Jedro

Toženka je preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulacijsko odločbo, kar pomeni, da je ravnala v skladu s predpisi s področja upravnega prava in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon.

Sklicevanje na obrazložitev regulatorne odločbe ne more biti pravno upoštevno, saj mora biti pravilo, ki ga je treba upoštevati, oblikovano v izreku, ker se o pravici oziroma obveznosti odloči z dispozitivom odločbe. Materialno pravnomočen postane samo dispozitiv odločbe, s katerim se glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretnem primeru odloča o pravni posledici, ki sledi iz abstraktne pravne norme; drugi sestavni deli odločbe, npr. obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ne postanejo pravnomočni.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06104-7/2019/4 z dne 18. 12. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano delno odločbo je toženka v 1. točki izreka odločila, da mora tožnik v roku 20 dni po njenem prejemu odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017 na način, da za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe, za katere je iskalcem dostopa v obdobju od 6. 4. 2018 do vključno 30. 4. 2018 zaračunaval previsoke cene teh storitev, upoštevati gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preiskusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode, ki so navedeni v spodnji tabeli, večji ali enak nič (0), ter vsem iskalcem dostopa v istem roku povrniti razliko med tako določenimi veleprodajnimi cenami dostopa (stolpec 7 tabele) in veleprodajnimi cenami, ki so veljale v obdobju od 6. 4. 2018 do vključno 30. 4. 2018 in jih je v tem obdobju zaračunal iskalcem dostopa (stolpec 5 tabele). V 2. točki izreka je odločila, da mora tožnik do izteka roka iz 1. točke izreka toženko obvestiti o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo obveznosti. Odločila je še, da posebni stroški postopka niso nastali (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi navaja, da je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz c) alineje 16. točke izreka odločbe agencije št. 38244-2/2017/19 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju regulatorna odločba) na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" za obdobje od 6. 4. 2018 do 30. 4. 2018. S to odločbo je bil tožnik določen za operaterja s pomembno tržno močjo na tem trgu in mu je bila zato v navedeni točki izreka naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. Predhodni preizkus gospodarske ponovljivosti (ERT) je opravila za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja in za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) v aktualni prodajni ponudbi tožnika od dne 6. 4. 2018 do prve naslednje spremembe prodajnih pogojev. V skladu z regulatorno odločbo je kot vodilne maloprodajne proizvode upoštevala proizvode glede na tehnologijo in glede na hitrost proizvoda navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda (programska shema, poštni predali, zakup prostora, ipd.). Zato je kot vodilne proizvode za hitrost 10 M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) upoštevala TopTrio A in Trio A, za hitrost 100M/20M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) Modri in Modri Plus ter za hitrost 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) Modri, Modri Svet in Modri Plus. Ker ti proizvodi, kot je prikazano v tabeli v izreku odločbe, preizkusa niso opravili (rezultat preizkusa je bil negativen), gre za kršitev obveznosti c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe.

3. Tožnikove trditve, da način preverjanja gospodarske ponovljivosti ni jasen in da toženka model spreminja, ne držijo, saj je podrobno obrazložen v obrazložitvi regulatorne odločbe. Poudarja, da je model ERT lastno orodje agencije, ki ga tožnik ne potrebuje za izvršitev obveznosti ali preveritev cen. Ta preizkus se izvede podobno kot obveznost prepovedi škarij cen, ki jo je tožnik izvajal že od leta 2011, razlika je le v tem, da se opravi na posameznem produktu. Tožnik lahko kadarkoli sam preveri, ali bi opravil ERT test tako, da od maloprodajne cene vodilnega maloprodajnega proizvoda odšteje prodajne stroške in veleprodajne cene NGA vložkov in tako ugotovi, če je razlika pozitivna. Zavrača tudi trditve o tem, da je napačno opredelila vodilni proizvod, saj je opravila predhodni preizkus gospodarske ponovljivosti zgolj za obstoječe vodilne maloprodajne proizvode, pri čemer pa se v skladu s c) alinejo 16. točke izreka regulatorne odločbe kot obstoječi vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti proizvoda. Tožnik je v postopkih, ki se vodijo pod št. 38230-/2018/6 in 38230-1/2018/7 sam navedel kateri so vodilni maloprodajni proizvodi. Ker je z namenom izigravanja regulatorne odločbe ponujal iste proizvode z istimi bistvenimi karakteristikami (tj. tehnologija in hitrost dostopa navzgor in navzdol), ki jim je spremenil zgolj ime, pa je toženka skladno z regulatorno odločbo upoštevala tudi proizvode Trio A, Modri Plus ter Modri Svet preko relevantnih tehnologij in hitrosti. Pri naštetih proizvodih gre namreč za isti proizvod kot so vodilni.

4. Ugovore tožnika, da na ta način ne more vedeti, katere proizvode bo toženka upoštevala pri preizkusu ERT in da je širila postopek nadzora, zavrača, češ da je v regulatorni odločbi določeno, da se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in hitrost dostopa navzgor in navzdol. Regulatorna obveznost je bila naložena na ta način ravno iz razloga, da se ji tožnik ne bi mogel izogniti že s tem, ko bi produkt z enako tehnologijo in hitrostjo zgolj poimenoval drugače kot vodilni produkt. Slednje se je namreč tudi zgodilo, saj je pred uveljavitvijo regulatorne odločbe ponujal proizvod TopTrio A z ugodnimi promocijskimi popusti, po njeni uveljavitvi pa je pri tem proizvodu umaknil promocije in pričel ponujati ugodnosti pod drugim imenom proizvoda z istimi relevantnimi lastnostmi (tehnologija in hitrost dostopa navzdol in navzgor), tj. kot proizvod Trio A. Proizvod Top Trio A je obstajal le fiktivno, z namenom izigravanja regulacije. Enako velja za TopTrio B in TopTrio C, ki ju je nadomestil s Trio B in Trio C, medtem ko je bil Trio A le dodan, TopTrio A pa je ostal le zaradi izigravanja regulacije. To izkazuje tudi stanje priključkov, saj se je pri prvem povečevalo pri drugem pa zmanjševalo. Zato se TrioA in TopTrio A ne moreta šteti za dva različna proizvoda, od katerih je eden vodilni in drugi ne. To, da imajo deloma spremenjeno ime in vključujejo deloma različno število minut pogovorov, različno število dni ogleda za nazaj (TV) in količino prenosa podatkov (GB) v mobilnem omrežju, niso lastnosti, ki bi bile kakorkoli relevantne za opredelitev vodilnega proizvoda oziroma njihovo razlikovanje.

5. Tožnik se s to odločitvijo ne strinja. V tožbi navaja, da mu je toženka naložila obveznost, ki je v pravnem in dejanskem pogledu objektivno ni mogoče izvršiti, zaradi česar je po 3. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) nična. Trdi, da je izrek nedoločen in neizvršljiv, ker mu nalaga izvršitev obveznosti za preteklo obdobje, tj. da naj za nazaj spreminja cene veleprodajnih oziroma maloprodajnih produktov in storitev. Če bi sodišče štelo, da je izrek kljub temu določen in jasen, pa meni, da ga je mogoče razumeti zgolj na način, da retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z operaterji. Toženka je namreč tožniku naložila, da mora operaterjem povrniti razliko med cenami, ki prestanejo test gospodarske ponovljivosti, in cenami, ki so veljale v obdobju od 6. 4. 2018 do vključno 30. 4. 2018, po katerih ima sklenjene pogodbe o operaterskem dostopu po takrat veljavnih vzorčnih ponudbah, vendar tožnik pogodb za nazaj ne more spreminjati. Druga teoretična možnost bi bila, da spremeni pogoje iz maloprodajne ponudbe, kar je prav tako nemogoče, saj ne more za nazaj povišati cen. Meni, da toženka z ukrepom dejansko posega v civilnopravna razmerja, zato je podan tudi ničnostni razlog iz 1. točke prvega odstavka 279. člena ZUP.

6. Toženki nadalje očita, da stalno spreminja model ERT, ki ni del regulatorne odločbe. Ker izrek regulatorne odločbe ne daje jasnih napotkov, kako izvesti ta test, je bistveno, da bi imel tožnik na voljo model, ki ga bo toženka uporabila. Ne gre zgolj za različne vhodne podatke, za katere je zaradi spreminjajočih se ponudb logično, da se spreminjajo. Tožniku je bil model izračuna vročen s Pozivom z dne 21. 11. 2019, iz tega modela pa izhaja, da je toženka pri izračunu, drugače kot v delni odločbi št. 06104-1/2018/34 z dne 7. 12. 2018, združila proizvode enake hitrosti in enake tehnologije in test opravila za tri združene proizvode, v delni odločbi pa za vsak posamezen proizvod. Nadalje je pri izračunu delila stare in nove naročnike ter upoštevala samo podatke, ki se nanašajo na obstoječe, ne pa tudi na nove naročnike, ki pa jih je v delni odločbi upoštevala. Če je nek proizvod vodilni, je seveda treba upoštevati vse naročnike tega proizvoda, tako nove kot obstoječe in izračunati skupni ERT rezultat. Toženka pa je iz enega proizvoda ločila 2 vodilna proizvoda, enega za nove in enega za obstoječe naročnike, pri čemer so domnevno negativni samo rezultati za obstoječe naročnike. Če je model ERT „živ model“, s čimer svoje ravnanje opravičuje toženka, predhodne različice modela tožniku ne nudijo ustrezne pravne varnosti, saj toženka model spremeni po tem, ko tožnik uveljavi nove cene, ne da bi bil seznanjen z novim modelom ERT, ki bo naknadno uporabljen za preizkus gospodarske ponovljivosti. Tožniku je torej onemogočeno, da z dovolj veliko stopnjo zanesljivosti vnaprej določi cene, ki bodo gospodarsko ponovljive kot tudi, da se v postopku nadzora učinkovito brani, saj praktično do konca postopka ni seznanjen, kakšen model bo uporabljen za izračun.

7. Trdi tudi, da je toženka v nasprotju s točko 16. c) izreka regulatorne odločbe obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti nezakonito razširila na proizvode, ki niso vodilni maloprodajni proizvodi. Ne drži, da sta kriterija za določitev vodilnega proizvoda tehnologija in hitrost dostopa navzdol in navzgor. Iz regulatorne odločbe izhaja, da sta kriterija za določanje vodilnega maloprodajnega proizvoda tržni delež in vrednost. Pri izračunu gospodarske ponovljivosti je toženka neutemeljeno združila proizvode iste tehnologije in iste hitrosti, kot se zagotavlja za vodilni proizvod. Takega pristopa se pri izdaji delne odločbe ni poslužila, pri izdaji dopolnilne odločbe je združila dva proizvoda, medtem ko je v predmetnem postopku združila že tri. Ker toženka ni upoštevala kriterijev iz regulatorne odločbe, je kršila prvi odstavek 224. člen ZEKom-1. Trditev, da gre za izogibanje regulatornim obveznostim zgolj s spremembo imena produkta, je neutemeljena, saj toženka v odločbi že sama navaja več razlikovalnih elementov teh proizvodov (različno število minut pogovorov, različno število dni ogleda za nazaj in različno količino prenosa podatkov v mobilnem omrežju) oziroma lastnosti proizvodov (npr. programska shema, poštni predal, zakup prostora, ipd), ki izkazujejo, da ne gre za iste produkte. Zato jih pri izvedbi preizkusa gospodarske ponovljivosti ni mogoče združevati. Razlaga, za kakršno se zavzema toženka, bi omogočala širjenje regulacije na poljubno število proizvodov tožnika, ki v resnici ne predstavljajo vodilnih proizvodov, kar bi pomenilo nesorazmeren poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude.

8. Uveljavlja še, da je toženka nepopolno in nepravilno ugotovila dejansko stanje, saj je pri vhodnih podatkih upoštevala proizvode, ki glede na kriterije iz regulatorne odločbe niso vodilni, saj Modri svet in Trio A v opazovanem obdobju teh pogojev nista izpolnjevala. Nadalje je odstopila od načina izračuna priključnine veleprodajnega vložka, saj ni upoštevala popusta za nove naročnike, kot ga je upoštevala v delni odločbi. Napačna pa je tudi opredelitev stroškov. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično, in podrejeno, da jo odpravi in vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

9. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnik zgolj pavšalno ugovarja neizvršljivost izreka. Cenovna obveznost, ki jo mora izpolniti, mu je bila naložena že z regulatorno odločbo, ki je pravnomočna, v upravnem sporu I U 48/2018 pa je bilo ugotovljeno, da je jasna, izvršljiva in določna tudi obveznost iz tč. 16 c) izreka. Ne gre za retroaktivnost ukrepa, ampak za odpravo ugotovljenih nepravilnosti, ki se vedno odpravljajo za nazaj. Tožnik lahko cene spreminja brez vnaprejšnjega soglasja toženke, zaradi česar mora toženka vsako spremembo njegove ponudbe preveriti (ex post), da bi ugotovila ali izpolnjuje regulatorne zahteve. Tožnik lahko svojo obveznost izpolni tako, da cene storitev popravi in operaterjem povrne razliko. Sicer pa neizvršljivost odločbe sam zanika s tem, ko v tožbi navaja možne načine izpolnitve obveznosti. Odločbo je tudi izpolnil, saj je operaterjem izdal dobropis. Neutemeljena so sprenevedanja, da je pojem gospodarska ponovljivost nedoločen pojem, saj je vse v zvezi z gospodarsko ponovljivostjo in cenovno obveznostjo, vključno z opredelitvijo ključnih parametrov preizkusa ERT, natančno pojasnjeno v pravnomočni regulatorni odločbi. Tožnik za izvršitev regulatorne obveznosti ne potrebuje ERT modela, saj je seznanjen z vsemi lastnimi vhodnimi podatki kot tudi s tem, kako jih je toženka upoštevala, saj je to navedla v pozivu za izjasnitev, o katerem se je tožnik lahko izrekel in predložil svoje izračune. To, da je model živ, pomeni, da je odvisen od vsakokratnih vhodnih podatkov, ki jih toženki dostavi tožnik vsakič, ko spremeni ponudbo. Zavrača tudi očitek, da gre za poseg v civilnopravna razmerja, saj gre za nadzor nad izpolnjevanjem regulatorne obveznosti iz 106. člena ZEkom-1, naložene z upravno odločbo, izdano na podlagi 101. člena ZEKom-1. 10. Kot pavšalne zavrača tudi tožnikove navedbe, da je združevala proizvode, saj ne gre za dva različna proizvoda ampak za enega. Proizvod, ki ima iste relevantne lastnosti kot vodilni proizvod (tehnologija, hitrost), se šteje za isti vodilni proizvod (na primer TopTrioA/Trio A). Na 118. in 119. strani regulatorne odločbe je navedeno, da se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda, pri čemer se upoštevata tržni delež in prihodki. Toženka tako ni širila postopka nadzora in ni vključevala več proizvodov v skupni produkt, ampak je kot vodilne upoštevala proizvode v skladu z regulatorno odločbo. Za samo opredelitev vodilnega proizvoda se upoštevajo tržni delež in prihodki. Tehnologija in hitrost pa sta edini karakteristiki, ki se v skladu z regulatorno odločbo upoštevata pri ugotavljanju, ali gre še vedno za isti produkt ali ne. Regulatorna obveznost je bila tožniku naložena na ta način ravno z razlogom, da se ne bi izognil regulaciji s tem, ko bi produkt z enako tehnologijo in hitrostjo zgolj poimenoval drugače. Tako gre v primeru Trio A preko optičnega omrežja in Modri Svet preko preko NGA bakrenega omrežja za ista vodilna maloprodajna proizvoda, ki se glede na tehnologijo in hitrost ne razlikujeta od proizvodov TopTrio A ter Modri in Modri Plus. Zavrača tudi tožnikov ugovor, da ni upoštevala vseh naročnikov (novih in obstoječih), češ da zgolj pavšalno navaja, da so rezultati domnevno negativni samo za obstoječe naročnike, saj je tožnik podatke o stanju naročnikov podal sam, isti proizvod pa ponuja pod različnimi veleprodajnimi in maloprodajnimi pogoji za nove in obstoječe naročnike. Ker to vpliva na različen rezultat testa ERT pri novih in pri obstoječih naročnikih, je toženka preverjala ERT za nove in obstoječe naročnike. Predlaga zavrnitev tožbe.

11. Tožnik v obširni pripravljalni vlogi še podrobneje pojasnjuje tožbene ugovore. Dodatno opozarja na sodbo naslovnega sodišča I U 2549/2018, s katero je odpravilo delno odločbo, ki je bila izdana v postopku nadzora nad izvrševanjem obveznosti iz točke 16 c) izreka regulatorne odločbe v obdobju od dne 4. 2. 2018 do 31. 3. 2018, ker je presodilo, da toženka pri opredelitvi vodilnih proizvodov ni upoštevala kriterijev iz regulatorne odločbe. Poleg tega navaja še, da je odločitev v nasprotju z relevantnimi določbami prava EU, nacionalna sodišča pa so dolžna v skladu z načelom lojalne razlage nacionalne predpise razlagati v luči prava EU in v skladu z njegovim namenom.

