Jedro

KZ-1, ki v 240. členu kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti določa z ožjo opredelitvijo (pojem vodenja oziroma nadzorstva lahko zajema le izvajanje temeljnih tržnih gospodarskih funkcij v družbi), je milejši za storilce, ki pooblastil za vodstveni ali nadzorstveni položaj nimajo oziroma jih niso imeli v času storitve dejanja, in za storilce, ki naj bi zlorabili na posebni podlagi (pooblastilu) dano zaupanje, pa opis dejanja ne obsega tudi natančne navedbe podlage danega zaupanja.

Izrek

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Celju je s sodbo K 98/2003 z dne 29.10.2007 L.F. spoznalo za krivo nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja in pravic po prvem odstavku 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izreklo ji je pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen deset mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Določilo ji je tudi dodatni pogoj, da mora oškodovani banki v roku enega leta plačati znesek 5.968,08 EUR. V tem znesku skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi za čas od 31.12.2000 dalje je bil oškodovani banki priznan premoženjsko pravni zahtevek, s presežkom pa je bila napotena na pravdo. Višje sodišče v Celju je s sodbo Kp 158/2008 z dne 4.11.2008 ob reševanju pritožb obtoženkinega zagovornika ter okrožnega državnega tožilca razsodilo, da se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremeni tako, da se obtoženo L.F. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprosti obtožbe. Na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP je oškodovano banko s celotnim premoženjsko pravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil vrhovni državni tožilec M.V. Navaja, da je sodišče druge stopnje z izdajo oprostilne sodbe po 1. točki 358. člena ZKP kršilo kazenski zakon po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in ugotovi navedeno kršitev zakona.

3. Zahteva za varstvo zakonitosti je bila poslana obtoženi L.F. in njenemu zagovorniku, ki nanjo nista odgovorila.

B.

4. Vložnik zahteve trdi, da je sodišče druge stopnje kršilo kazenski zakon s tem, ko je oprostilo obtoženko obtožbe, ker dejanje, za katero je bila obtožena, po zakonu ni kaznivo dejanje. Ne strinja se z ugotovitvijo izpodbijane sodbe, da je potrebno dejanje po obtožbi opredeliti kot kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu Kazenskega zakonika-1 (v nadaljevanju KZ-1), ker da je ta predpis za obtoženko milejši, saj dekriminira dejanje, ki se očita obtoženki. Ocenjuje, da navedena ugotovitev temelji na napačnih zaključkih drugostopenjskega sodišča, da KZ-1 z novo definicijo "kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti" zožuje krog možnih storilcev le na tiste, ki vodijo ali nadzorujejo gospodarsko dejavnost, to je na zgornji sloj menedžerjev. Glede pooblastil obtoženke ugotavlja, da gre za tiste pristojnosti in pooblastila, ki jih ima storilec kaznivega dejanja po določbi 244. člena KZ kot tudi po določbi 240. člena KZ-1, kajti v njen delokrog spada zaupno razpolaganje z bančnimi sredstvi (vodenje analitičnih knjigovodstev, vodenje začasnih in prehodnih računov, sprejem in zajem dokumentov plačilnega prometa) in nadzorovanje bančne gospodarske dejavnosti (razčiščevanje odprtih postavk, kontrola dokumentov plačilnega prometa). Ker so izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja po 244. členu KZ kot tudi po 240. členu KZ-1, je pritožbeno sodišče obdolženko neupravičeno oprostilo obtožbe. Glede na to, da ob enaki zagroženi sankciji po določbi 244. člena KZ in 240. člena KZ-1 novi zakon za storilca ni milejši, uporaba poznejšega, za storilca milejšega zakona na osnovi drugega odstavka 7. člena KZ-1, ne pride v poštev. Zato bi za pravno opredelitev kaznivega dejanja obtoženke sodišče druge stopnje moralo uporabiti določbo prvega odstavka 244. člena KZ, ki je veljala v času storitve kaznivega dejanja.

5. Višje sodišče je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je s 1.11.2008 začel veljati nov kazenski zakonik, po katerem se lahko odstopi od načela prepovedi retroaktivne veljavnosti zakona in sicer se, če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), uporablja zakon, ki je milejši za storilca (drugi odstavek 7. člena KZ-1). V skladu z navedenim je presodilo, da je sedaj veljavni kazenski zakon, torej KZ-1 za obtoženko milejši, saj dejanja, ki se očita obtoženki v obtožbi, ni mogoče subsumirati pod določbo prvega odstavka 240. člena KZ-1. 6. V KZ, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, je bilo predpisano, da kaznivo dejanje "zlorabe položaja ali pravic" po prvem odstavku 244. člena KZ stori, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, za kar je bila predpisana kazen zapora do petih let. Navedena določba 244. člena KZ je v novem KZ-1 prenovljena v številčenju, v naslovu in v besedilu. Po prvem odstavku 240. člena KZ-1 "zlorabo položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti" stori, kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti. Predpisana kazen zapora do petih let ostaja enaka.

