Jedro

Pogoje za ničnost pogodbe zaradi kršitev pravil o javnem naročanju in njeno uveljavljanje je potrebno v prvi vrsti presojati po ZPVPJN, po OZ in ZPP pa (le) tista vprašanja, ki jih ZPVPJN ne ureja.

Omenjeni zakon tudi v postopkih ugotavljanja ničnosti pogodbe, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, izbranemu ponudniku ne daje položaja stranke.

ZPVPJN kot specialni predpis vprašanja, kdo je lahko oziroma ne more biti stranka sodnega postopka in način zagotavljanja kontradiktornosti, ureja (in to celo drugače kot ZPP), tako da po prepričanju pritožbenega sodišča razlogov za uporabo ZPP ni.

Izrek

I. Pritožbeni postopek se nadaljuje od izdaje odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-58/16-11 z dne 26.10.2017. II. Pritožbi se zavrneta in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

III. Tožeča stranka in prvi toženec sama nosita svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrglo tožbo zoper prvega toženca.

2. Zoper sklep se pravočasno pritožujeta tožeča stranka in drugi toženec. Oba pritožbo vlagata iz razlogov zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka (1. in 3. točka 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami, ZPP) v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP). Višjemu sodišču predlagata, da pritožbama ugodi in izpodbijani sklep razveljavi. Tožeča stranka je priglasila pritožbene stroške.

3. Pritožbi sta bili vročeni prvemu tožencu, ki v pravočasnem odgovoru na pritožbi predlaga njuno zavrnitev in naložitev stroškov pritožbenega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi tožeči stranki.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Tožeča stranka je zoper prvega toženca kot izbranega ponudnika in drugega toženca kot naročnika vložila tožbo na ugotovitev ničnosti pogodbe o izvajanju javno-zasebnega partnerstva za izvedbo projekta Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v M., sklenjenih aneksov ter na ugotovitev ničnosti odpovedi pogodbe, in sicer kot zastopnik javnega interesa skladno z Zakonom o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, ki je v času, ko je bila tožba vložena (14.3.2014) oziroma ko se je začela predmetna pravda (2.4.2014), ničnost pogodb urejal v petem poglavju, v členih 42 do 48 (Ur. l. RS, št. 43/11, 60/11-ZTP-D, 63/13, v nadaljevanju ZPVPJN). Novela B omenjenega zakona (Ur. l. RS, št. 60/17) je v sistemu pravnega varstva v postopkih javnega naročanja institut ničnosti pogodbe nadomestila z institutom izpodbojnosti pogodbe, pri čemer lahko sodišče pogodbo razveljavi z dnem njene uveljavitve ali kadar koli po uveljavitvi. Skladno z določbo 3. odstavka 42. člena omenjene novele se sodni postopki, ki so se začeli v skladu s petim poglavjem ZPVPJN pred uveljavitvijo te novele, dokončajo po dotedanjih predpisih. Tako se v predmetni zadevi še naprej uporablja ZPVPJN kot je veljal pred novelo B. 6. Prvi toženec je v odgovoru na tožbo med drugim podal tudi ugovor pasivne legitimacije, sklicujoč se na določila ZPVPJN, po katerih izbrani ponudnik ne more biti stranka sodnega postopka. Takšnemu stališču je sledilo tudi sodišče prve stopnje in z izpodbijanim sklepom tožbo zoper prvega toženca zavrglo, saj izbrani ponudnik skladno z 2. in 3. odstavkom ZPVPJN ni stranka sodnega postopka, pač pa se ima le pravico udeleževati tega postopka, pri čemer pa ima enake pravice in dolžnosti kot stranka.

7. Tožeča stranka in drugi toženec v pritožbah menita, da je takšno stališče sodišča prve stopnje napačno, saj bi moralo upoštevati tudi določbe ZPP in na njem temelječo sodno prakso glede sosporništva in instituta ničnosti.

Prekinitev in nadaljevanje pritožbenega postopka

8. Pri odločanju o pritožbah tožeče stranke in drugega toženca je pritožbeno sodišče menilo, da sta protiustavna 2. in 3. odstavek 3. člena ZPVPJN, zato je s sklepom opr. št. I Cpg 1384/2015 z dne 27.1.2016 prekinilo pritožbeni postopek in pri Ustavnem sodišču RS vložilo zahtevo za oceno njune ustavnosti (1. odstavek 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (Ur. l. RS, št. 15/94 s spremembami, ZUstS)). Postopek je prekinilo do odločitve Ustavnega sodišča RS o skladnosti omenjenih določil ZPVPJN z Ustavo RS (Ur. l. RS, št. 33/91-1 s spremembami, URS). Ker je Ustavno sodišče RS dne 26.10.2017 o vloženi zahtevi odločilo, se pritožbeni postopek nadaljuje na podlagi 156. člena URS (I. točka izreka sklepa).

