Jedro

Tožnica v času bolniškega staleža ni spoštovala navodil osebnega zdravnika, ni relativno počivala, se ni sprehajala po ravni podlagi do meje bolečine ali morda plavala v bazenu. Njeno delo natakarice v gostinskem lokalu zagotovo ni pripomoglo k njenemu hitrejšemu okrevanju oziroma preprečevanju poslabšanja zdravstvenega stanja. Bolniški stalež je namreč namenjen zdravstveni rehabilitaciji, pri čemer nedvomno delo v gostinskem lokalu k temu ne pripomore.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se izrek glasi: "I. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi: "1. Ugotovi se nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožene stranke tožnici z dne 6. 4. 2018 in da delovno razmerje med strankama na njeni podlagi ni prenehalo in še traja.

2. Toženka je dolžna tožnico pozvati nazaj na delo in jo za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prijaviti v zdravstveno ter pokojninsko in invalidsko zavarovanje, ji za ta čas obračunati bruto plačo v mesečnem znesku 1.276,08 EUR in po plačilu davkov in prispevkov plačati neto plače, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 11. dne v mesecu za pretekli mesec, v roku 8 dni pod izvršbo."

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške postopka."

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se ugotovi nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožene stranke tožnici z dne 6. 4. 2018 in da delovno razmerje med strankama na njeni podlagi ni prenehalo in še traja (I. točka izreka). Nadalje je odločilo, da je toženka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo in jo za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prijaviti v zdravstveno ter pokojninsko in invalidsko zavarovanje, ji za ta čas obračunati bruto plačo v mesečnem znesku 1.276,08 EUR in po plačilu davkov in prispevkov plačati neto plače, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 11. dne v mesecu za pretekli mesec, v roku 8 dni pod izvršbo (II. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti njene stroške postopka v višini 257,50 EUR, v roku 15 dni pod izvršbo (III. točka izreka).

2. Tožena stranka vlaga pritožbo zoper sodbo v celoti, iz vseh pritožbenih razlogov po ZPP v zvezi z 19. členom ZDSS-1. Pritožuje se tudi zoper sklep sodišča v delu, v katerem je sodišče odločilo o stroških postopka. Sodišče je zmotno ugodilo tožbenemu zahtevku tožnice, pri čemer je na podlagi poročila detektiva in izpovedi tožnice potrdilo navedbe tožene stranke, da je tožnica v času bolniškega staleža (in sicer dne 15. 2. 2018, 19. 2. 2018, 21. 2. 2018 in 23. 2. 2018) pomagala oziroma delala v lokalu, stala za šankom, izdajala račune na njeno ime "A.", nosila in vračala kozarce, kikiriki, stopila do gostov ter jih postregla s pijačo, brisala mizo pa tudi družila se je in zabavala z gosti, pila, pela, se zibala in dvigovala roke v ritmu muzike, pri čemer se je v lokalu zadrževala tudi do zgodnjih jutranjih ur (na primer dne 21. 2. 2018 najmanj do 2.06 ure zjutraj, dne 23. 2. 2018 najmanj do 23.41 ure). Sodišče je na podlagi izpovedi detektiva, nočnih fotografij v spisu ter tožničine lastne prepoznave na dnevnih fotografijah, zanesljivo ugotovilo, da se je prav tožnica v vseh očitanih primerih nahajala v lokalu B. v C. in izključilo možnost, da bi bila na fotografijah druga oseba. Sodišče je povsem nekritično zavrnilo očitek tožene stranke, da tožnica v času bolniškega staleža ni spoštovala navodil pristojnega zdravnika, pri čemer sodišče ni sledilo dokaznemu predlogu za postavitev izvedenca medicinske stroke. Sodišče je storilo absolutno bistveno kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Bolniški stalež tožnice je trajal od 3. 2. 2018 do 26. 2. 2018, zaradi poškodbe vretenca. Po prepričanju njenega osebnega zdravnika D.D. dr. med., njena poškodba ni bila nevarna za kakšno dislokacijo ali komplikacijo, bolniški stalež pa je odobril, ker dela v zdravstveni negi, ki je povezana s premikanjem in dvigovanjem bolnikov, premikanje in dvigovanje težjih bremen pa bi njenemu zdravstvenemu stanju škodilo. Za čas bolniškega staleža je tožnici dal izrecno navodilo, naj se giba do meje bolečine, primerno je kolesarjenje, sprehodi po prostem, po ravni podlagi in lahko plavanje, ne glede na del dneva ali noči, kar izhaja iz njegove izpovedi in elektronskega sporočila toženi stranki z dne 13. 3. 2018. Tožena stranka je zatrjevala, da tožnica v času bolniškega staleža sploh ni spoštovala navodil osebnega zdravnika, da torej ni relativno počivala, da se ni sprehajala po ravni podlagi do meje bolečine ter plavala v bazenu. Tožnica ni dokazala, da se je ravnala sprejetih zdravniških navodil. Sodišče je štelo, da sicer ni etično, da je tožnica delala v lokalu B., a da to zdravju ni bilo škodljivo. Navodila osebnega zdravnika so bila jasna, a sodišče ni preverilo, ali jih je tožnica tudi udejanjila.

Tožena stranka v zvezi s tožničino kršitvijo opozarja na odločbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 262/2017 z dne 30. 5. 2018, sicer izdano v zvezi s presojo redne odpovedi iz krivdnega razloga, vendar je v njej zavzeto stališče glede kršenja navodila pristojnega zdravnika. Sodišče prve stopnje tudi pojasnjuje, da tožnici ni mogoče očitati, da je odpotovala s kraja bivanja brez odobritve prisotnega zdravnika, ker pojem "odpotovati" po razlagi SSKJ pomeni "oditi na potovanje", tožnica pa je odšla s kraja bivanja v lokal v C. na krajši razdalji približno 10 km in se dnevno vračala domov. Z navedeno razlago se tožena stranka ne strinja, materialno pravo je sodišče v tem delu nepravilno uporabilo. Sodna praksa pojma "odpotovati" ne reducira zgolj na primere potovanj na daljše razdalje. Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja pa uporabljajo izraz "odhod izven kraja bivanja" (drugi odstavek 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja), zato bi moralo sodišče v konkretnem primeru tožničine vožnje ne relacijah E. oziroma F. - C. - F. in G. - C. - G., ugotoviti kot kršitev zadnje alineje 110. člena prvega odstavka ZDR-1. V postopku je bilo ugotovljeno, da je tožnica odpotovala s kraja svojega bivanja, to je iz G. ali iz F. v času trajne zadržanosti od dela zaradi bolniškega staleža, najmanj dne 15. 2. 2018 ob 20.15 uri, dne 19. 2. 2018 ob 11.06 uri, dne 21. 2. 2018 ob 20.36 uri, dne 23. 2. 2018 ob 11.37 uri in dne 23. 2. 2018 ob 21.00 uri, ko se je nahajala v C. v lokalu B., C. Sodišče ni preverjalo, ali je imela tožnica dovoljenje oziroma odobritev osebnega zdravnika za vsakokratno vožnjo z osebnim avtomobilom, če je zanje izrecno zaprosila - pa čeprav je šlo pri tožnici za vožnje samo na krajše razdalje, kot to trdi ona. Sodišče ni raziskalo, kakšen vpliv so imele njene pogoste vožnje z avtomobilom na njeno stanje zlomljenega vretenca. Tožnica je opravljala pridobitno dejavnost, saj pridobitno dejavnost v skladu s prvim odstavkom 25. člena Zakona o društvih lahko opravlja tudi društvo. Tako je sodišče pravilno štelo, da je tožnici očitek v tem delu dokazan.

Nikakor pa se tožena stranka ne strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da bi glede na okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja bilo še mogoče. Sodišče je namreč ocenilo, da tožničina kršitev ni bila tako resna, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, pri presoji okoliščin na strani delodajalca pa se je oprlo zgolj na en stavek, ki ga je na zaslišanju izrekla priča H.H. (v času podaje odpovedi glavna medicinska sestra oddelka I. pri toženi stranki), in sicer, da ne bi imela nobenih zadržkov, če bi tožnica še vedno delala pri toženi stranki. Čeprav je priča hkrati izrazila mnenje, ki ga je sodišče povzelo v obrazložitvi, da ne moreš delati drugje, če si zaposlen in bolan, sodelavci pa morajo opravljati še tvoje delo. Z upoštevanjem izpovedi priče H.H. in njene vloge v postopku izredne odpovedi je bilo potrebno upoštevati, da je bila priča tista, ki je dala pobudo, da se preveri zlorabo bolniškega staleža pri tožeči stranki, in že to dejanje samo po sebi pomeni, da je bilo zaupanje v tožnico omajano. Iz njenega zaslišanja je mogoče povzeti njeno stališče, da ni v redu, če je nekdo na bolniški in nekje dela, da sodelavci težko pridejo v službo nadomeščati nekoga, ki dela drugje, da če je tožnica nekje delala, je zlorabila bolniški stalež. Vse te njene nadaljnje izjave kažejo na to, da v interesu delodajalca ni, da ohrani delovno razmerje z delavcem, ki krši bolniški stalež. Priča H.H. je na zaslišanju večkrat omenila, da sama z razlogi odpovedi ni seznanjena, torej z razlogi, ki so pravno relevantni. Navedena priča glede na položaj pri toženi stranki ne more zastopati formalnih oziroma temeljnih stališč tožene stranke, da delovnega razmerja z delavcem, ki zlorablja bolniški stalež, ni mogoče nadaljevati, zato je sodišče posameznemu stavku, ki ga je izrekla, neupravičeno podelilo ključno dokazno težo. Sodišče bi moralo glede možnosti nadaljevanja delovnega razmerja upoštevati predvsem izpoved priče J.J., ki je bila v času podaje odpovedi vodja odseka za kadrovske zadeve in je dala navodilo detektivu, da opravi poizvedbe o kršitvi bolniškega staleža. Iz izpovedi priče je razbrati, da je bilo v primeru tožnice porušeno zaupanje tako v vertikalnem razmerju (nadrejeni - podrejen delavec) kot tudi v horizontalnem razmerju (med sodelavci). Priča J.J. je na zaslišanju na vprašanje, ali je nadaljevanje delovnega razmerja med strankama še mogoče, povedala, da ne. Pojasnila je, da zato, ker bi moral biti zdravstveni delavec kot idol spoštovanja navodil, ne pa da jih zlorablja, kot je bilo ugotovljeno v postopku; da med sodelavci mora obstajati popolno zaupanje, ki pa je porušeno, če nekdo dela namesto nekoga na bolniški, ta pa opravlja pridobitno delo; da bi tožničino ravnanje, če bi ga dopuščali, slabo vplivalo na odnose med sodelavci, prav tako pa bi bili prizadeti pacienti, saj bi imeli manjše število medicinskih sester; priča, osebno tožnici ne zaupa, saj ne more zaupati delavcu, ki namesto, da bi se doma zdravil in naredil vse, da bi se čimprej pozdravil, dela v gostinskem lokalu; da je bilo njeno ravnanje v škodo delodajalcu, da je vplivalo na odnose na oddelku, saj so očitno tam že dosti prej vedeli, kaj se dogaja in še plačo je dobila; da so tudi ostali bili zelo obremenjeni. S tem je J.J. kot oseba, ki je pooblaščena voditi kadrovske zadeve pri toženi stranki, izrazila jasno in nedvomno stališče in interes tožene stranke, da glede na vrsto in težo kršitve delovnega razmerja pri toženi stranki ne bi bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja. Navedeno stališče, ki je enako delodajalčevemu, pa je sodišče povsem spregledalo. Z navedenim je storilo bistveno kršitev pravil postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Tožena stranka v zvezi z vprašanjem oziroma pojmom "opravljanja pridobitne dejavnosti", kot enega izmed dejanskih stanj zlorabe bolniškega staleža še dodaja, da je navedeni pojem potrebno razlagati široko. Tožnica je članica in ustanoviteljica strokovnega društva K., ki je upravljalo z lokalom B. v C., sedež društva pa je na naslovu L., torej točno tam, kjer je imela tožnica v času bolniške odsotnosti prijavljeno začasno bivališče. Tožena stranka je v zvezi s tem tudi tožnici očitala, da se je dne 19. 2. 2018 pogovarjala z mlajšim moškim, da "ima zdaj lokal in veliko dela". Tožnica se v svojem prostem času zadržuje v lokalu in je aktivna v strokovnem društvu. Bistveno je, da je tožnica v času bolniškega staleža opravljala delo v korist neke druge pravne osebe, ki ni bila njen delodajalec, namesto počitka in okrevanja pa izbrala zabavo v poznih nočnih urah. Vse to so razlogi, ki utemeljujejo takojšnjo prekinitev delovnega razmerja in onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče pri ugotavljanju, ali je bil v konkretnem primeru izpolnjen pogoj iz 109. člena ZDR, teh objektivnih okoliščin ni upoštevalo, pa bi jih moralo. Tožena stranka je navedla, da zaposlenemu, ki pri toženi stranki opravlja delo zdravstvene nege in v času odsotnosti zaradi bolezni ali poškodbe, ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, zaposlenemu, ki v tem času opravlja pridobitno delo, se zabava v večernih in nočnih urah ter brez odobritve pristojnega zdravnika odpotuje iz kraja svojega bivanja, delodajalec utemeljeno ne zaupa. Za delo s pacienti, za delo s sodelavci, za delo z dokumentacijo srednje medicinske sestre delodajalec potrebuje popolno zaupanje, ki je v primeru tožnice bilo omajano do te mere, da nadaljevanje delovnega razmerja z njo ni bilo več mogoče. Ravnanja tožnice ni mogoče dopuščati niti z vidika zagotavljanja discipline, reda in minimalnega skrbnega odnosa do dela in pacientov ter ustvarjanja čim boljšega in varnega okolja ter odnosov med sodelavci. Navaja, da je pravočasno grajala procesno kršitev zaradi neizvedbe dokaza s postavitvijo sodnega izvedenca medicinske stroke, ki bi odgovoril na strokovna vprašanja glede tega, ali je katero izmed tožničin ravnanj v lokalu lahko vplivalo na tožničino zdravstveno stanje v smislu poslabšanja ali podaljšanja bolniške, kot tudi glede ocene kompetentnosti osebnega zdravnika pri navodilih, saj je bil zaslišani zdravnik pri odgovarjanju na strokovno vprašanje glede kršitve navodil povsem neverodostojen ter nedoločen oziroma nejasen. Sodišče je storilo bistveno kršitev pravil postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, zaradi kršitve določb 7. in 8. člena ZPP, pri čemer je sodišče naredilo napačno dokazno oceno in nepravilno ugotovilo dejansko stanje. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