7. Iz te primerjave izhaja, da so zakonski znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1) v primerjavi s kaznivim dejanjem zlorabe položaja ali pravic (244. člen KZ) delno spremenjeni. Ne le glede vprašanja morebitne drugačne "kriminalne količine" kot predmeta novega kaznivega dejanja, ampak tudi glede presoje po načelu milejšega zakona za vložene obtožne akte oziroma dejanja, storjena pred 1.11.2008 (drugi odstavek 7. člena KZ-1). Spremembe se nanašajo tudi na opredelitev storilca z vidika opravljanja gospodarske dejavnosti. Po definiciji 240. člena KZ-1 se kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja ne stori več pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ampak pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti. Ta dejavnost ni več posebej opredeljena v pomenu izrazov (99. člen KZ-1), kot je bila opredeljena v petem odstavku 126. člena KZ, po kateri so bili storilci vse osebe, ki so opravljale, ne le vodile ali nadzorovale: 1. proizvodnjo in promet blaga, opravljanje storitev na trgu, bančno in drugo finančno poslovanje; 2. dejavnosti, poklice ali naloge, za katere je predpisano ali dogovorjeno plačilo; 3. vodenje in sodelovanje pri upravljanju, zastopanju in nadzorstvu v prejšnjih točkah navedenih dejavnosti. Iz opisanega je KZ-1 v novi 240. člen prenesel le 3. točko, v delu, ki se nanaša na vodenje in nadzorstvo. Za sodelovanje pri upravljanju ali zastopanje bi še lahko šteli, da pojmovno sodita k vodenju, ostale izvršitvene oblike pa lahko tudi po novem uvrstimo na področje kaznivosti le, če poleg pogoja opravljanja pridobitne dejavnosti na trgu zloraba položaja ali zaupanja izpolnjuje še dodatno zahtevo, da se nanaša na razmerje zaupanja glede razpolaganja, upravljanja ali vodenja. Z opisanim je zakonodajalec prestavil prejšnjo opredelitev pojma gospodarske dejavnosti iz petega odstavka 126. člena KZ v posebni del zakona z bistveno nespremenjeno vsebino. Zato se bo praksa lahko opirala na dosedanja stališča, posebej bo treba biti pozoren le na izpolnitev in opis pogoja, da je dejanje, to je zloraba položaja ali zaupanja, storjeno pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti. Glede besedila "vodenje ali nadzorstvo gospodarske dejavnosti", ki v KZ-1 ni nikjer posebej definirano, Vrhovno sodišče ugotavlja, da zajema le izvajanje temeljnih gospodarskih funkcij v gospodarski družbi (smiselno enako za druge pravne osebe), zato ni enako opravljanju gospodarske dejavnosti, ki zajema celotno delovanje. Teorija namreč jasno loči dejavnost družbe kot skup vseh aktivnosti, ki jih družba opravlja in ki obsegajo njeno celotno delovanje za uresničitev namenov, od poslovodenja kot posebnega sklopa delovanja družbe, ki obsega organiziranje in usklajevanje aktivnosti v družbi (gospodarskem podjemu) zaradi doseganja cilja delovanja. V 240. členu KZ-1 sicer ni neposrednih blanketnih napotitev na predpise zunaj področja kazenskega prava, vendar je vseeno treba upoštevati predpise s širšega področja gospodarskega prava, ki urejajo področje, na katerem naj bi oseba protipravno delovala, da se v posameznem primeru ugotovi, kakšni so položaj ali dano zaupanje, meje pravic ali dolžnosti posameznika pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Tudi če izhajamo iz določb Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1) moramo razlikovati med dejavnostjo gospodarskih družb, kot jo opredeljuje 6. člen ZGD-1, in vodenjem poslov (poslovodstvom), za katerega je v 10. členu ZGD-1 določeno, da so to organi ali osebe, ki so pooblaščeni, da vodijo posle. Opisano razlikovanje odpira vprašanje z vidika oseb, ki jih po KZ-1 še lahko štejemo kot tiste "kdor", ki so dejanje storili pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, v primerjavi s prejšnjimi, širše opredeljenimi storilci "pri opravljanju gospodarske dejavnosti". Glede na navedeno je višje sodišče v izpodbijani sodbi pravilno ugotovilo, da z novo, ožjo opredelitvijo pojem vodenja oziroma nadzorstva lahko zajema le izvajanje temeljnih tržnih gospodarskih funkcij v družbi, ne pa tudi v nadaljevanju, ko je navedlo, da je vodenje oziroma nadzorstvo pridržano le lastnikom kapitala, upravam družbe ter nadzornim svetom, ki zlorabijo svoj položaj v družbi. V praksi je predmet zlorabe res najpogosteje položaj, ki je z novo opredelitvijo po KZ-1 omejen na pripadnike managementa, zato zahteva dodatno konkretizacijo z opisom vodstvenih oz. nadzorstvenih vsebin in njihovo zakonsko ali statutarno podlago, iz katere izhaja pooblastilo, ki je bilo zlorabljeno, pravice, ki so bile prekoračene, ali dolžnosti, ki so bile opuščene. Vendar se področja (poslov, pooblastil) zlorabe ne nanašajo le na položaj storilca, ampak tudi na dano zaupanje kot alternativno obliko zlorabe, ki ne izhaja iz položaja oziroma ni vanj vključena. Zaupanje izhaja iz posebnega pooblastila za vodenje ali nadzorstvo, na primer splošnega poslovnega pooblastila kot ga imajo prokuristi ali imetniki posebnega poslovnega pooblastila. Storilci, ki zlorabijo s pooblastilom posebej dano zaupanje za vodenje ali nadzor, so tako izenačeni s storilci, ki zlorabijo splošni vodstveni ali nadzorstveni položaj, pridobljen na podlagi zakona ali po aktih družbe. Vrhovno sodišče pri tem poudarja, da bo v takih primerih, ko je dano zaupanje, ki ne izhaja že iz položaja ali pravic in dolžnosti storilca oziroma njegovih vodstvenih ali nadzorstvenih upravičenj, opis dejanja moral obsegati tudi natančno navedbo podlage danega zaupanja. Glede na navedeno je v tem delu KZ-1 milejši za storilce, ki pooblastil za vodstveni ali nadzorstveni položaj nimajo oziroma jih niso imeli v času storitve dejanja, in za storilce, ki naj bi zlorabili zaupanje, ko opis dejanja ne obsega tudi natančne navedbe podlage danega zaupanja.

8. Na podlagi navedenega Vrhovno sodišče ugotavlja, da je KZ-1 milejši tudi za obtoženko, saj v okvir aktivnosti, ki sodijo v pojem vodenja ali nadzorstva gospodarske dejavnosti, ni mogoče uvrstiti nalog, ki so ji bile glede na opis dejanja v izreku prvostopenjske sodbe zaupane, namreč vodenje analitičnih knjigovodstev, vodenje začasnih in prehodnih računov, razčiščevanje odprtih postavk ter sprejem, zajem in kontrola dokumentov plačilnega prometa. Zato ni mogoče slediti navedbam vložnika zahteve, da delokrog obtoženke spada v zaupno razpolaganje z bančnimi sredstvi in nadzorovanje gospodarske dejavnosti in da je z zlorabo položaja in zaupanja, ki ga je kot bančna uslužbenka uživala, s svojim aktivnim ravnanjem storila očitano kaznivo dejanje. Obtoženka ni zlorabila vodstvenega ali nadzornega položaja, saj ta iz opisa njenih delovnih nalog ne izhaja, niti zaupanja, saj opis kaznivega dejanja ne obsega navedbe podlage danega zaupanja za vodenje ali nadzorstvo gospodarske dejavnosti, ampak le zaupanja za opravljanje hierarhično nižjih nalog. Vrhovno sodišče je na podlagi navedenega ugotovilo, da kršitev 244. člena KZ v zvezi z drugim odstavkom 7. člena KZ-1, ki jo smiselno uveljavlja vložnik zahteve, ni podana, zato je zahtevo zavrnilo kot neutemeljeno.

9. Glede nestrinjanja zahteve z ugotovitvijo drugostopenjskega sodišča, da opisano ravnanje ni nobeno drugo kaznivo dejanje, niti poneverba po 245. členu KZ oziroma poneverba in neupravičena uporaba po 209. členu KZ-1, niti zloraba zaupanja po 220. členu KZ oziroma izneverjenje po 215. členu KZ-1, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da se vložnik zahteve pri tem ne sklicuje na nobeno kršitev zakona, posledično je niti ne konkretizira. Ker se po določbi prvega odstavka 424. člena ZKP pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi in katere mora konkretizirati in jih ne le poimensko navesti, je Vrhovno sodišče zahtevo tudi v tem delu zavrnilo.

10. Ker zatrjevane kršitve niso podane, je Vrhovno sodišče zahtevo vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.