K odločitvi o pritožbah

9. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v določbi 2. odstavka 350. člena ZPP, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo uradoma upoštevnih bistvenih kršitev določb postopka, niti tistih, ki jih uveljavljata pritožbi, ter da je pravilno uporabilo materialno pravo. Odločitev, ki jo je sprejelo, je tudi v zadostni meri in prepričljivo obrazložilo, zato pritožbeno sodišče kot pravilne sprejema razloge prvostopenjskega sklepa in se v izogib nepotrebnemu ponavljanju nanje sklicuje, v zvezi s pritožbama pa še dodaja:

10. Kot izhaja iz tožbe in njenih prilog, gre v predmetni zadevi za pogodbeno javnonaročniško partnerstvo, za katero se skladno z Zakonom o javno-zasebnem partnerstvu (Ur. l. RS, št. 127/06, ZJZP) uporabljajo predpisi o javnih naročilih, tako da je tudi sodno varstvo zagotovljeno v skladu z ZPVPJN. Sodno varstvo po določbah ZPVPJN je namenjeno odkrivanju kršitev v fazi, ko je pogodba o izvedbi javnega naročila že sklenjena, ter zainteresiranim osebam omogoča uveljavljanje njene ničnosti (42. člen) in odškodnine (49. člen).1 Takšna ureditev ničnosti pogodbe oziroma razlogov za ničnost predstavlja posebno ureditev, ki odstopa od splošne ureditve v Obligacijskem zakoniku (Ur. l. RS, št. 83/01 s spremembami, OZ) in je v razmerju do nje specialna. To pomeni, da je potrebno pogoje za ničnost pogodbe zaradi kršitev pravil o javnem naročanju in njeno uveljavljanje v prvi vrsti presojati po ZPVPJN, po OZ in ZPP pa (le) tista vprašanja, ki jih ZPVPJN ne ureja.2

11. Jezikovna oziroma gramatikalna razlaga predstavlja razlagalni okvir, ki ga z drugimi metodami razlage ni dopustno preseči.3 ZPVPJN v 2. odstavku 3. člena taksativno našteva subjekte, ki so lahko stranke sodnega postopka po tem zakonu, in sicer: 1. gospodarski subjekt, kot ga določa zakon, ki ureja javno naročanje, ki vloži zahtevek za revizijo, ali zagovornik javnega interesa, ali 2. naročnik ali drug subjekt, ki po zakonu, ki ureja javno naročanje, izvaja ali bi moral izvajati postopek javnega naročanja. V 3. odstavku 3. člena pa ZPVPJN nadalje še določa, da se ima sodnih postopkov po tem zakonu pravico udeleževati tudi ponudnik, katerega ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (izbrani ponudnik), pri čemer ima ta v tem primeru enake pravice in dolžnosti kot stranka. Sodna postopka, ki se po ZPVPJN lahko vodita, pa sta postopek za ugotovitev ničnosti pogodbe (42. člen) in postopek za povrnitev škode (49. člen). Tako ne more biti nobenega dvoma o tem, da omenjeni zakon tudi v postopkih ugotavljanja ničnosti pogodbe, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, izbranemu ponudniku ne daje položaja stranke.

12. Takšen zaključek pa potrjujejo tudi druge določbe iz prvega in petega poglavja ZPVPJN. Tako 11. člen določa, da se načelo kontradiktornosti v sodnem postopku zagotavlja pod pogoji iz tega zakona. 6. člen ZPVPJN določa, da se zahteva za pravno varstvo javnega interesa v sodnem postopku vloži v skladu z 42. členom tega zakona. 42. člen ureja uveljavljanje ničnosti pogodbe in določa, da lahko pod pogoji iz tega zakona ničnost pogodbe ali posameznega naročila uveljavlja oseba, ki ima pravni interes, in zagovornik javnega interesa, pri čemer nekoliko razširi aktivno legitimacijo za vložitev ničnostne tožbe, ne določa pa, kdo je tožena stranka v primeru uveljavljanja ničnosti pogodbe. Tako je glede tega vprašanja (skladno z napotkom iz prvega stavka 42. člena) zopet potrebno upoštevati določbe prvega poglavja ZPVPJN, še zlasti 2. in 3. odstavka 3. člena, po katerih izbrani ponudnik ne more biti stranka postopka. ZPVPJN v 2. odstavku 13. člena sicer določa, da se v sodnem postopku glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporablja zakon, ki ureja pravdni postopek (ZPP), vendar pa glede na vse doslej pojasnjeno ZPVPJN kot specialni predpis vprašanja, kdo je lahko oziroma ne more biti stranka sodnega postopka in način zagotavljanja kontradiktornosti, očitno ureja (in to celo drugače kot ZPP), tako da po prepričanju pritožbenega sodišča razlogov za uporabo te določbe in posledično ZPP ni.

13. Zaključek sodišča prve stopnje, da prvi toženec kot izbrani ponudnik ne more imeti položaja stranke v predmetnem postopku, je tako pravilen, vsebinske posledice izdane sodbe pa bodo zanj nedvomno enake tudi v tem primeru, ko ima le pravico udeleževati se postopka z enakimi pravicami in dolžnostmi kot stranka.

K odločitvi o stroških pritožbenega postopka

14. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s 1. odstavkom 165. člena ter 1. odstavkom 154. in 155. člena ZPP. Drugi toženec pritožbenih stroškov ni priglasil (1. odstavek 163. člena ZPP). Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, prvi toženec pa z odgovorom na pritožbo v ničemer ni prispeval k dodatni razjasnitvi zadeve, zato tožeča stranka in prvi toženec krijeta sama svoje stroške pritožbenega postopka.

1 Enako npr. Tamara Žajdela v diplomskem delu Sankcije neveljavnosti pogodbe o izvedbi javnega naročila v Republiki Sloveniji in Zvezni republiki Nemčiji, Univerza v Mariboru, 2014. 2 V. Kostanjevec in drugi: Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja s komentarjem in stvarnim kazalom (Uradni list RS, 2012) ter M. Verbič: Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN), Pravna praksa, 2011, št. 48, str. 30. 3 M. Pavčnik: Teorija prava, 3. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2007, str. 486.