3. Tožnica podaja odgovor na pritožbo tožene stranke. V celoti prereka pritožbene navedbe tožene stranke ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi odločitev sodišča prve stopnje. Navaja, da ne pozna postopka, kjer bi sodišče izdalo sklep o stroških postopka z dne 31. 5. 2017, sklep niti ni priložen pritožbi, tako da se glede navedenega ne bo izjasnevala. Sodišče je pravilno uporabilo materialno pravo, saj je lečeči zdravnik kot priča, izpovedal, da tožnica ni poslabšala svojega zdravstvenega stanja. E. oziroma F., kjer biva tožnica, spadajo pod občino C., kar pomeni, da ni moč govoriti o kakršnikoli poti iz kraja bivanja. V zvezi z opravljanjem pridobitne dejavnosti tožnica navaja, da biti član oziroma ustanovitelj neprofitnega društva ne pomeni opravljanja pridobitne dejavnosti, že same po sebi. Tožena stranka je priložila zgolj fotografije, ni pa predložila in bi morala videoposnetkov, iz katerih bi bilo vidno pitje, petje, plesanje, čiščenje miz, strežba, nošnja pladnjev, vračanja kozarcev. Tožnica priglaša pritožbene stroške postopka.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) in po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Sodišče ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Je pa sodišče prve stopnje nepopolno oziroma zmotno ugotovilo dejansko stanje.

6. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi drugega odstavka 347. člena ZPP opravilo dne 6. 6. 2019 pritožbeno obravnavo.

7. Pritožbeno sodišče je v soglasju s strankama ponovilo vse do sedaj izvedene dokaze, prečitalo je zapisnike z izpovedbami tožnice, priče dr. D.D., priče M.M., J.J., H.H., N.N. ter dodatno zaslišalo direktorja tožene stranke mag. O.O. Sodišče ni izvedlo dokaza s postavitvijo izvedenca medicinske stroke, saj je ocenilo, da njegova postavitev ni potrebna iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

8. Tožnica je bila pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas za opravljanje dela srednje medicinske sestre v negovalni enoti, pri čemer ji je tožena stranka dne 8. 3. 2018 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 109. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj. - ZDR-1) in 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. 9. Tožena stranka v pritožbi navaja, da se pritožuje tudi zoper sklep sodišča opr. št. Pd 197/2016 z dne 31. 5. 2017, v delu, v katerem je sodišče odločalo o stroških postopka (to je zoper II. točko sklepa), iz vseh razlogov po določilih ZPP v zvezi z 19. členom ZDSS-1. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka vložila tožbo dne 7. 5. 2018, pri čemer jo je sodišče vodilo pod opr. št. Pd 79/2018. V spisu se tudi ne nahaja kakršenkoli sklep opr. št. Pdp 197/2016 z dne 31. 5. 2017, ki bi bil kakorkoli relevanten v tej zadevi. Tako pritožbeno sodišče ocenjuje, da gre v tem delu pritožbe tožene stranke za očitno pisno pomoto.

10. ZDR-1 v 8. točki 110. člena določa, da delodajalec lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Ob navedenem je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi mogoča na podlagi določil 109. člena ZDR-1, če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka, izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi pa mora delodajalec podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga.

11. Tožena stranka je tožnici očitala, da je v času bolniškega staleža 15. 2. 2018 ob 20.15 pomagala v gostinskem lokalu B. v C. tako, da se je zadrževala za šankom, odnesla kikirikije, tri piva in ob 20.24 izdala dva računa, ki sta se glasila na njeno ime. Tožnica je navedenega dne detektivu postregla s pivom in kikirikiji ter izdala račun na ime "A." - tožnica. Prav tako je tožnica stregla tudi pri drugi mizi. Tožnica se ni zglasila zgolj v lokalu, pač pa je v njem delala, pri čemer gre za lokal z nazivom strokovno društvo K., katerega članica je tudi tožnica. Dne 19. 2. 2018 ob 11.06 se je tožnica prav tako nahajala v lokalu. Predložene fotografije, ki jih je naredil detektiv prikazujejo, da sedi tožnica na terasi, pri čemer pa pritožbeno sodišče verjame zaslišanemu detektivu, da je tudi navedenega dne v lokalu delala.

12. Tožena stranka je tožnici očitala, da se je v času bolniškega staleža 21. 2. 2018 ob 20.36 nahajala v lokalu in se zadrževala pretežno za šankom, pri čemer je ob 21.28 uri izdala račun št. ..., iz katerega je razvidno, da je stranka za čaj plačala 1,70 EUR, račun pa je izdala oseba z imenom "A.". Sodišče ugotavlja, da je tožnica tudi tega dne pomagala v lokalu oziroma stregla. Tožnica je trdila, da se ni prepoznala na fotografijah, pri čemer pa je detektiv pojasnil, da so nočne fotografije nekoliko slabše kot dnevne. Res ima tožnica danes drugačno barvo las in frizuro kot na fotografiji 19. 2. 2018, vendar je oseba na fotografiji 21. 2. 2018 ob 20.37, 21. 2. 2018 ob 21.01, ob 22.08 in ob 22.17 podobna tožnici na fotografiji z dne 18. 2. 2018. Tako pritožbeno sodišče enako kot sodišče prve stopnje ocenjuje, da je tudi na tej sliki tožnica. Za dne 23. 2. 2018 ob 11.37 uri je bilo ugotovljeno, da je tožnica pomagala v lokalu, pretežno se je zadrževala za šankom in sicer na mestu, ki je namenjeno točajki za streženje pijač. Tožnica je tudi stopila do gostov in jim postregla pijačo. Sodišče je ob tem v celoti verjelo detektivu, ki je opisal dogajanje navedenega dne. Prav tako se je za dne 22. 2. 2018 ob 21.40 uri tožnica nahajala v lokalu, zadrževala se je za šankom, zabavala se je z gosti, pila, pela, nosila pladenj, vračala prazne kozarce in brisala mizo. Tožnica se na fotografijah ni prepoznala, vendar je sodišče verjelo detektivu, da jo je videl pomagati v lokalu. Tožnica je sicer zatrjevala, da bi morala tožena stranka tožnico glede na to, da je zatrjevala, da je pela in plesala v lokalu tudi posneti z videoposnetki, kar pa ne drži. Detektiv je namreč natančno izpovedal svoja opažanja, sodišče je vpogledalo v več fotografij in vpogledalo v več računov na ime A., ter tudi na ime P., tako da je jasno, da v bifeju B. niso vse račune izdajali na ime A. 13. Sodišče prve stopnje je ugotavljalo, ali je tožnica spoštovala navodila osebnega zdravnika, pri čemer je zaslišalo dr. D.D., ki je pojasnil, da je tožnici glede na njeno poškodbo vretenca, ki ni bila nevarna za kakšno komplikacijo, naročil gibanje do meje bolečine in sicer kolesarjenje, sprehode in plavanje, ne glede na del dneva in noči. Pritožbeno sodišče se z navedenim stališčem ne strinja in ocenjuje, da tožnica v času bolniškega staleža ni spoštovala navodil osebnega zdravnika, ni relativno počivala, se ni sprehajala po ravni podlagi do meje bolečine ali morda plavala v bazenu. Njeno delo natakarice v gostinskem lokalu zagotovo ni pripomoglo k njenemu hitrejšemu okrevanju oziroma preprečevanju poslabšanja zdravstvenega stanja. Bolniški stalež je namreč namenjen zdravstveni rehabilitaciji, pri čemer nedvomno delo v gostinskem lokalu k temu ne pripomore.

14. Vrhovno sodišče RS je v zadevi opr. št. VIII Ips 262/2017 z dne 30. 5. 2018 glede opravljanja dela oziroma udeležbe na zabavi sprejelo stališče, da aktivna udeležba na zabavi, ne glede, ali je tam tožnik igral na instrument oziroma le vrtel glasbo, sedel ali poskakoval in ali si je tam dejansko podaljšal zdravljenje - ne sodi v kontekst zdravljenja. Poleg tega pa takšna aktivnost očitno presega obseg vsakodnevnih manjših opravil, kot je to na primer odhod v trgovino po prehrambene artikle. Tožnica ni opravljala vsakodnevna nujna opravila, pač pa je opravljala pridobitno delo v bifeju.

15. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje tudi zmotno štelo, da tožnica ni odpotovala iz kraja bivanja brez odobritve pristojnega zdravnika. Tožnica je odšla iz kraja bivanja v lokal v C., pri čemer je šlo za razdaljo približno 10 km in to dnevno, vozila pa se je s svojim avtomobilom. Po oceni pritožbenega sodišča je odsotnost od doma možna le v nujnih primerih in sicer ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo ali v trgovino za nakup živilskih izdelkov, za daljši odhod izven kraja bivanja pa je tako potrebna odobritev osebnega zdravnika, česar pa tožnica, kot izhaja iz izvedenih dokazov ni imela. Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja uporabljajo izraz "odhod izven kraja bivanja" (233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja), tako gre za kršitev "odpotovati iz kraja svojega bivanja" v smislu določil 8. točke 110. člena ZDR-1. 16. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je tožnica opravljala pridobitno delo v društvu K., ko je delala v lokalu. Na podlagi drugega odstavka 3. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 30/1993 in nadalj. - ZGD-UPB1) je pridobitna dejavnost vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu, zaradi pridobivanja dobička. Ob navedenem na podlagi prvega odstavka 25. člena Zakona o društvih (Ur. l. RS, št. 61/2002 - ZDru-1) lahko opravlja takšno dejavnost tudi društvo. Tožnica je izdajala račune, torej je šlo za pridobitno delo, tako da je očitek tožene stranke v tem delu dokazan.

17. Glede možnosti nadaljevanja delovnega razmerja do izteka odpovednega roka, kar je pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz prvega odstavka 109. člena ZDR, je tožena stranka obrazložila v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, da glede na storjene očitke ni mogoče več nadaljevanje delovnega razmerja, saj tožena stranka delavki več ne zaupa, še posebej ker gre za delo v zdravstveni negi. V zvezi z navedenim je tožena stranka podala dokazni predlog za zaslišanje direktorja tožene stranke že v odgovoru na tožbo.

18. Pritožbeno sodišče je tako zaslišalo direktorja mag. O.O., saj je direktor podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici z dne 28. 3. 2018. Pojasnil je, da je prepričan, da glede na to, kar je bilo tožnici očitano, s tožnico ni mogoče več nadaljevati delovnega razmerja pri toženi stranki, ker je bilo zlorabljeno temeljno zaupanje med delavcem in delodajalcem. Tožena stranka ima zaposlenih 880 ljudi in v kolikor bi takšne zadeve tolerirali, bi imeli pri toženi stranki na primer v jeseni, ko je trgatev, cel kup ljudi v bolniškem staležu. Izrecno je poudaril, da so ga na ravnanje tožnice opozorili sami zaposleni, torej tožničini sodelavci, ki so jo videli v lokalu, pri čemer so bili zgroženi, da ona v času svoje bolniške odsotnosti dela, sodelavci pa jo morajo v službi nadomeščati, kajti delo mora biti opravljeno. Zaradi navedenega je tudi izdal odredbo strokovnim službam, da se preveri, ali trditve držijo in so zato najeli detektiva M.M., ki je podal poročilo o ugotovljenih kršitvah, ki so opisane v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Direktor je tudi izpovedal, da je pri njih običajno, da lahko vsi zaposleni do njega pristopijo tudi neposredno, torej ni potrebno, da se zaposleni držijo le ustaljenih hierarhičnih poti med direktorjem in zaposlenimi. Pojasnil je tudi, da je v prejšnjem letu podpisal približno 1406 odločb o napredovanju in ob tem podpisal le dve odpovedi pogodbe o zaposlitvi, med drugim tožničino, pri čemer pa se izdajanje kakršnihkoli odločb izvaja v kadrovski službi.

19. V zvezi z možnostjo nadaljevanja delovnega razmerja je sodišče prve stopnje zaslišalo J.J., ter H.H. V času odpovedi je bila J.J. vodja odseka za kadrovske zadeve in je dala navodilo detektivu, pri čemer je na zaslišanju na vprašanje, ali je nadaljevanje delovnega razmerja med strankami še mogoče povedala, da ne. Zdravstveni delavec kot idol spoštovanja navodil, ne more zlorabljati svoj bolniški stalež za opravljanje dela. Tako je bilo zaupanje popolnoma porušeno med strankama. H.H., zaslišana v postopku je glavna sestra na oddelku I. Pojasnila je, da zagotovo ni v redu, če nekdo v času bolniškega staleža dela, da tega najprej ni vedela, pojavile pa so se govorice, da tožnica dela v lokalu. Pojasnila je tudi svoje mnenje o tem, da če si zaposlen in bolan, potem ne delaš drugje, pri čemer tudi sodelavci težko namesto njega pridejo v službo in ga nadomeščajo. Izpovedala je, da če nekdo nekje dela, zlorablja bolniški stalež, pri čemer pa ona ne ve, kakšni so razlogi odpovedi. Tako njena izjava, na katero je sodišče prve stopnje oprlo svoje razlogovanje o tem, da je možno nadaljevanje delovnega razmerja, da ne bi imela nobenih zadržkov, če bi tožnica še vedno delala pri njih, po oceni pritožbenega sodišča ne pomeni, da je imela priča pooblastila, da bi lahko odločala glede tožničine zaposlitve, pa tudi sicer gre za del izjave priče, ki je povsem iztrgana iz celotnega konteksta pričanja.

20. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je v celoti zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek, za kar je imelo pravno podlago v prvi alineji 358. člena ZPP.

21. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške postopka pred sodiščem tožene stranke, saj s tožbenim zahtevkom ni uspela, tožena stranka pa krije stroške postopka pred sodiščem prve stopnje, ker gre za tožbeni zahtevek v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja. Odločitev temelji na 154. in 155. členu ZPP.

22. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka iz razloga, ker gre za spor v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja, tožnica pa sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj njen odgovor na pritožbo ni prispeval k rešitvi spora (165. člen ZPP).