Jedro

Za poneverbo (1. odstavek 245. člena KZ) gre tudi, če je storilec lastnik gospodarskega subjekta, ali je v njem zaposlen, z njegovim dejanjem pa je oškodovan drug gospodarski subjekt. Lastništvo poneverjenega denarja ali premičnih stvari pri tem kaznivem dejanju ni pomembno: najpogosteje so res last gospodarskega subjekta, kjer so storilcu zaupani v zvezi z njegovim delom pri tem gospodarskem subjektu, ni pa to nujno; gospodarski subjekt jih ima lahko v posesti na podlagi pravnega posla ali celo predpisov in javnih pooblastil, ne da bi bil njihov lastnik.

Izrek

Zahtevi Vrhovnega državnega tožilstva za varstvo zakonitosti se ugodi in se ugotovi, da je bila s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 30.4.2004 kršena določba 1. odstavka 245. člena KZ na način po 1. točki 372. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

Obrazložitev

Višje sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo spremenilo sodbo Okrožnega sodišča v Kranju z dne 18.6.2003, s katero je obd. Z.Š.Š., zaradi kaznivega dejanja poneverbe po 2. odstavku 245. člena KZ izreklo pogojno obsodbo z določeno kaznijo 6 mesecev zapora in preizkusno dobo 2 let tako, da je obdolženko po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo, ker da dejanje, ki ga je bila obtožena, ni kaznivo dejanje. Mnenja je, da kaznivo dejanje poneverbe lahko stori le, kdor je zaposlen v oškodovani gospodarski družbi ali zanjo sicer opravlja dela v njenem imenu in za njen račun, tega pa opis dejanja obdolženki ne očita, temveč obtožba trdi, da si je prilastila denar od iztržka za avtobusne vozovnice, ki jih je kot lastnica in poslovodkinja v svoji trgovini prodala na podlagi pogodbe z oškodovano gospodarsko družbo I. p.o., J. Dejanje obdolženke tudi nima znakov zatajitve po 215. členu KZ, saj vozovnice niso bile zaupane v prodajo obtoženki, ampak njenemu podjetju.

Vrhovni državni tožilec v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev določb 1. in 2. odstavka 245. člena KZ. Trdi, da je zmotno stališče izpodbijane sodbe, da mora biti pri kaznivem dejanju poneverbe oškodovan tisti gospodarski subjekt, ki je storilcu kaznivega dejanja zaupal delo s svojim premoženjem; bistveno je, da je določena oseba del svojega premoženja zaupala gospodarskemu subjektu, da posluje z njim. V danem primeru si je obdolženka prilastila iztržek od prodanih avtobusnih vozovnic, ki so ji bile zaupane na podlagi komisijske pogodbe med njenim podjetjem in gospodarsko družbo I. p.o. J., da jih proda za račun te družbe.

Predlaga, da Vrhovno sodišče ugotovi kršitev kazenskega zakona.

Zahteva za varstvo zakonitosti je bila v skladu z določbo 2. odstavka 423. člena ZKP poslana obdolženki, ki pa nanjo ni odgovorila.

Zahteva Vrhovnega državnega tožilstva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

Kaznivo dejanje poneverbe po 1. odstavku 245. člena KZ med drugim stori, kdor si protipravno prilasti denar, ki mu je bil zaupan v zvezi z njegovim delom pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Za razliko od opisa kaznivega dejanja poneverbe v 1. odstavku 141. člena prej veljavnega Kazenskega zakona Republike Slovenije, kjer je moral biti denar zaupan storilcu v zvezi z njegovim delom pri družbeni pravni osebi ali državnem organu, v 1. odstavku 245. člena KZ krog dela ni omejen z vrsto in s pravno osebnostjo subjekta - delodajalca, ampak zgolj z vrsto dejavnosti, namreč gospodarsko dejavnostjo subjekta, ki zanj storilec opravlja delo, v zvezi katerega mu je bil denar zaupan. Načeloma torej po 1. odstavku 245. člena KZ ni izključeno, da podjetnik, ki na podlagi 7. odstavka 1. člena, 1. odstavka 72. člena in 1. odstavka 73. člena Zakona o gospodarskih družbah opravlja gospodarsko dejavnost, stori kaznivo dejanje poneverbe, če si prilasti denar (ali druge premične stvari), ki mu jih je zaupala druga oseba v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti oziroma poslovanjem njegovega podjetja.

