Jedro

Pravica do izjave oziroma pravica do kontradiktornega postopka je v postopku za odvzem dovoljenja kot posebnem upravnem postopku urejena na poseben način. Subjektu nadzora je v postopku za odvzem dovoljenja spoštovanje pravice do izjave oziroma načela kontradiktornosti zagotovljeno s tem, da se z vročitvijo odločbe o začetku postopka seznani z dejstvi in dokazi, ki po mnenju Agencije utemeljujejo začetek postopka, ter s tem, da ima možnost podati izjavo o razlogih za odvzem dovoljenja, v katerih lahko navaja dejstva in predlaga dokaze (318. člen ZZavar). Agencija lahko šele nato izda odločbo o odvzemu dovoljenja, pri čemer pa lahko odločitev opre le na dejstva in dokaze, ki so navedeni v odločbi o začetku postopka oziroma v izjavi subjekta nadzora (drugi odstavek 319. člena ZZavar). Prav tako se mora Agencija v odločbi o odvzemu dovoljenja opredeliti do vseh tistih navedb iz izjave o razlogih za odvzem dovoljenja, ki so dopustne in za odločitev bistvenega pomena.

ZZavar ni mogoče razlagati tako, da bi bila ponavljajoča kršitev podana zgolj takrat, ko bi bila istovrstna kršitev ugotovljena v (vsaj) dveh ločenih pregledih poslovanja določene zavarovalno zastopniške družbe znotraj časovnega obdobja dveh let oziroma ko bi bila prva kršitev ugotovljena s pravnomočno odločbo tožene stranke.

Sprememba pravne opredelitve razloga za odvzem dovoljenja opravljanja dejavnosti zaradi kršitve obveznosti poročanja je dopustna, ker je ukrep nadzora še vedno izrečen zaradi dejanj, ravnanj ali okoliščin, zaradi katerih je tožena stranka izdala odločbo o začetku postopka.

Izrek

Tožba zoper odločbo o odvzemu dovoljenja se glede 1. in 2. točke izreka zavrne.

Tožbi zoper odločbo o odvzemu dovoljenja se ugodi glede 3. točke izreka, izpodbijana odločba se v tem delu odpravi in se vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Tožba zoper odločbo o začetku postopka se zavrne.

Tožeča stranka trpi sama svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Tožena stranka (Agencija za zavarovalni nadzor, v nadaljevanju tudi Agencija) je z odločbo, št. 40105-503/11-33 z dne 23. 3. 2011 (v nadaljevanju odločba o začetku postopka) zoper tožečo stranko začela postopek za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja zastopniški družbi. Po končanem postopku je z odločbo, št. 40105-740/11-33 z dne 11. 5. 2011 (v nadaljevanju odločba o odvzemu dovoljenja) odločila, da se tožeči stranki na podlagi 6., 7. in 8. alineje šestega odstavka 238. člena Zakona o zavarovalništvu (v nadaljevanju ZZavar) odvzame dovoljenje Agencije, št. 30220-2325/02-22 z dne 6. 11. 2002 (2. točka izreka). Tožeča stranka naj bi ponavljajoče kršila prvi odstavek 230. člena ZZavar s tem, ko so zavarovalni zastopniki tožeče stranke brez dovoljenja Agencije za opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja v pregledovanem obdobju meseca marca in aprila 2010 samostojno, brez prisotnosti zavarovalnega zastopnika z dovoljenjem Agencije za opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja, opravljali posle zavarovalnega zastopanja (1.1. točka izreka). Ponavljajoče, v hujšem obsegu in sistematično naj bi kršila četrti odstavek 176., 301., 302., 303., in 305. člena ZZavar s tem, ko tožeča stranka toženi stranki na njeno zahtevo v postopku pregleda poslovanja ni posredovala poročil in informacij o vseh zadevah, pomembnih za opravljanje nadzora, ter je toženi stranki v postopku pregleda poslovanja večkrat onemogočila pregled poslovanja (1.2. točka izreka). Prav tako naj ne bi izpolnila odredbe o odpravi kršitev, št. 40105-728/08-27,33, ki jo je tožena stranka izdala dne 9. 6. 2008 (1.3. točka izreka). Tožena stranka je tožeči stranki hkrati naložila tudi plačilo pavšalnega nadomestila stroškov za opravljanje nadzora v višini 625,50 EUR ter plačilo stroškov, nastalih v postopku pregleda poslovanja, v višini 1.030,76 EUR (3. točka izreka).

2. Tožeča stranka v postopku sodnega varstva pred Vrhovnim sodiščem s tožbo izpodbija obe odločbi tožene stranke. Uveljavlja izpodbojne razloge iz 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ki se v postopku sodnega varstva uporablja podrejeno (281. člen ZZavar). Sodišču predlaga, da odločbi odpravi oziroma da nato zadevo vrne v ponovno obravnavanje toženi stranki ali pa samo odloči o stvari. Zahteva tudi plačilo stroškov postopka. O sočasnem predlogu tožeče stranke za izdajo začasne odredbe je Vrhovno sodišče odločilo s sklepom G 30/2011 z dne 29. 6. 2011. 3. Tožena stranka je odgovorila na tožbo in predlaga njeno zavrnitev.

Neizločitev uradne osebe mag. M. M. in neopredelitev do navedb glede inšpekcijskega nadzora nad toženo stranko

4. Vrhovno sodišče je s sodbama G 28/2010 in G 1/2011 z dne 22. 11. 2011 zavrnilo tožbi tožeče stranke zoper sklepa tožene stranke, s katerima je slednja zavrnila zahtevi tožeče stranke za izločitev uradne osebe tožene stranke mag. M. M. Pri vodenju postopka v obravnavani zadevi tako ni sodelovala oseba, ki bi po zakonu morala biti izločena, zato bistvena kršitev določb postopka ni podana (tretji odstavek 27. člena ZUS-1 v zvezi s 6. točko drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP)).

