno odpoved najkasneje v 30-ih dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga.

16. Sodišče prve stopnje je po oceni izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da je tožena stranka razlog za izredno odpoved tožniku, tj. da je tožnik prokurist družbe C. d. o. o., ki se ukvarja s konkurenčno dejavnostjo, ugotovila 4. 1. 2017. Sodišče prve stopnje je verjelo N.N., ki je bila v spornem obdobju prokuristka tožene stranke in je tožniku podala odpoved, da se je z dejstvom, da je tožnik prokurist v družbi C. d. o. o., ki se ukvarja tudi s telekomunikacijami, seznanila 4. 1. 2017 in da pred tem datumom tega ni vedela. Tožnik v pritožbi neutemeljeno navaja, da naj bi tožena stranka za to dejstvo vedela že v letu 2016. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da se tožena stranka z razlogom za izredno odpoved tožniku ni seznanila že s prejemom ponudbe družbe C. d. o. o. z dne 6. 4. 2016, saj iz nje ne izhaja, da se ta družba ukvarja s telekomunikacijami, ampak da gre za svetovalno podjetje, ki nudi podporo pri načrtovanju, pripravi in izvajanju projektov regionalnega razvoja v Sloveniji. Prav tako se tožena stranka z razlogom za odpoved ni seznanila na sestanku na Mestni občini O., ki je bil v letu 2016. N.N. je pojasnila, da na tem sestanku, na katerem je bil prisoten njen partner, ki je govoril s tožnikom, da bi družbo C. d. o. o. povezal z O., ni bilo govora o tem, da se družba C. d. o. o. ukvarja tudi s telekomunikacijami. Pritožbene navedbe, da bi tožena stranka tako že prej morala preveriti, s čim se podjetje C. d .o. o. ukvarja, so neutemeljene in ne vplivajo na pravilnost presoje glede pravočasnosti odpovedi, za katero je bistvena ugotovitev, kdaj se je tožena stranka dejansko seznanila z očitano kršitvijo. Glede na to, da je tožena stranka šele 4. 1. 2017 ugotovila razlog za izredno odpoved, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka tožniku podala dne 20. 1. 2017 pravočasna, to je, podana znotraj subjektivnega in objektivnega roka po drugem odstavku 109. člena ZDR-1. 17. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da očitana kršitev v pisni obdolžitvi in izredni odpovedi (zdaj le še 1. kršitev v odpovedi) ni dovolj konkretizirana. Pritožbeno sodišče se v zvezi z očitano kršitvijo tožniku v izpodbijani odpovedi, glede katere je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je utemeljena, strinja s presojo sodišča prve stopnje, da je ta dovolj jasno opredeljena. To pa ne nazadnje potrjuje tudi dejstvo, da je tožnik 20. 1. 2017 po svoji pooblaščenki toženi stranki poslal pisni zagovor, v katerem se je opredelil do očitkov v zvezi z opravljanjem konkurenčne dejavnosti družbe C. d. o. o. in do očitka izkoriščanja poslovnih vezi in poslovnega znanja, ki jih je pridobil pri toženi stranki.

18. Med pravdnima strankama je bilo sporno, ali storitve, ki jih je opravljala družba C. d. o. o., katere prokurist je bil tožnik, predstavljajo storitve, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja tožena stranka in pomenijo ali bi lahko pomenile za toženo stranko konkurenco. V prvem odstavku 39. členu ZDR-1 (konkurenčna prepoved) je določeno, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja tožena stranka in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco.

19. Sodišče prve stopnje je po oceni izvedenih dokazov pravilno zaključilo, da je tožena stranka dejansko opravljala dejavnost telekomunikacij, med drugim tudi na področju optičnega omrežja (priklopi, itd.). Pri tem je izhajalo iz pravilnega stališča, da v primeru kršitve konkurenčne prepovedi ni bistvena registrirana dejavnost, ampak dejavnost, ki jo tožena stranka dejansko opravlja. Zadostno podlago za tak zaključek je imelo sodišče prve stopnje v listinski dokumentaciji (pogodbah, računih, ponudbah), izpovedi N.N. in pisnih izjavah E.E. in D.D.. Vsi ti dokazi namreč potrjujejo, da je tožena stranka opravljala dejavnost na področju telekomunikacij in da je izvajala tudi priklop na optično omrežje. Tako npr. iz pogodbe o izvajanju priklopov uporabnikov v optičnem dostopkovnem omrežju F. izhaja, da je tožena stranka izvajala priklop na optično omrežje. Priča N.N. je izpovedala, da je glavna dejavnost tožene stranke dejavnost telekomunikacij, da se ukvarja s kabelsko televizijo in da imajo sklenjene tudi pogodbe o vzdrževanju. Iz pisnih izjav E.E. in D.D. pa izhaja, da sta po tožnikovem naročilu razlagala tehnične podrobnosti pogodb za kabelsko televizijo strankam v imenu družbe C. d. o. o.. Pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje njuni izjavi napačno povzelo, so neutemeljene.

20. V skladu z zavzetim stališčem pritožbenega sodišča v razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 264/2018 z dne 4. 10. 2018 o prevalitvi (procesnega) dokaznega bremena na tožnika za trditve, da družba C. d. o. o. v spornem obdobju ni opravljala konkurenčne dejavnosti, tj. dejavnosti telekomunikacij, ampak finančno dejavnost, je sodišče prve stopnje v postopku pravilno presojalo, ali je tožnik zadostil temu dokaznemu bremenu. Po oceni izvedenih dokazov je utemeljeno zaključilo, da tožnik ni uspel dokazati nasprotnega, tj. da je družba C. d. o. o. opravljala le finančno dejavnost. 21. Sodišče prve stopnje je pravilno dokazno ocenilo dejstvo, da tožnik ni želel predložiti listin, iz katerih bi izhajala vsebina poslov, ki jih je sklepala družba C. d. o. o. v času, ko je bil tožnik prokurist družbe. Ob tem, da je tožnik določene listine družbe C. d. o. o. predložil v spis, da je bil v spornem obdobju prokurist te družbe, da je bila edina družbenica njegova izvenzakonska partnerica in da ima ta družba sedež na naslovu njegovega prebivališča, je prepričljiva presoja sodišča prve stopnje, da bi tožnik te listine lahko predložil v spis in da tožnikove navedbe, da sam nima dostopa do teh listin, niso prepričljive.

22. Pritožbeno sodišče se strinja tudi z dokazno oceno o neprepričljivosti izpovedi prič H.H. in I.I., da družba C. d. o. o. ne izvaja telekomunikacijske dejavnosti. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, zakaj jima je v prvotnem postopku verjelo in zakaj v ponovljenem postopku dvomi v resničnost njune izpovedi. Razlogi sodišča prve stopnje so jasni in prepričljivi, zato pritožbeno sodišče z njimi soglaša. Tožena stranka je v ponovljenem postopku predložila kopijo osnutka tretje strani tripartitnega aneksa (sklenjeno med A. d. o. o., B. d. d. in C. d. o. o. - ...), v katerem je bilo med pogodbenicami v 2. členu dogovorjeno, da Upravnik (A d. o. o.) na C. d. o. o. prenese skrb za razvoj in morebitno širitev omrežja v skladu s poslovnimi in tehničnimi cilji znotraj optičnega dostopovnega omrežja, zagotavljanje kapacitete in drugih tehničnih značilnosti prenosnih poti, obveščanje P. o načrtovanih vzdrževalnih in drugih delih in o pritožbah in reklamacijah naročnikov. Glede na to, da iz citiranega člena aneksa, katerega vsebina med strankami ni bila sporna, izhaja, da je bilo med strankami dogovorjeno, da se na družbo C. d. o. o. prenašajo tudi telekomunikacijski posli, kar je v nasprotju z izpovedjo prič H.H. in I.I., pritožbeno sodišče ne dvomi v pravilnost dokazne ocene o neverodostojnosti njune izpovedi. Tožnik je sicer v ponovljenem postopku predložil pogodbo o omejitvi izvajanja z dne 2. 3. 2016, iz katere izhaja, da sta se C. d. o. o. in A. d. o. o. dogovorila, da C. d. o. o. po tripartitnem aneksu ne izvaja telekomunikacijskih storitev, ki pa jo je sodišče prve stopnje ocenilo kot neverodostojno. Razlogi sodišča prve stopnje so tudi v tem delu jasni in prepričljivi, zato pritožbeno sodišče z njimi soglaša. Ob upoštevanju, da je aneks tripartiten, pogodba o omejitvi izvajanja pa le dvostranska in da niso prepričljivi razlogi, da naj bi bil 2. člen aneksa sprejet le zato, ker drugače B. d. d. družbi C. d. o. o. ne bi mogla posredovati podatkov o naročnikih, saj že iz 3. člena aneksa izhaja, da družba C. d. o. o. izdaja račune na podlagi poslanih podatkov s strani P. (danes B.), pritožbeno sodišče soglaša s sprejeto dokazno oceno sodišča prve stopnje. Prepričljiva je tudi presoja sodišča prve stopnje, da če bi podpisnice aneksa želele izključiti uporabo določenega člena aneksa, bi to storile z medsebojnim (tripartitnim) dogovorom.

23. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje sprejelo pravilen dokazni zaključek, da je bil tožnik prokurist družbe C. d. o. o., ki je v zadnjih mesecih leta 2016 in januarja 2017 opravljala posle v zvezi z optičnim omrežjem, tj. telekomunikacijsko dejavnost, ki je predstavljala konkurenčno dejavnost toženi stranki. S takšnim ravnanjem je tožnik kršil konkurenčno prepoved, kot je določena v 39. členu ZDR-1. Kršitev konkurenčne prepovedi pa predstavlja hudo kršitev delovnih obveznosti delavca. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi toženi stranki za ugotovitev kršitve morala nastati škoda. Nastanek škode ni zakonski pogoj za ugotovljeno kršitev konkurenčne prepovedi, zato so pritožbene navedbe, ki se nanašajo na nastanek škode neutemeljene.

24. Sodišče prve stopnje je navedlo tudi prepričljive in jasne razloge za odločitev, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov pogodbenih strank ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka (prvi odstavek 109. člena ZDR-1), zato so nasprotne pritožbene navedbe neutemeljene. Ugotovitev, da je tožena stranka zaradi očitanega ravnanja popolnoma izgubila zaupanje v tožnika, je utemeljilo predvsem z izpovedjo N.N., ki je pojasnila, da je popolnoma izgubila zaupanje v tožnika, saj je bila ustanovljena nova konkurenčna družba, tožnik se je pogovarjal s poslovnimi parterji, s katerimi je veze dobil v času zaposlitve pri njej. Zaradi takšnega ravnanja s tožnikom ne more več sodelovati.

25. V skladu z vsem navedenim je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je bila izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku podana zakonito. Ker niso podani s pritožbo uveljavljeni razlogi, kot tudi ne razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

26. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Tožnik v pritožbenem postopku ni uspel, zato v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP sam krije stroške pritožbe.