12. Tožba je utemeljena.

13. Glede na tožbene navedbe je sodišče najprej preizkušalo, ali je podan uveljavljani ničnostni razlog iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP ter ali je izrek izpodbijane odločbe jasen in določen, kot je to predpisano v 213. členu ZUP. Pri navedeni presoji je pomembno, da je v obravnavanem primeru toženka kot telekomunikacijski regulatorni organ odločbo izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz točke 16. c) odločbe št. 38244-2/2017/29 z dne 5. 12. 2017. Slednja odločba je ti. regulatorna odločba, s katero je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a „Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji“, v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom.

14. S točko 16. c) regulatorne odločbe je bilo tožniku naloženo, da mora v zvezi s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, to je za storitve dostopa (1) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, (2) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja nadgrajenega z vectoring tehnologijo, (3) razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točka-točka (P2P) omrežju in (4) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju, upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša na: (1) na dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) in dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v tožnikovi aktualni prodajni ponudbi z vidika tržnega deleža (priključki) in vidika vrednosti (prihodki) upoštevaje tržni delež, ki velja na dan vročitve odločbe, prihodke pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe, (2) vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, pri čemer mora tožnik podati ocenjen tržni delež, ocenjene prihodke za prihodnjih 12 mesecev in podatke o ocenjeni višini stroškov oglaševanja (3) vsak nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, katerega maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, zato se vključi med vodilne maloprodajne proizvode.

15. Z izpodbijano odločbo je torej toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost, in odločila, da jo krši, ter mu naložila odpravo kršitve.

16. Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti1. V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Izrek odločbe je namreč formuliran na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Bistveno je, da gre za kršitev, ki je kvantificirana, saj toženka tožniku nalaga, da popravi previsoke cene svoji storitev. Kot taka pa se odraža tudi v izreku izpodbijane odločbe, ki na nedvoumen način določa znesek, ki bi ga tožnik po presoji toženke smel zaračunati operaterjem za posamezne vrste dostopa do omrežja, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena, znesek, ki ga je dejansko zaračunal, in znesek, ki ga mora iskalcem dostopa po posameznih veleprodajnih NGA vložkih vrniti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. Kako mora tožnik ravnati (v prihodnje), mu nalaga regulatorna odločba. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni nedoločen niti neizvršljiv.

17. Po presoji sodišča odločba tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, ki določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

18. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. 19. V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulacijsko odločbo, kar pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka, gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša, saj prejmejo glede na kogentno ureditev, previsoko plačani znesek. Če bi želeli, da civilnopravno razmerje obstane z višjo ceno storitve zavezanca, pa lahko vračilo tega zneska zavrnejo.

20. Kot izhaja iz regulatorne odločbe, pa se obveznost vzpostavitve gospodarske ponovljivosti ne nanaša na vse oziroma katerekoli tožnikove proizvode, temveč samo na določene proizvode. Kateri so ti proizvodi, je določno opredeljeno v izreku odločbe in sicer (že citiranih) treh alinejah točke 16. c izreka regulatorne odločbe. Zato mora toženka pri opredelitvi proizvodov, na katere se nanaša obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti, upoštevati kriterije, določene v tej točki.

21. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka pri opredelitvi vodilnih proizvodov upoštevala, da je tožnik v postopkih, ki se vodijo pod št. 38230-/2018/6 in 38230-1/2018/7 sam navedel, da naj se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva TopTrio A s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH), Modri s hitrostjo 100M/20M preko optičnega omrežja, Modri s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja ter Modri Plus s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja. Tožnik temu, da gre za vodilne proizvode, ugovarja, češ, da toženka ne bi smela vzeti podatkov iz drugih postopkov, ampak bi morala sama ugotavljati vodilne maloprodajne proizvode. Vendar konkretno ne zatrdi, da ti proizvodi niso vodilni in zakaj ne, tako da je njegov ugovor v tem delu zgolj pavšalen. Toženka nadalje pojasnjuje (kar je med strankama tudi nesporno), da je pri izračunu ERT upoštevala še proizvode Trio A s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH), Modri Plus s hitrostjo 100M/20M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) ter Modri Svet s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije), ki jih je, kot je razvidno iz izpodbijane odločbe, pridružila proizvodoma Top Trio A in Modri, saj trdi, da gre za en in isti proizvod.

22. Med strankama ni sporno, da maloprodajna proizvoda Modri svet, Trio A ter Modri plus s hitrostjo 100M/20M preko optičnega omrežja v opazovanem obdobju z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) niso obstoječi vodilni maloprodajni proizvodi, kot jih definira prva alineja točke 16 c) regulatorne odločbe. Prav tako v izpodbijani odločbi ni bilo ugotovljeno, da gre za nove ali spremenjene proizvode, ki so z vidika tržnega deleža (priključki) oziroma vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjeni kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, kot to definira druga alineja prve točke 16 c) regulatorne odločbe. Nenazadnje pa iz odločbe tudi ne izhaja, da naj bi šlo za nove ali spremenjene vodilne maloprodajne proizvode, ki to po oceni tožnika sicer nista, vendar pa maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast priključkov, kot to definira tretja alineja 16 c) regulatorne odločbe.

23. Toženka opisano združevanje proizvodov Modri svet, Modri Plus in Trio A k proizvodom TopTrio A in Modri in Modri utemeljuje s tem, da je tožnik z namenom izigravanja regulatorne odločbe ponujal te proizvode z istimi bistvenimi karakteristikami, tj. tehnologijo in hitrostjo dostopa navzgor in navzdol, katerim je zgolj spremenil ime, tako da gre v bistvu za vodilnim proizvodom identičen proizvod. Sklicuje se na to, da naj bi bilo v obrazložitvi regulatorne odločbe (stran 118 in 119) določeno, kateri proizvodi z enakimi relevantnimi lastnostmi (hitrost in tehnologija) se štejejo kot isti, vodilni proizvod, ne glede na ime in ne glede na vsebino paketa, ki ga tožnik prodaja svojim kupcem. Toženka namreč šteje, da za opredelitev proizvoda ni relevantno, koliko minut pogovorov je vključeno v paket, kolikšno število dni ogleda TV programa za nazaj, kakšna je količine prenosa podatkov v mobilnem omrežju, ampak je za to, da gre za isti proizvod relevantna zgolj ista tehnologija in hitrost. 24. Po presoji sodišča je taka razlaga regulatorne odločbe, ki je v tem primeru „materialno pravo“, ki ga je treba uporabiti, napačna, saj njen izrek, ki je edini relevanten, natančno določa, kaj so vodilni proizvodi, pri čemer kot relevantno ločuje zgolj vrsto omrežja (bakreno ali optično). Ne določa pa, da se v primeru preizkusa gospodarske ponovljivosti kot en maloprodajni proizvod upoštevajo vsi, v maloprodajni ponudbi tožnika ponujani proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot tisti proizvod, ki je po kriterijih iz točke 16 c) ocenjen kot vodilni oziroma, da se pri preizkusu gospodarske ponovljivosti vsi maloprodajni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo (kot vodilni), obravnavajo kot isti proizvod. Sklicevanje na obrazložitev regulatorne odločbe ne more biti pravno upoštevno, saj mora biti pravilo, ki ga je treba upoštevati, oblikovano v izreku, ker se o pravici oziroma obveznosti odloči z dispozitivom odločbe. Materialno pravnomočen postane samo dispozitiv odločbe, s katerim se glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretnem primeru odloča o pravni posledici, ki sledi iz abstraktne pravne norme; drugi sestavni deli odločbe, npr. obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ne postanejo pravnomočni2. Sodišče se zato strinja s tožnikom, da je toženka, ker pri izračunu gospodarske ponovljivosti ni upoštevala tistih kriterijev, ki so določeni v točki 16 c) regulatorne odločbe, kršila prvi odstavek 224. člena ZEKom-1. 25. Iz navedenih razlogov je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. O ostalih tožbenih razlogih se ni izrekalo, ker so odpravo odločbe narekovali že navedeni razlogi. Ker je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnega spisa očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom, je sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo na seji, brez glavne obravnave.

26. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopala odvetniška družba, zato se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ki znaša 62,70 EUR, skupaj 347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve sodbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.

1 Npr. sodne odločbeVrhovnega sodišča X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014. 2 Erik Kerševan, Vilko Androjina, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, IUS SOFTWARE, GV Založba, Ljubljana 2017, stran 351.