5. Obveznost tožene stranke, ki odloča v konkretni zadevi, je, da se z navedbami tožeče stranke seznani, ter da se, kolikor so dopustne in za odločitev v zadevi bistvene, do njih v obrazložitvi svoje odločbe tudi opredeli. Navedbe tožeče stranke, da jo je Inšpektorat za javno upravo obvestil, da je prejel njeno pobudo za inšpekcijski nadzor nad toženo stranko in da obstajajo razlogi za sum kršitve ZUP in Uredbe o upravnem poslovanju, niso takšne narave, zato se tožena stranka do njih ni bila dolžna opredeliti. Obstoj bistvenih kršitev določb postopka v konkretni zadevi je predmet presoje v okviru sodnega nadzora nad postopanjem Agencije.

Samostojno opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja

6. Tožeča stranka odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja na podlagi 7. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar utemeljuje s 85 individualiziranimi primeri, ko so zavarovalni zastopniki tožeče stranke brez dovoljenja Agencije za opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja samostojno opravljali posle zavarovalnega zastopanja.

7. V primeru 15. do 30. individualizirane kršitve (16. in 17. stran obrazložitve odločbe o odvzemu dovoljenja) tožeča stranka s tožbenimi navedbami izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, pri čemer pa ne pove ničesar, česar tožena stranka ne bi upoštevala in prepričljivo obrazložila že v odločbi o začetku postopka (35. - 40. stran obrazložitve odločbe o začetku postopka). Njena dokazna ocena je logična posledica dejstev, ki izhajajo iz izvedenih dokazov. Opredelila se je tudi do s strani tožeče stranke predloženih neoverjenih pisnih izjav ter je v razmerju do ostalih dokazov pojasnila, zakaj jim ne sledi. Dokazni oceni tožene stranke glede 15. do 30. individualizirane kršitve ni mogoče ničesar očitati, zato jo Vrhovno sodišče v celoti sprejema kot pravilno.

8. V zvezi s preostalimi individualiziranimi kršitvami tožeča stranka očita toženi stranki kršitev pravice do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1).

9. Pravica do izjave oziroma pravica do kontradiktornega postopka je v postopku za odvzem dovoljenja kot posebnem upravnem postopku urejena na poseben način. Subjektu nadzora je v postopku za odvzem dovoljenja spoštovanje pravice do izjave oziroma načela kontradiktornosti zagotovljeno s tem, da se z vročitvijo odločbe o začetku postopka seznani z dejstvi in dokazi, ki po mnenju Agencije utemeljujejo začetek postopka, ter s tem, da ima možnost podati izjavo o razlogih za odvzem dovoljenja, v katerih lahko navaja dejstva in predlaga dokaze (318. člen ZZavar). Agencija lahko šele nato izda odločbo o odvzemu dovoljenja, pri čemer pa lahko odločitev opre le na dejstva in dokaze, ki so navedeni v odločbi o začetku postopka oziroma v izjavi subjekta nadzora (drugi odstavek 319. člena ZZavar). Prav tako se mora Agencija v odločbi o odvzemu dovoljenja opredeliti do vseh tistih navedb iz izjave o razlogih za odvzem dovoljenja, ki so dopustne in za odločitev bistvenega pomena. Subjektu nadzora je nato zoper obe odločbi, izdani v postopku odvzema dovoljenja, na voljo še pravno sredstvo v obliki tožbe v upravnem sporu pred Vrhovnim sodiščem. S pravico subjekta nadzora, da poda izjavo o razlogih za odvzem dovoljenja, in dolžnostjo Agencije, da poda odgovor na navedbe v izjavi, je pravica do izjave oziroma pravica do kontradiktornega postopka zagotovljena tudi v primerih, ko Agencija dejstva in dokaze, na katerih utemeljuje svojo odločbo o začetku postopka oziroma odločbo o odvzemu dovoljenja, zbira v ločenem postopku nadzora nad drugimi subjekti.

10. Iz podatkov spisa je razvidno, da je bila v obravnavani zadevi pravica do izjave oziroma načelo kontradiktornosti spoštovano, saj je bila odločba o začetku postopka tožeči stranki vročena, tožeča stranka je bila pozvana, da se o razlogih za začetek postopka izjavi, to pravico pa je tudi izkoristila. Kršitev pravice do izjave v zvezi z zaslišanjem priče B. R. ter v zvezi z dokazi, izvedenimi in pridobljenimi v postopku nadzora nad drugimi subjekti, in sicer nad subjektoma F. d.o.o. in S. s.p., ki sta zagotavljala mentorstvo K. K. in S. S. zavarovalnim zastopnikom tožeče stranke brez dovoljenja Agencije za opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja, zato sama po sebi ni podana. Navedeno izvajanje dokazov je bilo v celoti opravljeno še pred začetkom postopka za odvzem dovoljenja, ki se začne z izdajo odločbe o začetku postopka (317. člen ZZavar). Pravica do izjave je bila spoštovana tudi v zvezi s ponudbami za življenjska zavarovanja, ki so bile navedene v odločbi o začetku postopka oziroma v odločbi o odvzemu dovoljenja, tako kot to zahteva ZZavar.

11. Posebna ureditev postopka za odvzem dovoljenja ima za posledico, da se Agencija v odločbi o začetku postopka ni dolžna opredeljevati do navedb, ki so bile pred tem podane v postopku nadzora s poročanjem ali pregledom poslovanja. Odločba o začetku postopka je po svoji vsebini procesna odločitev, s katero se začne postopek za odvzem dovoljenja. Za njeno izdajo zadošča, da Agencija razpolaga s podatki, iz katerih izhaja utemeljen sum, da je podan razlog za odvzem dovoljenja (317. člen ZZavar). Šele v samem postopku za odvzem dovoljenja, kjer ima subjekt nadzora pravico, da poda izjavo o razlogih za odvzem dovoljenja, v kateri lahko ponovi svoje navedbe iz postopka nadzora s poročanjem ali pregledom poslovanja, se bo izkazalo, ali so dejstva, navedena v odločbi o začetku postopka, resnična in dajejo podlago za izdajo odločbe o odvzemu dovoljenja. Kot že obrazloženo, se je v slednji Agencija med drugim dolžna opredeliti do vseh dopustnih in bistvenih navedb, ki jih je subjekt nadzora podal v izjavi o razlogih za odvzem dovoljenja. Nasprotno pa se Agencija v zapisnikih, ki niti niso upravne odločbe, s katerimi bi se odločalo o pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih subjektov nadzora, do navedb subjekta nadzora ni dolžna opredeljevati.

12. Glede na navedeno očitek, da se tožena stranka v zapisniku o pregledu poslovanja ni opredelila do navedb tožeče stranke o postopku zasliševanja prič, ni upošteven. Vrhovno sodišče nadalje ugotavlja, da se je tožena stranka do teh navedb v zvezi z zaslišanji opredelila v odločbi o začetku postopka (zadnji odstavek na 30. strani obrazložitve odločbe o začetku postopka) ter da tožeča stranka svojih očitkov v izjavi o razlogih za odvzem dovoljenja ni soočila z obrazložitvijo tožene stranke, zato je tožena stranka svojo dolžnost opredelitve v postopku za odvzem dovoljenja v celoti izpolnila.

13. V zvezi z očitkom tožeče stranke, da tožena stranka ni zaslišala priče S. S. (v zvezi s 3., 8., 11. in 12. individualizirano kršitvijo), A. A. (v zvezi 5., 6. in 7. individualizirano kršitvijo) ter K. K., Vrhovno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka dokazni predlog z zaslišanjem prič v odločbi o začetku postopka obrazloženo zavrnila (31. in 32. stran obrazložitve odločbe o začetku postopka). Tožeča stranka svojih očitkov ne sooči z obrazložitvijo tožene stranke in ne zatrjuje nedopustne zavrnitve dokaznega predloga. Vrhovno sodišče zato pritrjuje toženi stranki, da je posamična in skupna presoja preostalih izvedenih dokazov zadoščala za pravilno ugotovitev dejanskega stanja glede (ne)prisotnosti zavarovalnih zastopnikov z dovoljenjem Agencije za opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja pri opravljanju poslov zavarovalnega zastopanja.

14. V zvezi z očitkom tožeče stranke, da ji tožena stranka pred ustno obravnavo ni sporočila, da bo izvajala dokaze z zasliševanjem prič in tudi ne katerih, Vrhovno sodišče na podlagi podatkov spisa tožene stranke ugotavlja, da navedeno drži le glede ustne obravnave dne 17. in 18. 6. 2010 in se navezuje na 2., 3. in 14. individualizirano kršitev. Iz podatkov spisa tožene stranke nadalje izhaja, da drži tudi očitek tožeče stranke, da na ustni obravnavi 17. in 18. 6. 2010 ni bila pravilno vabljena (po pooblaščencih) najmanj osem dni pred njunim razpisom. Vabilo je bilo neposredno tožeči stranki vročeno pravočasno (8. 6. 2010), pravilna vročitev odvetniški družbi kot pooblaščencu pa je bila prepozna (11. 6. 2010). Prav tako drži očitek tožeče stranke, da osemdnevni rok ni bil spoštovan glede seznanitve z zaslišanjem konkretne priče Ž. Ž. (12. individualizirana kršitev). Ne glede na to pa te kršitve drugega odstavka 102. člena ZUP niso vplivale ali mogle vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve tožene stranke (2. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1), saj je tožeča stranka imela možnost, da se glede teh izvedenih dokazov opredeli v izjavi o razlogih za odvzem dovoljenja (318. člen ZZavar). Konkretno je izkoristila možnost uveljavljanja procesnih kršitev v zvezi s pričami B. B., C. C. in Ž. Ž., ki se navezujejo na 2., 3. in 12. individualizirano kršitev.

15. Glede ostalih zaslišanj prič Vrhovno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka v pravočasnih vabilih tožeči stranki navedla, da se bodo izvajala zaslišanja prič, iz ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga tožeča stranka ni izpodbijala, pa izhaja, da se je z vabljenimi pričami seznanila z vpogledom v spis oziroma s posebnim pisnim sporočilom tožene stranke. Očitek tožeče stranke, da je tožena stranka v nasprotju z ZZavar in ZUP neposredno na obravnavi od prič zahtevala predložitev dokumentacije, ni utemeljen. Možnost poziva vabljenemu, naj s seboj prinese dokazila, je izrecno predvidena že v samem z zakonu (71. člen ZUP v zvezi z drugim odstavkom 294. člena in drugim odstavkom 266. člena ZZavar).

16. Prav tako niso utemeljeni očitki tožeče stranke, ki se nanašajo na postopek izvedbe dokaza z izvedencem v času pred začetkom postopka za odvzem dovoljenja. Vrhovno sodišče v tem delu pritrjuje pravilnim razlogom tožene stranke, ki jih je podala že v odločbi o začetku postopka (33. in 34. stran obrazložitve odločbe o začetku postopka).

17. Tožeča stranka nadalje v tožbi izpodbija dokazno oceno v zvezi s 5., 6., 7., 9., 10. in 13. primerom individualizirane kršitve, ki jih tožena stranka med drugim utemeljuje tudi z izvedenskim mnenjem. Vrhovno sodišče ugotavlja, da se tožena stranka v tem delu ni opredelila do navedb tožeče stranke in ni pojasnila, kako je na podlagi izvedenih dokazov prišla do zaključka, da so podane kršitve 230. člena ZZavar. V izpodbijanih odločbah se je sklicevala na zapisnik o pregledu poslovanja, kar pa ne more nadomestiti njene lastne obrazložitve v odločbi o začetku postopka oziroma v odločbi o odvzemu dovoljenja. Ker tožena stranka na te pravočasne in bistvene navedbe tožeče stranke v odločbi o odvzemu dovoljenja ni odgovorila, je bila v zvezi s 5., 6., 7., 9., 10. in 13. primerom individualizirane kršitve tožeči stranki kršena pravica do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1). Glede na navedeno kršitev je tožena stranka svojo določitev za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja na podlagi 7. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar napačno utemeljila na 5., 6., 7., 9., 10. in 13. individualizirani kršitvi.

18. Tožeča stranka nadalje očita zmotno uporabo materialnega prava glede opredelitve ponavljajoče kršitve prvega odstavka 230. člena ZZavar iz 7. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar.

19. Tožeča stranka si pojem ponavljajoče kršitve razlaga napačno. V skladu s 7. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar Agencija za zavarovalni nadzor odvzame dovoljenje za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja, če zavarovalni zastopniki, ki za zavarovalno zastopniško družbo opravljajo posle zavarovalnega zastopanja, ponavljajoče kršijo določbo prvega odstavka 230. člena ZZavar, pri čemer se za ponavljajočo kršitev šteje kršitev, pri kateri zavarovalni zastopniki, ki za zavarovalno zastopniško družbo opravljajo posle zavarovalnega zastopanja, kršitev ponovno storijo vsaj enkrat v dveh letih po storitvi istovrstne kršitve.

20. Vrhovno sodišče pritrjuje toženi stranki, da ZZavar ni mogoče razlagati tako, da bi bila ponavljajoča kršitev podana zgolj takrat, ko bi bila istovrstna kršitev ugotovljena v (vsaj) dveh ločenih pregledih poslovanja določene zavarovalno zastopniške družbe znotraj časovnega obdobja dveh let oziroma ko bi bila prva kršitev ugotovljena s pravnomočno odločbo tožene stranke. Tovrstne zahteve ne izhajajo iz zakonskega besedila in bi bile tudi v nasprotju s ciljem zakona, ki zasleduje vzpostavitev hitrega in učinkovitega nadzora nad zavarovalno zastopniškimi družbami.

21. Glede na navedeno so sodni preizkus prestali 1.-4., 8., 11., 12., 14.-85. individualizirani primer kršitve prvega odstavka 230. člena ZZavar. Te kršitve iz meseca marca in aprila 2010 so ponavljajoče kršitve in zadoščajo za to, da je tožena stranka utemeljeno odvzela tožeči stranki dovoljenje za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja na podlagi 7. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar.

Onemogočanje pregleda poslovanja

22. Tožeča stranka v zvezi z opravljanjem pregledov poslovanja očita, tako kot že pred tem v izjavi o razlogih za odvzem dovoljenja, da je tožena stranka zmotno uporabila materialno pravo, s tem ko je deloma retroaktivno uporabila določbo 6. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar.

23. V skladu s 6. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar Agencija za zavarovalni nadzor odvzame dovoljenje za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja, če zavarovalna zastopniška družba pooblaščeni osebi ne omogoči pregleda na način, določen v 301. do 306. členu ZZavar.

24. Vrhovno sodišče pritrjuje tožeči stranki, da bi bil odvzem dovoljenja na podlagi 6. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar, ki je stopila v veljavo z novelo ZZavar-H (Ur. l. RS, št. 79/2010) dne 23. 10. 2010, za kršitve, ki so bile storjene pred uveljavitvijo novele, sam po sebi v nasprotju z ustavno prepovedjo povratne veljave pravnih aktov (155. člen Ustave Republike Slovenije). Pravni predpisi naslovnikom pravnih norm praviloma ne smejo oteževati pravnega položaja na podlagi dejstev, ki se se zgodila v preteklosti, ko ti niso mogli vedeti, da bodo (nekoč) pravno učinkovala na podlagi predpisa, ki ga takrat, ko so nastopila, še ni bilo. Ustavno skladna razlaga 6. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar ter prehodne in končne določbe 54. člena novele ZZavar-H, v skladu s katero novela začne veljati petnajsti dan po objavi v uradnem listu, zato nalaga, da se dovoljenje za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja lahko vzame iz novo določenega razloga po 6. alineji 238. člena ZZavar le takrat, kadar je bila kršitev po tej alineji storjena po uveljavitvi novele dne 23. 10. 2010. V primeru drugačne razlage bi prišlo do retroaktivnega posega v zakonsko pridobljeno pravico do opravljanja dejavnosti zavarovalnega zastopanja. Tudi Ustavno sodišče je v primerljivi zadevi ob presoji z novelo spremenjenih pogojev za odvzem licence po Zakonu o zasebnem varovanju ugotovilo retroaktivnost, ki ni prestala presoje sorazmernosti v ožjem smislu. Pri posameznih družbah za zasebno varovanje so bili namreč lahko podani razlogi za odvzem dovoljenja zgolj zaradi spremembe zakona, ne da bi se po uveljavitvi novele zgodilo kakršno koli dejstvo.(1)

25. Tožena stranka je tožeči stranka očitala večkratno onemogočanje pregleda poslovanja, med drugim tudi po 23. 10. 2010 (5. do 8. individualizirana kršitev na 25. in 26. strani obrazložitve odločbe o začetku postopka oziroma na 29. in 30. strani obrazložitve odločbe o odvzemu dovoljenja), zato je tožena stranka utemeljeno začela postopek za odvzem dovoljenja. Ali je bil na podlagi katerega izmed ravnanj tožeče stranke po 23. 10. 2010 utemeljeno izrečen ukrep odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja, Vrhovno sodišče presoja v nadaljevanju.

26. Tožeča stranka utemeljeno opozarja, da je tožena stranka v postopku nadzora z opravljanjem pregledov poslovanja opravljala vročitve po elektronski poti v nasprotju z zakonsko ureditvijo. Vročanje je urejeno v 296. do 298. členu ZZavar, glede vprašanj, ki niso urejena (drugače), pa se na podlagi drugega odstavka 294. člena in drugega odstavka 266. člena ZZavar uporabljajo določbe ZUP. Tolmačenje tožene stranke, da poziv ni spis v smislu določb ZZavar o vročanju, je napačno. "Spis" je v primeru vročanja zgolj drug izraz za dokument, kar je razvidno iz primerjave prej veljavnega Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. FLRJ, št. 52/1956, z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), ki v 81. členu govori o vročanju "spisov (vabil, odločb, sklepov in drugih uradnih spisov)", ter sedaj veljavnega ZUP (Ur. l. RS, št. 80/1999, z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), ki v 6. poglavju govori o vročanju odločb, sklepov in drugih dokumentov. Vročanje po elektronski poti je urejeno v ZUP, pri čemer Vrhovno sodišče na podlagi podatkov v spisu tožene stranke ugotavlja, da v obravnavanem primeru nadzora z opravljanjem pregledov poslovanja pogoji za takšno vročanje, določeni v drugem odstavku 83. člena ZUP, niso bili izpolnjeni, niti niso bile spoštovane določbe 86. člena ZUP o načinu vročanja po elektronski poti. Prav tako bi tožena stranka morala za pravilno vročanje dosledno upoštevati, da je tožeča stranka imela pooblaščence odvetnike, ter da ustna seznanitev pooblaščenca tožeče stranke z vsebino dokumenta ni vročitev dokumenta v skladu z določbami ZZavar in ZUP. Vendar pa kršitev določb ZZavar in ZUP o vročanju ni absolutna bistvena kršitev pravil postopka iz tretjega odstavka 27. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 237. člena ZUP, zato je lahko tožba zaradi kršitve določb o vročanju utemeljena le, če je ta kršitev bistvena, torej če je vplivala ali mogla vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve (2. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

27. V zvezi s pregledom poslovanja dne 25. 10. 2010 (5. individualizirana kršitev) tožeča stranka utemeljeno očita kršitev določb postopka o vročanju, vendar pa te niso vplivale na seznanitev tožeče stranke z vsebino zahteve za pregled poslovanja, ki je bila dne 22. 10. 2010 po navadni elektronski pošti poslana članoma uprave tožeče stranke. Tožeča stranka namreč ni predložila dokazov za svoje trditve, da sta bila člana uprave tožeče stranke pred 25. 10. 2010 odsotna. V zvezi z očitki, da tožeča stranka ni imela na voljo primernega časa, da bi izpolnila (dopolnjeno) zahtevo za pregled poslovanja, v kateri naj bi tožena stranka zahtevala vpogled v novo dokumentacijo, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da se tožena stranka v izpodbijanih odločbah do teh relevantnih zatrjevanih kršitev 304. člena ZZavar in 99. člena ZUP ni opredelila, zato je bila v tem delu tožeči stranki kršena pravica do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1). Glede na navedeno je tožena stranka svojo določitev za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja na podlagi 6. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar napačno utemeljila na pregledu poslovanja dne 25. 10. 2010. 28. V zvezi s pregledom poslovanja dne 29. 10. 2010 (7. individualizirana kršitev) je tožeča stranka že v izjavi o razlogih za odvzem dovoljenja zatrjevala, da ji do dneva pregleda poslovanja odgovor na njeno prošnjo za preložitev pregleda na kasnejši dan, smiselno predlog za podaljšanje roka, ni bil vročen v skladu z zakonskimi določbami. Ker je od odločitve o tem predlogu odvisno, ali je bila tožeča stranka dolžna omogočiti pregled poslovanja že dne 29. 10. 2010, tožena stranka pa na te pravočasne in bistvene navedbe tožeče stranke v odločbi o odvzemu dovoljenja ni odgovorila, je bila v tem delu tožeči stranki kršena pravica do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1). Glede na navedeno kršitev je tožena stranka svojo določitev za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja na podlagi 6. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar napačno utemeljila na pregledu poslovanja dne 29. 10. 2010. 29. V zvezi s pregledom poslovanja dne 4. 11. 2010 (8. individualizirana kršitev) Vrhovno sodišče pritrjuje tožeči stranki, da si tožena stranka zmotno razlaga določbo drugega odstavka 305. člena ZZavar. Dolžnost pooblaščene osebe subjekta nadzora, ki je prisotna pri pregledu poslovanja, da na zahtevo pooblaščenih oseb Agencije poda pojasnila v zvezi z dokumenti, ki so premet pregleda, ne pomeni dolžnosti odgovarjati na vsa splošna vprašanja. Za ugotavljanje dejstev, ki presegajo pojasnila v neposredni zvezi s pregledovano dokumentacijo, lahko Agencija na primer zahteva poročila in informacije v skladu z 302. členom ZZavar ali pa razpiše narok za ustno obravnavo z zaslišanjem subjekta nadzora in prič. S tem ko tožena stranka zatrjuje, da pooblaščene osebe tožeče stranke pri pregledu poslovanja niso hotele podati pojasnil na splošna vprašanja glede dela in opravljanja poslov zavarovalnih zastopnikov, tožeči stranki očita ravnanje, ki sploh ni kršitev 305. člena ZZavar.

30. V zvezi z nadaljnjo zatrjevano kršitvijo, da tožeča stranka tega dne v popoldanskem času ni zagotovila prisotnosti pooblaščenih oseb tožeče stranke, ki bi lahko podale Agenciji pojasnila, Vrhovno sodišče ugotavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, saj je bila pooblaščena oseba tožeče stranke, ki bi lahko podala pojasnila, prisotna (41. stran obrazložitve odločbe o začetku postopka). Da prisotna pooblaščena oseba ne bi znala ali hotela dati pojasnil v zvezi s pregledovano dokumentacijo, pa ni bilo ravnanje, zaradi katerega je tožena stranka začela postopek za odvzem dovoljenja (drugi odstavek 319. člena ZZavar). Ker ravnanje tožeče stranke dne 4. 11. 2010 ni onemogočanje pregleda poslovanja oziroma ker zatrjevana kršitev ni bila storjena, je tožena stranka svojo določitev za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja na podlagi 6. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar napačno utemeljila na pregledu poslovanja tega dne.

31. V zvezi s pregledom poslovanja dne 28. 10. 2010 je tožena stranka tožeči stranki očitala, da slednja ni zagotovila prisotnosti pooblaščenih oseb tožeče stranke, ki bi lahko na zahtevo pooblaščenih oseb Agencije podale pojasnila, ter da tožeča stranka pooblaščenim osebam Agencije ni omogočila dostopa in vpogleda v zahtevano dokumentacijo (6. individualizirana kršitev). Vrhovno sodišče ugotavlja, da kršitve določb o vročanju v zvezi s pregledom poslovanja dne 28. 10. 2010 niso vplivale ali mogle vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve tožene stranke, tudi zato ker je tožena stranka pregled poslovanja tega dne med drugim utemeljevala z zahtevo št. 40105-1786/10-33, ki je bila vročena skladno z zakonskimi zahtevami. Tožbene trditve, da tožeča stranka do dne 29. 10. 2010 ni bila seznanjena z zahtevo tožene stranke o celotedenski prisotnosti pooblaščenih oseb pri pregledu poslovanja, torej tudi dne 28. 10. 2010, oziroma da v zahtevi tožene stranke št. 40105-1786/10-33, na katero se ta sklicuje v odločbi o začetku postopka in odločbi o odvzemu dovoljenja, niti ni navedeno, da je zahtevana celotedenska prisotnost, pa predstavljajo nedopustno navajanje novih dejstev in dokazov (285. člen ZZavar), ki jih Vrhovno sodišče ni upoštevalo.

32. V zvezi z nadaljnjim očitkom, ki se nanaša (tudi) na pregled poslovanja dne 28. 10. 2010, da dopolnitev zahteve za pregled poslovanja ni zadostno specificirana glede na čas, Vrhovno sodišče ugotavlja, da ne gre za bistveno kršitev tretjega odstavka 304. člena ZZavar, ki predpisuje določno navedbo dokumentacije, ki je predmet pregleda. Tožena stranka je v sporni dopolnitvi zahteve za pregled poslovanja zapisala, da bo vpogledala v poslovno dokumentacijo in poslovne knjige glede stroge evidence ponudb za sklenitev življenjskih zavarovanj, glede obračuna provizij za zavarovalne zastopnike (podjemnike), glede obračuna plač za zaposlene zavarovalne zastopnike in glede spremenjenega obvestila po 217. členu ZZavar. Takšna navedba predmeta pregleda je glede na določbo tretjega odstavka 304. člena ZZavar dovolj določna. V obravnavanem primeru nenavedba časovnega obdobja, iz katerega se zahteva dokumentacija za pregled, zato še ne pomeni, da subjekt nadzora ni bil dolžan predložiti nikakršne zahtevane dokumentacije.

33. Ker je tožeča stranka dne 28. 10. 2010 toženi stranki onemogočila pregled poslovanja, za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja po 6. alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar pa zadošča že ena sama tovrstna kršitev, je tožena stranka na tej pravni podlagi utemeljeno izrekla ukrep nadzora z odvzemom dovoljenja.

Kršitev obveznosti poročanja

34. V zvezi s kršitvijo obveznosti poročanja tožeča stranka očita, da tožena stranka napačno umešča četrti odstavek 176. člena ZZavar med določbe ZZavar o opravljanju nadzora (301. člen – 305. člen ZZavar), da je sklicevanje tožene stranke na četrti odstavek 176. člena ZZavar neutemeljeno, ker se tožeči stranki ne očita kršitev po 5. alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar, pa tudi sicer naj ne bi bil izpolnjen pogoj ponavljajoče kršitve po tej alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar.

35. Očitek tožeče stranke ni utemeljen. Določbe ZZavar v razdelku o postopku nadzora (razdelek 16.6. ZZavar) veljajo v vseh postopkih nadzora,(2) ki ga opravlja Agencija na podlagi določb ZZavar, v kolikor zakon za posamezen postopek nadzora ne določa drugače (prvi odstavek 294. člena ZZavar). V okviru razdelka o postopku nadzora (razdelek 16.6. ZZavar) ZZavar v prvem odstavku 302. člena določa, da lahko Agencija pri opravljanju nadzora od subjekta nadzora zahteva poročila in informacije. Navedena določba je v bistvenem enako povzeta v četrtem odstavku 176. člena ZZavar (v zvezi z 232. členom ZZavar), ki tehnično predstavlja specialno določbo v razmerju do prvega odstavka 302. člena ZZavar. V obravnavanem primeru očitek kršitve četrtega odstavka 176. člena ZZavar ustreza očitku kršitve prvega odstavka 302. člena ZZavar, zato sklicevanje tožene stranke (tudi) na četrti odstavek 176. člena ZZavar ni zmotno.

36. Nadzor s pomočjo poročanja in obveščanja na eni strani in pregled poslovanja na drugi strani predstavljata dve obliki nadzora nad zavarovalnimi zastopniškimi družbami. Onemogočanje pregleda poslovanja je razlog za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja na podlagi 6. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar, medtem ko je ponavljajoča kršitev obveznosti poročanja in obveščanja razlog za odvzem dovoljenja po 5. alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar. V obravnavanem primeru se je tožena stranka v zvezi s kršitvijo obveznosti poročanja zmotno sklicevala na 6. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar, vendar pa je bilo materialno pravo kljub temu pravilno uporabljeno, ker je glede na ugotovljeno dejansko stanje še vedno izpolnjen pogoj za odvzem dovoljenja po 5. alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar. Ne držijo navedbe tožeče stranke, da naj ne bi šlo za ponavljajočo kršitev obveznosti poročanja, saj iz ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da je tožeča stranka v obdobju sedmih mesecev to kršitev storila štirikrat, to pa ustreza zakonski zahtevi, da mora biti kršitev storjena več kot enkrat v petih letih po storitvi istovrstne kršitve (osmi odstavek 238. člena ZZavar). Podobno kot v primeru ponavljajoče kršitve določbe prvega odstavka 230. člena ZZavar tudi tu ugotovitev ponavljajoče kršitve ni vezana na obstoj pravnomočne odločbe tožene stranke, s katero bi bila ugotovljena prva kršitev. V obravnavanem primeru je sprememba pravne opredelitve razloga za odvzem dovoljenja opravljanja dejavnosti zaradi kršitve obveznosti poročanja dopustna, ker je ukrep nadzora še vedno izrečen zaradi dejanj, ravnanj ali okoliščin, zaradi katerih je tožena stranka izdala odločbo o začetku postopka (drugi odstavek 319. člena ZZavar).

37. Odločbo o odvzemu dovoljenja je v tem delu mogoče preizkusiti, zato ni utemeljen očitek tožeče stranke, da je izrek odločbe o odvzemu dovoljenja zaradi očitane kršitve četrtega odstavka 176. člena ZZavar v zvezi s 6. točko šestega odstavka 238. člena ZZavar sam s sabo v nasprotju.

Neizpolnitev odredbe o odpravi kršitev

38. Glede (ne)izpolnitve odredbe št. 40105-728/08-27,33 z dne 9. 6. 2008, s katero je tožena stranka naložila tožeči stranki odpravo kršitev prvega odstavka 230. člena ZZavar, tožeča stranka očita zmotno uporabo 8. alineje šestega odstavka 238. člena ZZavar.

39. Očitek tožeče stranke je utemeljen. V skladu z 8. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar Agencija za zavarovalni nadzor odvzame dovoljenje za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja, če zavarovalna zastopniška družba ne izpolni odredbe Agencije. Ko gre za izrekanje ukrepa nadzora v obliki odredbe, se za nadzor nad zavarovalno zastopniško družbo smiselno uporablja določba 180. člena ZZavar (232. člen ZZavar). Ta pa v četrtem odstavku vzpostavlja pravno domnevo, da je zavarovalna zastopniška družba odpravila z odredbo ugotovljene kršitve, če Agencija v tridesetih dneh po prejemu poročila o odpravi kršitev ne izda ugotovitvene odločbe, da so bile kršitve odpravljene, oziroma odredbe za dopolnitev poročila.

40. Ugotovljeno je bilo, da je tožeča stranka dne 31. 7. 2008 podala poročilo o odpravi kršitev. Ker trditev v smeri postopanja tožene stranke v smislu četrtega odstavka 180. člena ZZavar ni bilo, se šteje, da je tožeča stranka odpravila kršitve in tako izpolnila odredbo tožene stranke št. 40105-728/08-27,33 z dne 9. 6. 2008. 41. Ponovitev istovrstne kršitve, ki je bila v preteklosti predmet odredbe o odpravi kršitve, ni zakonski razlog za odvzem dovoljenja zavarovalnega zastopanja po 8. alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar. Takšnega ravnanja ji tožena stranka izrecno niti ne očita v točki 1.3. izreka odločbe o odvzemu dovoljenja. Tožena stranka je zato zmotno uporabila materialno pravo, s tem ko je štela, da po nastopu zakonske domneve o odpravi kršitev ponovna kršitev istih določb ZZavar predstavlja razlog za odvzem dovoljenja po 8. alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar.

(Ne)pogojni odvzem dovoljenja

42. V zvezi z izrekom ukrepa nadzora v obliki odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja tožeča stranka očita, da v ZZavar ni pravne podlage za nepogojni odvzem dovoljenja. Pri tem se sklicuje na določbo sedmega odstavka 238. člena in drugega odstavka 232. člena ZZavar, ki določata, da se za odvzem dovoljenja oziroma za nadzor nad zavarovalnimi zastopniškimi družbami smiselno uporabljajta 183. in 184. člen ZZavar, ki urejata pogojni odvzem dovoljenja.

43. Očitek tožeče stranke ni utemeljen. Vrhovno sodišče pritrjuje toženi stranki, da pravno podlago za (nepogojni) odvzem dovoljenja predstavlja šesti odstavek 238. člena ZZavar, ki določa, v katerih primerih se izreče ta ukrep nadzora. Določbe ZZavar o pogojnem odvzemu dovoljenja predstavljajo zgolj možnost, da tožena stranka z odločbo o odvzemu dovoljenja sočasno izreče, da se odvzem dovoljenja pod določenimi pogoji ne bo izvršil. Da gre zgolj za možnost in ne obveznost izhaja že iz samega besedila 183. člena ZZavar.(3)

44. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sodnega preizkusa niso prestale 5., 6., 7., 9., 10. in 13. individualizirana kršitev prvega odstavka 230. člena ZZavar v zvezi s 7. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar, 1.- 5., 7. in 8. individualizirana kršitev obveznosti omogočiti pregled poslovanja v zvezi s 6. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar ter očitek neizpolnitve odredbe Agencije o odpravi kršitev v zvezi z 8. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar.

45. So pa sodni preizkus prestale vse preostale očitane kršitve, in sicer 1.- 4., 8., 11., 12., 14.-85. individualizirana kršitev prvega odstavka 230. člena ZZavar v zvezi s 7. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar, 6. individualizirana kršitev obveznosti omogočiti pregled poslovanja v zvezi s 6. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar ter 1.-4. individualizirana kršitev obveznosti poročanja v zvezi s 5. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar. Te kršitve prvega odstavka 230. člena ZZavar v zvezi s 7. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar so bile že v kratkem pregledanem obdobju dveh mesecev tako številčne, da jih ni mogoče šteti za povsem slučajne kršitve, temveč kažejo na sistematičnost kršenja ZZavar. Številčne in ponavljajoče so bile tudi kršitve obveznosti poročanja v zvezi s 5. alinejo šestega odstavka 238. člena ZZavar. Poleg tega so izmed osmih razlogov za odvzem dovoljenja po šestem odstavku 238. člena ZZavar v predmetni zadevi podani kar trije razlogi - poleg razlogov za odvzem dovoljenja po 5. in 7. alineji šestega odstavka 238. člena ZZavar tudi razlog po 6. alineji. V takšnih okoliščinah ugotovljene kršitve utemeljujejo izrek najstrožje sankcije oziroma nepogojni odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja. Izrek milejšega ukrepa v obliki pogojnega odvzema dovoljenja namreč ne bi bil primeren za doseganje namena ukrepa nadzora, to je preprečitev nadaljnjih kršitev 230., 176., 302., 301., 303., in 305. člena ZZavar.

Odprava kršitev

46. Na samo odločitev glede ugotovitve obstoja kršitev navedbe tožeče stranke, da je vse (domnevne) kršitve v celoti odpravila, nimajo vpliva. Morebitna kasnejša odprava kršitev, četudi je opravljena do podaje izjave o razlogih za odvzem dovoljenja, v kateri subjekt nadzora še lahko navaja nova dejstva in predlaga nove dokaze (318. člen ZZavar), ne spremni dejstva, da je kršitev bila storjena. Že storjena kršitev pa je podlaga za ukrepanje Agencije v okviru opravljanja nadzora.

Stroški postopka pred Agencijo

47. Tožba je utemeljena v delu, ki se nanaša na izrek o stroških (3. točka izreka odločbe o odvzemu dovoljenja). Izdatki za priče in izvedence sodijo med stroške postopka. Plačilo stroškov postopka pa je v ZZavar posebej urejeno, zato določbe ZUP ne pridejo v poštev. ZZavar določa, da se stroški nadzora plačajo v obliki pavšalnega nadomestila stroškov postopka, ki ga glede na vrsto in obseg kršitev določa tarifa tožene stranke (175. člen v zvezi z 232. členom ZZavar). Višina stroškov postopka pred Agencijo, ki se naložijo v plačilo subjektu nadzora, torej ni vezana na višino dejanskih stroškov. Ker je tožena stranka tožeči stranki poleg plačila pavšalnega nadomestila stroškov postopka naložila še plačilo stroškov v zvezi s pričami in izvedenci, je v tem delu zmotno uporabila materialno pravo.

Odločitev o tožbi

48. S tem je Vrhovno sodišče odgovorilo na konkretizirane navedbe tožeče stranke, ki so bile bistvene za odločitev.

49. Ker za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja zadošča obstoj enega razloga iz šestega odstavka 238. člena ZZavar, Vrhovno sodišče pa je ugotovilo, da so podani razlogi iz 5., 6. in 7. alineje (ne pa tudi s strani tožene stranke zatrjevani razlog po 8. alineji), je tožba zoper odločbo o odvzemu dovoljenja v delu, ki se nanaša na odvzem dovoljenja (1. točka s podtočkami 1.1., 1.2., 1.3., in 2. točka izreka), neutemeljena (63. člen ZUS-1). Glede na ugotovljeno zmotno uporabo materialnega prava je Vrhovno sodišče tožbi zoper odločbo o odvzemu dovoljenja ugodilo le v delu, ki se nanaša na izrek o stroških (3. točka izreka odločbe, 64. člen ZUS-1).

50. V zvezi z odločbo o začetku postopka ni podan noben od izpodbojnih razlogov po 27. členu ZUS-1, zato je Vrhovno sodišče tožbo zoper to odločbo kot neutemeljeno zavrnilo (63. člen ZUS-1).

51. Ker tožeča stranka v glavni stvari, torej glede odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja, ni uspela, uspela je le glede stroškov postopka pred Agencijo, je Vrhovno sodišče o stroških postopka v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 in ob smiselni uporabi tretjega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi z 22. členom ZUS-1 odločilo tako, da tožeča stranka sama trpi svoje stroške postopka.

Op. št. (1): Odločba US U-I-65/08 z dne 25. 9. 2008. Op. št. (2): Posamezne oblike opravljanja nadzora (spremljanje, zbiranje in preverjanje poročil in obvestil, opravljanje pregledov poslovanja in izrekanje ukrepov nadzora) so razvidne iz 299. in 307. člena ZZavar oziroma iz 173. člena v zvezi z 232. členom ZZavar.

Op. št. (3): Prvi odstavek 183. člen ZZavar: "Z odločbo o odvzemu dovoljenja lahko Agencija za zavarovalni nadzor hkrati izreče, da se odvzem dovoljenja ne bo izvršil ..."