V izreku izpodbijane sodbe se v opisu dejanja obtoženke trdi, da si je postopno prilastila del iztržka od prodanih avtobusnih vozovnic, ki jih je kot lastnica, torej samostojna podjetnica in poslovodkinja prodajala v svoji trgovini na podlagi pogodbe med njenim podjetjem in gospodarsko družbo I. p.o. J. Po določbah 1. točke 5. odstavka 126. člena KZ se šteje za gospodarsko dejavnost tudi promet blaga in opravljanje storitev na trgu. Po določbah 1. člena Zakona o trgovini trgovinska dejavnost obsega nakup blaga zaradi nadaljnje prodaje in opravljanje trgovinskih storitev, med katere po 11. členu istega zakona spadajo tudi komisijske storitve. Pri navadnih trgovinskih poslih, pri katerih gre za nakup in prodajo blaga, praviloma ne bo šlo za razmerje zaupnosti v smislu 245. člena KZ, ker podjetnik - trgovec kupi blago za nadaljnjo prodajo in njegovo podjetje postane lastnik blaga, v takem primeru pa je samostojni podjetnik, ki bi si prilastil trgovsko blago ali denar svojega podjetja, tudi oškodovanec v isti osebi in zaupno razmerje ne more nastati. Če pa je samostojni podjetnik dobil trgovsko blago na razpolaganje oziroma za prodajo za račun drugega gospodarskega subjekta, torej za tuj račun v svojem ali tujem imenu na podlagi drugačne, ne kupne pogodbe (komisijske, agencijske, posredniške) in bi si te stvari ali denar, ki bi ga dobil zanje, prilastil, bi ob izpolnitvi ostalih zakonitih znakov, lahko storil kaznivo dejanje poneverbe.

V izreku obeh sodb in obtožnice vrsta pogodbe, na podlagi katere je obdolženkino podjetje prejelo od družbe I. p.o. J. v prodajo avtobusne vozovnice in posedovalo iztržek zanje, ni izrecno opredeljena, toda iz trditve, da bi obdolženka morala iztržek nakazovati na račun oškodovane gospodarske družbe in da ji je bil denar od avtobusnih vozovnic zaupan v zvezi z njenim delom "pri izvajanju pogodbe" z gospodarsko družbo I., je dovolj jasno povedano, da je obveznost obdolženke, da redno polaga iztržek od mesečne prodaje vozovnic, temeljila na pogodbi o komisijski prodaji vozovnic za omenjeno družbo, ne pa na kupni pogodbi o nakupu vozovnic.

Obdolženka je torej prodajala vozovnice družbe I. p.o., J. in do položitve iztržka na račun te družbe posedovala in razpolagala z njim na podlagi komisijske pogodbe kot del gospodarske dejavnosti svojega podjetja. To zunaj dvomov ugotavljata tudi sodišči druge in prve stopnje, povsem jasno in nedvoumno pa je to očitno iz pogodbe (priloga A3). V 1. členu te pogodbe je izrecno določeno, da obdolženkino podjetje "prevzame od I. v komisijsko prodajo vozovnice za primestni in medkrajevni promet." Zmotno je stališče v izpodbijani sodbi, da ne gre za poneverbo, če je storilec lastnik gospodarskega subjekta, ali je v njem zaposlen, z njegovim dejanjem pa je oškodovan drug gospodarski subjekt. Lastništvo poneverjenega denarja ali premičnih stvari pri kaznivem dejanju poneverbe ni pomembno: najpogosteje so res last gospodarskega subjekta, kjer so storilcu zaupani v zvezi z njegovim delom pri tem gospodarskem subjektu, ni pa to nujno; gospodarski subjekt jih ima lahko v posesti na podlagi pravnega posla ali celo predpisov in javnih pooblastil, ne bi bil njihov lastnik. Tudi v tem primeru so lahko predmet poneverbe.

Vrhovno sodišče ugotavlja, da opis dejanja obdolženke v izpodbijani sodbi, ki je istoveten z opisom v obtožbi, vsebuje vse znake kaznivega dejanja poneverbe po 1. odstavku 245. člena KZ, ki je zaradi višine poneverjenega zneska denarja prešlo v kvalificirano obliko po 2. odstavku istega člena.

Ker je bila zahteva za varstvo zakonitosti vložena v obdolženkino škodo, Vrhovno sodišče pa je spoznalo, da je utemeljena, je na podlagi 2. odstavka 426. člena ZKP ugotovilo, da so bile prekršene določbe 1. in 2. odstavka 245. člena KZ, kot je to uveljavljala zahteva vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti.